当代中国市场经济与国家的公法主体角色定位的法理学分析，本文主要内容关键词为：公法论文,法理学论文,市场经济论文,当代中国论文,主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2001)04-0104-08
随着中国特色的市场经济体制的逐步架构，全球经济一体化程度的加剧，传统的“一元化”的计划经济运行模式已被彻底否定，“人治”型公法体系受到强烈的冲击而逐步丧失其成活的土壤，现正处于为回应社会发展的一般规律性要求、加速建构适合现时中国社会发展的总体价值取向的公法体系运行模式阶段。但由于受传统积淀之影响和正经受着外界不可阻挡的冲击，应该说这阶段所面临的任务是艰巨的。所以，作为公法主体的国家，为适应社会变革的要求，现时应考虑并确实需要解决的是在什么原则下对自身的行为作相应的调整？当务之急又该着力做好哪些方面的工作才算是最为经济、高效？如此等等问题我们如果能作一番研究，那么对于当代中国在市场经济体制培育、发展及走向成熟的过程中，国家扮演好自身应有的公法主体的角色尚具有一定意义。
一、当代中国市场经济需要什么样的公法主体国家
根据市场经济体制孕育、产生、发展、成熟的内在要求及中国的特殊状态，我们认为，当代中国市场经济需要具备下列能力的公法主体的国家与之相匹配。
具备准确反映市场经济内在要求的立法的能力。从本质上而言，不是人类社会的共同生活才需要法律，而是由于人类社会中的交易才使得法律成为不可或缺的东西。现代市场经济社会是高度发达、交易庞大和复杂的经济社会，这就要求有相应完备的法律体系与之相适应。市场只有与完美的法律制度和体系相结合，才能和谐、高郊、经济、有序地进行，民主、公平、公正、正义等目标才能实现。“从法律经济学的角度看，经济落后是由于法律供求不均衡和一种无效率法律制度的维持造成的。”[1]就当代中国而言，市场经济体制是一种全新的经济运行模式和竞争方式，而“新的经济竞争方式如果想得到顺利的发展而不至于中途灭亡，我们就必须为之提供安全的法律制度保障。”[1](P9)因为“市场不能在真空中运转——它需要只有政府才能提供的法律与规章制度体系。”[2]
从法律与参与市场活动的主体的利益关系来看，法律是要成为满足或有助于人们参与市场活动的共同需要[3](P184)。如果达不到这一要求，最终就会扼制市场发展的动力。因为“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。”[4](P665)适时的法律能产生正确有效的价值功能；反之，则起错误的评价功能，从而引发出阻碍社会有序运作的恶果。市场的状态、特质是既要靠参与市场活动的各私法主体的行为，又要仰敕于公法主体的国家在市场运行中的各种公法行为来体现的。而市场中公法主体的诸行为和私法主体的各种行为均依赖于与市场有关的法律、法规来引导和规制，但若法律本身就已不适应新的经济、社会发展的要求，不仅根本无法起到规范公法主体的行为和规制、引导、校正市场中各私法主体的行为，使他们按市场经济的内在、本质的精神要求来行为的功能（注：例如：《行政处罚法》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《企业法》、《公司法》、《证券交易法》、《破产法》等都有难具体操作和实施的内容存在。），而且还会起极其严重的破坏性作用。所以，要想使中国的市场经济体制能顺利地孕育、产生、发展以至成熟，在刚开始就能制定出能严格地规制市场中各种公、私法主体行为的法律规范体系就显得特别重要。我们认为这是能否扮演好新形势之下公法主体角色的必要基础。
强有力的司法能力。“市场经济是法治经济”，其底蕴应为：一是必须有完善的、反映客观现实要求的法律体系；二是所制定的法律必须在现实之中能被充分而有效地实施。在市场经济运行之中具备强有力的司法能力是公法主体的国家扮演自身合格角色的保证。具体来说，必须具备以下两个方面的司法能力。
严格的执法能力。市场只有在法制的轨道上才能和谐、高效、经济、有序、良性地运作，“徒法不足以自行”，法律是靠人来执行的，法律秩序是靠人建立的，也是靠人来维持的。“法律是使人们的行为服从规则治理的事业”[5]，守法与执法是互相关联的，没有严格的执法不可能有合格的守法。如果法律不付诸实施，那它具有的仅仅是一种文本意义。所以，执法能力、效率和质量是司法能力的重要组织部分。我们可以说公法主体的国家司法职能发挥得好坏直接以执法的质量为表征。
强有力的监督能力。“历史和现实表明，从权力的本性来说，其具有趋向腐败的可能，绝对的权力必然导致绝对的腐败。如果不对权力进行法律上的限制，权力腐败的泛滥必然不可避免。”[6]作为公法主体的国家在行使司法职能时同样不例外，而且这方面的腐败，比起其他方面的不利因素对市场经济体系的合理架构，对法律的权威性的树立，对公法主体的国家在市场中正确、有效地发挥其职能影响更大。因之，公法主体的国家在行使司法职能时，必须强化监督力度，提高监督效率，保证司法机关公正司法、严格依法办案，积极有效地改革并完善司法监管机制。通过强有力的法律监督，确保在司法过程之中，司法行为所体现的实质正义和程序正义的有机统一。
精悍的调控能力。市场经济所以能迅速发展就是因为它具有一个可行、高效的运作秩序。这种秩序就是公法主体通过调控实现的法律秩序，即“用法律手段来调整市场经济发展及其关系，形成发展市场经济所需要的法律秩序。”[7]因为，越是高速运作的市场经济体系，越不能允许出现混乱，相应地，它对秩序的有序程度的要求也就越高。就社会本身而言，其经常阻止和改变着市场中各私法主体的活动，而这种阻止或改变运行得越平稳，说明社会秩序越完备。对当代中国来说，“既然要大力发展市场经济，就必须建立起与市场经济相适应的秩序体系，否则就会出现经济生活中的混乱和失衡现象。”[7]公法主体的国家只有扮演好应有的调控角色，才能使参与市场活动的私法主体一方面通过合法的市场行为使法律规定的内容成为现实——即积极方面的引导、鼓励和帮助功能；另一方面可以遏制那些侵犯社会和其他参与市场活动的私法主体的合法利益的行为——即消极方面的限制和禁止功能。正确引导参与市场活动的私法主体的各种行为，有效协调市场经济生活中的利益关系，合理解决各种矛盾和冲突，从而建立起和谐、高效、经济、有序运作的市场经济秩序体系。
中国特色的社会主义市场经济体系建构的过程，也就是一种新的历史条件下的制度创新的过程。由于制度的创新总会存在着一种“路径依赖”的现象（注：“路径依赖”是当代新制度经济学家道·诺斯最早运用到制度经济学分析框架的，其基本含义是今天的制度创新受以往制度的影响。），中国进行社会主义市场经济体系的架构，如果能沿着已定的反映社会发展的客观规律和内在要求的制度、方向或路线进行，那么，经济体制改革就可能会进入一个良性循环的轨道，并迅速优化。但是，也有可能因尺度没有把握好而顺着原来的错误方向或路径下滑，弄不好，它们还会被锁定在某种无效率的制度状态之中，而如果制度创新进入了锁定状态，要纠偏归正就会变得相当困难。中国正在经历一个跨世纪的社会跃迁和制度大转轨时期，在这个过程中既要注重防止“路径依赖”现象的出现，又要认真对待初始的方向把握问题，因为初始的制度选择是极为重要的，如果初始的制度选择有差错，在以后的发展中，将可能使整个制度创新最终偏离目标。因之，就当代中国而言，作为公法主体的国家在社会主义市场经济体系建构的开始阶段就必须掌握其正确方向。而要达到这一要求，没有符合中国特色及市场经济的发育、发展、成熟的一般要求的、正确而适度的干预能力行吗？中国现阶段所出现的各种与市场经济和谐、高效、经济、有序发展等理想相悖的事实说明，中国建立市场经济体制在开始实施时就没有恰当处理好，存在着差距。可以说，在开始的时候不全面而系统和卓有成效地引导和调控市场，必然使市场因畸形发展而最终导致影响整个社会的发展进程，增加了本国向有序化方向发展的运行成本。从某种意义上说，这比原有的计划经济运行模式给社会发展带来的危害性更大。因此，作为公法主体的国家在引导市场过程之中的每一阶段务必正确把握宏观调控的力度和方向，以免出现积重难返的情形。而在偏离了中国特色的社会主义市场经济的价值取向的路径走得愈远，回到正确的路径上需付的代价就愈高，以致最后导致整个制度创新的夭折！
此外，公法主体的国家在市场之中行使调控职能时不可忽视的又一个重要环节是要保护本国经济的独立地位和权益，不允许因调控失职而使本国的经济命脉被外国垄断资本所操纵。因此，凡是关系到国民经济全局的重要产业部门、服务部门必须由本国的私法主体特别是国家这一特殊的私法主体占主导地位，外商投资者和一般的私法主体只能处于辅助性或从属性地位；对于具有较高资金利润率或高资金积累率的部门，要保证本民族的参与市场活动的各私法主体通过公平竞争享有相当份额；通过对民族企业采取必要的扶持措施，并引导其自主联合，实现规模经营，以便有效地增强其在国际市场中的竞争实力。我们可以毫无怀疑地说，中国的市场经济体系的架构更需要具备精悍的调控能力的公法主体的国家，这是当代中国市场经济条件下公法主体的国家能否成功地扮演好自身角色的关键。
国家内部依法有效的权力制衡能力。市场经济是法治经济，它要求与市场有关的一切主体都必须在法律的限度内扮演好自身的角色。这一要求对于当代中国推动市场经济发展的公法主体的国家来说不仅不例外，而要求更高。就其实质而言乃是要求公法主体的国家公权力合法、有效的行使。这合理性的标准就是按市场的内在要求、在法律的限度内行使，以法律规定则自由的精神行事，真正实现“法律应当成为权力的控制器”[6](P48)的目标。但是由于权力的行使常常会出现因不受约束而无节制滥用的现象，而对于具有几千年的“人治”传统、市民社会一直被政治国家所吞没的当代中国来说，权力的滥用更是无时不处于萌动状态，它会严重地威胁着市场经济的顺利发展，影响着公法主体的国家角色的准确定位和职能的正确、有效地发挥，故必须对滥用权力的现象进行依法有效地防止和高效地遏制。而“防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[8](P154)，现时中国所显现的各种腐败现象和危害市场经济和谐、高效、经济、有序发展的各种行为可以说在很大程度上正是由于公法主体的国家在社会经济结构性转型的过程中对其内部的各种权力进行制约的措施不力所致。所以，为给市场经济的发育、发展、成熟创造一个良好的内外部环境，必须依法有效地限制公法主体行使社会管理的权力，防止其滥用权力和恶性行为。这是当代中国公法主体的国家能否成功地扮演好自身角色的后盾。
二、当代中国公法主体的国家干预经济的行为依据
如上所述，当代中国市场经济对作为公法主体的国家提出了极高的要求，在各方面的要求之中，和整个市场运行最直接、影响最大的，我们认为当数干预经济的调控图式。在研究当代中国公法主体的国家角色时，甚有必要对这一问题进行论述。
国家干预的特质。公法主体的国家对经济的干预形式可分为直接干预和间接干预两种。中国传统的计划经济模式就是一种直接干预形式，它的“病状”无需赘述。而从市场经济的内在要求来说，市场所需要的公法主体的干预形式是一种调控、协调、引导式的间接干预形式，而非越俎代庖。也就是在市场经济条件下，市场所需要的是一职能有限度的公法主体的国家，要求它所承担的职能及功能的发挥都应限制在与市场的培育、发展、成熟等各阶段相适应的范围内。日本自近代发展市场经济起，之所以能使本国的经济在极短的时间内神速地发展起来就是因为将干预手段从过去以国家直接干预为主改为现在以依靠制定法律、法规、政策、制度等间接方式为主的模式[9]。联邦德国在二战的废墟之中面对经济复苏的重压，对国家如何干预经济经过多次激烈的争辩，最后确立国家间接干预式的社会市场经济运行模式，实践证明是正确的，创造了奇迹[10]。公法主体的国家每一干预市场的行为，市场中各私法主体都会在自身的每个发展阶段、人才培养、资金的筹集以及经营方式等各个领域迅速作出反映，显现出国家干预措施的作用，从而在整体上昭示着由此引起的市场的波动幅度和发展走向。所以，它对公法主体的国家在行使干预市场的公权力的时候提出了极高的要求，既不可盲动和任性，也不能畏惧不前坐失良机。这对于具有“人治”传统，易犯盲动和任性，同时又因公法主体的国家缺乏合理干预市场经济运行态势经验的当代中国来说确实是一个非常难解的“方程式”；可对市场经济才刚刚起步的中国而言，不但要解好这“方程式”，而且不再允许出现差错。
当代中国公法主体的国家干预经济的依据。推行市场经济的运行模式是符合时代、社会发展的客观要求，但是市场本身所存在的不可克服的局限性又不得不依赖于国家这公法主体来干预和纠正，然而国家干预又有潜在的危险性，所以，公法主体的国家所进行的一切干预行为必须在一定的限度内进行。国家干预经济的侧重点应该放在保证市场体系、结构、模式等方面与生产力发展水平相适应的价值取向上，即公法主体的国家干预市场的目的就是要理顺市场关系，解决各种争端和矛盾，为市场经济的孕育、产生、发展和成熟营造一个良好的外部环境——高效运行的市场秩序，为引导各私法主体理顺自身的内部诸环节及规制参与市场活动的各外部私法行为。要达到这一目标只能依据法律，只有法律才是最具权威性的威慑力量；“只有法律才能引导人们的行为沿着正确的轨道进行”[11](P6)；同样，也只有法律才能真正实现参与市场活动的各私法主体地位的平等性和权利义务的对等性。因此，公法主体的国家在具体的调控、协调、引导过程之中应严格依据法律，逐渐并尽快将整个市场引入到法制的轨道上来。在具体的干预过程之中，可以按价格、税收、财政、金融、保险、银行等方面的法律、法规以及国际公约、条例、惯例为依据，在法律的基础之上进行富有成效的干预。
诚然，我们应坚决坚持公法主体的国家对市场的干预必须依法进行，但在这个干预过程中是否完全排拒政策在市场经济运行过程中的功能呢？回答是否定的。由于中国的市场运行模式还刚刚起步，与之相配套的法律制度因经济体制的巨大变革而具有明显的滞后性，特别是在加入WTO以后将更为明显，传统的法治资源又相当贫乏，这就向公法主体的国家干预市场的行为依据提出了严峻的挑战。在现有情况下，适当地依靠政策来弥补法律制度的不足，不但是一个明智之举，而且可以发挥巨大的作用。当然，我们不是说政策可取代法律，而是应时刻坚持将政策作为公法主体的国家在干预市场过程之中，在法律的框架内的一个重要补充，我们应把握的原则是：有些法律、法规处于一种粗线条的情况之下，可以通过具体的政策将它细化；有些法律条文已不适应市场的内在要求，但是此时进行修订尚不成熟时可以通过政策来纠偏。总之，使法律与政策两者相辅相存。
当代中国国家干预经济的行为模式。从中国的市场经济的发展轨迹及西方国家成功的市场经济运行模式来看，中国在市场经济发展过程中公法主体的国家干预经济模式必须经历一个从行政手段—→行政、经济手段—→行政、经济、法律手段初级阶段—→最终到以法律和在宪法和法律限度内的政策为手段的高级阶段过渡的过程。可以说目前正处于行政、经济、法律手段三者混合的初级干预阶段。因为此时市场经济体制还不完善，加之较为完善的法律体系尚没建立，故不能排除公法主体的国家依靠强有力的行政手段来加大整体的干预力度的情形存在的必要性。当然，在现时强调行政上的干预要与传统的计划经济条件之下的随意式的“人治”性的行政干预严格地区别开来，应依“法治”的内在精义进行。
依法进行行政干预从另一侧面而言也可规制公法主体的国家在干预市场之中其内部的纵向、横向互相协调、制约和管理，有利于公法主体的国家自身的综合素质的提高，从而适应市场经济运行的内在要求。从法制的完善程度来看，不能否定现时法律规范体系尚处于有待进一步完善之中，若都依法律来干预，必定存在大片“真空”地带，为不法行为留下可成活的条件，因之，行政手段也是法律实施的重要补充。经济手段是公法主体的国家在干预市场过程之中通过合法的经济制裁，处分不法的市场行为，给予受害的参与市场活动的私法主体一定补偿的手段，这亦是相当重要的手段。但必须做到经济的和行政的手段也必须通过法律的形式发挥作用，对市场活动进行规范和调控[11](P28)。当中国的市场经济发展到成熟阶段（注：“成熟阶段”的标志我们认为是以下几个方面来体现：a.公法主体的国家比较成熟（已具备高水准的调控、协调市场的能力）；b.市场体制比较成熟（已建立起完善的市场运行体系和合理、高效的层次、结构）；c.法制比较成熟；d.民主法治的氛围已真正形成。）时就可以完全运用法律手段进行宏观调控。
当代中国国家干预经济应把握的原则。根据中国的国情、市场经济运作的内在要求及加入WTO后国际大环境的影响，我们认为当代中国公法主体的国家在干预经济时应把握如下几方面的原则。
全局性原则。国家干预是一种公法行为，公法行为的特质为调整公共利益[12]。对于国家性质是社会主义、市场经济的方向是中国特色的社会主义市场经济的当代中国来说，公法主体的国家的干预行为首要考虑的是在维护公共利益的基础之上，坚持从全国整体的有利于国计民生等方面出发，实施全局性的干预措施；为市场经济体系的和谐、高效、经济、有序架构创造各种有利的条件，全面发展经济；打破传统的及现时的不合理的产业结构和格局、企业的经营模式、公法主体的国家管理图式等，最终改变整个国家在对外交往和国际贸易中的地位和作用。全局性原则应在相关的法律中得到充分体现，既要依法来实现国家干预的全局性价值目标，又要运用法律在程序和手段上来保障和规制各种行为。全局性原则是当代中国国家干预经济活动的灵魂。
长期性原则。公法主体的国家实施任何一项干预措施时，虽说实施过程具有阶段性特质，但最终都必须服从于国家所制定的经济远景发展计划这一长远目标上来。如果具体的干预措施与长远的经济发展规划相偏离，甚至相背，那么，不仅长远的目标不能实现，而且还会严重损害所取得的成果。这既是国家干预经济的指导性原则，也是公法主体的国家角色定位时应努力的方向和总体的价值取向。市场经济只有在公法主体的国家的合法的、符合整体利益性的长期干预之下，才能具有生机和活力。长期性既是国家干预的时限性特征，也是市场经济和谐、高效、经济、有序运作和良性发展的保证。
合法性原则。“市场经济的合理、正常运行，必须建立在规范化、程序化、制度化的基础之上。因此，充分运用法律手段对各种经济关系加以调控和制约，市场经济的正常、合理运行才有保障。”[11](P9)国家干预经济同市场之中各私法主体所进行的各种活动相比虽是与市场相联系的性质不同的两个方面，但是它们都具有一个共性，即都必须按符合市场发展内在要求的法律规范来制约自身的行为，不可随心所欲、为所欲为。此外，从管理市场的效果来看，“依赖法规公平不偏地作为管理上的重要手段”[13](P80)是关键，按照法律规章来进行正确、合法干预，可以扼制随意性和任意性的羁绊，产生良好的国家干预效果。因此，合法性原则是当代中国公法主体的国家干预市场运行的关键。
三、当代中国作为公法主体的国家所存在的缺陷
立法缺陷。改革开放以来，为适应建立社会主义市场经济体制的需要，虽然相继制定了许多法律法规，经过实施确实起了不可低估的作用，但和现实要求相比还相去甚远，有不少法律、法规仅仅是把旧的内容改头换面而已，根本无法起到在市场经济条件下法律应有的规范、引导、制裁、监督、保护和鼓励等综合功能。且这种缺陷随中国加入WTO和国际交往程度的深入及范围的扩大而愈加明显。市场要求在法制的轨道上和法治的氛围下运行，而所谓法治包含两方面的内容：“已成立的法律获得普遍地服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[14](P199)法治目标的实现，关键是要求法律本身是“良好的法律”。没有“良好的法律”就无法达到预期的效果。
中国现有的民法、商法、经济法、合同法、企业法等虽然在总体上为确认参与市场活动的私法主体资格，规定市场中各私法主体的权利和义务以及规范其行为起到一定的作用；但是，就其实质而言，这些法律尚过于简单，缺乏应有的可操作性，无法适应市场经济发展的内在需求。市场经济是竞争的经济，而“要使市场真正具有竞争性存在，就需要有管束制约个人合作和竞争方式的行为规范。”[15]也就是说竞争是市场经济体系建构的“生命激素”，但它必须是在“良法”的限度内进行，竞争要有法律来保护和扶持。相反，若法律自身存在着严重的缺陷，就使得市场的运行规则出现错误，从而导致整个市场杂乱无章，市场中私法主体在无序的环境中相互无益扼制，市场经济体系不但不能和谐、高效、经济、有序地建构，而且会出现社会动荡和不安。为此，就要求所公布实施的法律必须是“良法”，这样才能保证参与市场活动的各私法主体自由、平等地参与市场竞争，达到社会资源的最佳配置之目的。
现阶段，公法主体的国家用于管理市场的价格、税收、财政、金融保险、银行等各方面的法律、法规相互之间不是有冲突，就是过于笼统，加之在实施过程中所受到的公法主体的国家内部的牵制太多（注：例如：中国的《银行法》规定，中国人民银行可以根据市场需要，制定相关的决定——报国务院批准后执行。但是，由于其是国务院一个职能机构，远不能发挥作为中央银行在市场经济运行中应起的作用。而联邦德国的银行法律规定中央银行独立于政府，这样，它可以制约政府各种与市场经济运行不和谐或反市场的行为。这对联邦德国的社会市场经济的发展起巨大的作用。我们认为，中国应该吸纳这一具有重要意义的举措。），根本无法根据具体的法律、法规发挥应有的协调、管理、调节、引导市场的作用。市场管理措施跟不上，造成市场秩序混乱，从而使得一些不法分子有机可乘，混水摸鱼。出现的格局是：不法分子具有极强的投机心理，因为即使被查获处罚并不重（注：我们此处并无崇尚重刑主义，而是指法律制裁与参与市场活动的私法主体不当得利之间失衡。）；地方保护主义的存在使得经济监督部门对一些不法行为的查处遇有种种困难；缺少严格的法律制约和监督体系（动、静两方面），更确切地说缺乏对公法主体内部进行严格制约的法律体系。所有这些无不使法律的至上性权威受到影响，严重制约着公法主体的国家在市场中应有功能的发挥，为各种阻碍、制约市场经济和谐、高效、经济、有序发展的不法行为创造可乘之机。
司法缺陷。就中国的现状而言，司法能力与法治目标之间的距离相去甚远。从全国范围来看，法律的执行情况是沿海和开放城市比西部要好些，但是由于公法主体的国家内部的约束机制还没有产生应有的效果，加之现在整个社会的经济体制改革还处于“产前的阵痛”阶段，地方、部门保护主义猖獗，从而使得严重的经济犯罪、“权”“钱”交换、“权”“权”交换、“以权谋私”等大案、要案比例逐年上升。所有这些情形的发生，司法疲软是最主要的诱因。在现时努力建构市场经济体制、孕育市场氛围的当代中国，充分发挥保护私法主体的合法权益的强有力的司法职能特显重要，因为“在司法最终解决的原则下，裁判市场经济中平等主体间的经济争议，已成为市场经济国家司法机关最重要的任务之一。”[11](P22)
调控市场能力的不足。长期以来，中国由于是在背离社会经济发展的客观规律、脱离社会现实经济发展水平的情况下，国家实行大一统的国家所有权的经济运行模式，市场在被无情扼杀的同时也制约了公法主体的国家自身调控市场能力的培养。改革开放以来，随着国内市场氛围的逐步形成及国际外围的影响，公法主体的国家在市场之中，一方面，其引导、协调、调控经济的地位、作用越显重要；另一方面，其自身与市场格格不入的能力的局限性也就愈发明显。常常出现的情形是：其对市场的干预总具有超经济的垄断性质，市场和谐、有序、高效、经济运行的秩序因受到严重干扰而难以确立，公法行为难以规范化、合法化、合理化。权力运行过程中失控的“人治”状态的出现也就不可避免了[7](P22)。在这种状态之下，不要说正确地扮演好自身应有的与市场经济和谐、高效、经济、有序运行要求相合拍的公法主体的角色，就连传统的“恶习”都没有能根除。
权力制衡力度不足。就中国目前的性质来看，公法主体的国家内部权力制衡体系还没有建立。公法主体的国家，无论是立法、司法、行政的职能机构内部，还是相互之间，以及从中央到地方上下级的隶属关系之间的权力制约问题等等，都没有能实质性地形成有效的权力制衡体系。这将是影响中国公法主体的国家从整体上发挥功率的致命因素。
政策优位现象。从中国的现状来看，与市场有关的法律不管是否与市场内在要旨相一致及是否符合中国的国情，但是它的体系确实是比较完备了。只可惜作为公法主体的国家在要求参与市场活动的各私法主体应规范自身的市场行为，使各自的市场行为与法律、法规相一致的同时，在调控、引导市场时却有不少情形是以各种政策为依据，而且这些政策并不是在法律统辖之下和是法律内容具体化。
我们要清醒地认识到政策只是法律的一个重要补充，而非倒置。因为政策与法律在价值基础、目标定位、规范程度、稳定方式等诸方面均有较大的差异。政策作为某一阶段或特定时期党和政府的工作重点，是随着形势的变化而变化的，其价值标准和目标具有特定性和多变性，它讲求现实、追求实效，而并不刻意注重其价值合理性和自身规范性。而法律具有普遍性、相对稳定性和权威性等特点，注重价值合理性和自身规范性。通常而论，政策一旦作为进行社会管理、社会控制和解决社会冲突的主要手段和重要方式，尤其是在政策与法律出现不一致，甚至内容相反时，法律将丧失其独立性和权威性，甚至成为实现政策的一种手段或工具[6]。中国传统的计划经济体制就是依靠各种政策来强制维系着一个迫使社会接受的经济运行模式，因之，我们将之称为是一种政策型经济模式。而在市场经济条件下则不然，它必须依靠合乎市场经济发展要求的法律体制来维持和规制，法律的实施质量直接反映着市场的生机和活力。市场只有在法制的轨道上运行才能使各市场参与主体通过法律这种“可预测性、可计算性的制度秩序”[16]来实现自身的合法权益。从另一个角度而言，公法主体的国家若在干预市场时以政策为先导，那么，一方面就有本身是否定法律的重要性的表征，这和其所追求的市场经济、法治目标格格不入；另一方面是没有彻底转换传统计划经济的思维模式，证明其对计划经济体制有一种割不断的“情结”；再一方面，通过以政策为先导来调控引导市场，也极易产生新形势下的“人治”行为，权力运用的膨胀情形可能不但不能消除，反而有了新的滋生土壤。为何现时中国出现各种重大经济犯罪、各种失策和反市场的引导、调控现象就是因为使用政策的便利，打擦边球，法律被无情地搁置而致。所以，我们必须彻底改变不合时宜的政策越位现象，确立法律在公法主体的国家调控、引导市场的优位权。
四、当代中国公法主体的国家所应实现的目标和实现目标的途径
当代中国公法主体的国家所应实现的目标。当代中国公法主体的国家所应实现的目标总的来说就是要使自身成为合格的适应市场经济和谐、高效、经济、有序建构和快速发展要求的公法主体，而要达到这一目标总的立足点应是确立国家作为公法主体的权威。前面所论述的缺陷的存在说到底就是现代市场经济条件下国家的公法资源不足的表征，而要想防止公法资源不足的现象发生最根本的就是要树立法律的至上权威。具体来说，我们可从以下几方面来克服：(1)“加强立法工作，提高立法质量，”[17](P36)使自身具备符合市场要求的立法能力；(2)努力具备强有力的司法能力，“加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一”[17](P38)；(3)培养精悍的宏观调控能力。这三者是相辅相成的，只有将三者既独立又有机的结合成一体，才算是一个合格的公法主体。
立法方面。在立法方面所要确立的目标是要尽快建立符合中国特色的社会主义市场经济产生、发展、成熟内在要求的完备的法律体系。这种法律体系应由两方面构成：(1)是私法部分；(2)是公法部分。为了实现确定的立法目标，我们必需遵循一定的符合市场经济和谐、高效、经济、有序发展的内在要求的原则，原则把握好了，立法的目标也就实现了，不过对公、私法体系各自所应把握的原则又应有如下不同。
对于私法体系应把握的原则。根据市场经济的内在要求和中国的特点，我们认为对私法体系应把握以下几方面的原则：
1.明确责任原则。所有的规范参与市场活动的私法主体行为的法律、法规都必须明确：一切参与市场活动的私法主体在享受合法权益的同时，均应承担平等的社会及法律责任。不可忽视私法主体这一重要的责任，更不可同一类型的私法主体责任不平等、权利与义务失衡。
2.确认和保护参与市场活动的私法主体的平等资格原则。所有与市场有关的法律都必须确认和保护参与市场活动的各私法主体平等资格，保障他们在市场活动中具备平等竞争的法律地位。“市场只要求互相都尊重，保护实现权利和执行契约的法律。”[18](P241)
3.保障各参与市场活动的私法主体的自由原则。市场有竞争才能有生机，而这又必须以保证参与市场活动的各私法主体具有与市场经济和谐、高效、经济、有序运行相合拍的充分自由为前提。但现有的法律、法规很大程度上抑制了参与市场活动的私法主体的自由性，从而扼杀了其积极性。因之，要运用授权性的法律规范来调动其积极性，应赋予其广泛自由的法定权利，允许各私法主体在具体的社会经济生活中拥有充分的决定自身行动方案的自由。保障私法主体的自主地位和合法权益。
4.体现社会正义原则。要通过公正的法律使参与市场活动的私法主体的各种市场行为能规范化，维护平等、自愿、等价、有偿、诚实、信用的法律原则，建立公开、公平、公正、正义的市场竞争秩序。严禁欺行霸市、敲诈勒索、强买强卖、尔虞我诈等不法行为。
5.鼓励竞争原则。市场经济是竞争性经济，只有通过竞争才能实现有限资源的最佳配置。所以，在所制定的各种法律、法规中不允许有抑制竞争的成份，还市场的本来面目予参与市场活动的各私法主体。而要达到这一目标对于具有“人治”传统的当代中国来说虽很难根除旧的“恶习”，但又必须尽快解决的难题。
对于公法体系所应掌握的原则。对于确立、建构公法体系时所应掌握的原则我们认为主要应体现在以下几方面：
1.衡平性原则。公法主体的国家的主要责任是管理和服务社会。在现代市场经济条件之下，就是要考虑如何引导社会跃入高速运行的市场经济体系之中。由于随着社会的进步和经济的发展，社会结构是越来越复杂，要管的事是愈来愈多，处理要越来越便捷且效率和质量应愈来愈高。因之，在确立公法体系时，应该考虑治理的量与公法主体各职能部门之间的关系。也就是要在立法过程之中，应用衡平的价值取向去合理分配各职能部门的管理权。这既有利于提高管理质量，减少管理成本和社会运行成本，又有利于各部门之间的权力制衡（注：我们是不赞同所谓的“综合治理”的说法及做法，虽然说这样做有提高效率的一面，但是权力的集中，一方面有滥用的可能性；另一方面，有权不治并不少见，反而导致不应有的混乱。）。
2.制衡性原则。这一原则的目的就是要扼制“人治”性滥用权力、越权等公法行为，使公法主体的各职能部门在各自的权限内行权的同时，既监督其他职能部门，同时又受别的职能部门的制约。只有两方面结合起来才能达到：(1)通过相应的权力机构对司法和行政执法行为进行制约，以保障法律、法规的正确实施，维护市场中私法主体的合法权益；(2)通过相应的权力机关对国家的宏观调控行为实施制约，以保障宏观调控行为的正确、全面、适时和有效，维护国家和市场各参与主体的合法权益。
3.处罚性原则。公权力是社会所给予的，只有正确行使才能得到社会的认可，同样，如果因不正确、不正当地行使而受到社会否定性评价时，应当受到相应的处罚。唯此才与市场经济和谐、高效、经济、有序运作的内在要旨和法治的价值取向相一致。在中国现时的公法体系之中行政诉讼法和国家赔偿法虽有体现这一原则的成份，但从整体而言，并非已达到充分扼制公权力非法行使、充分保护市场参与主体受侵害的合法权益之目的，而且从实施的效果来看并不理想，效果差，阻力大，力度软。
4.监督性原则。这原则是就公权力主体对参与市场活动的私法主体进行管理而运用的，具体包括：第一是通过国家宏观调控，公、检、法等司法机关和工商税务管理行政执行部门对市场中各私法主体行为的合法性、合理性、有效性进行有效的监督，以便促进和保障市场中各私法主体的行业规范化，维护市场秩序，使其健康发展；第二，参与市场活动的私法主体可以对公法主体在实施管理市场的具体行为时进行强有力的监督，从而既有益于规范公法主体的行为，又为实现自身的合法权益增加保障系数。
司法方面。在司法方面所应确立的目标是要保证所制定的法律、法规能得到公正、全面、合理地实施，以达到法律是制约公法主体的行为，规制、引导参与市场活动的私法主体行为的目的。就中国所确认的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的目标而言，“有法可依”的目标是基本达到了，但是“有法必依，执法必严和违法必究”的目标可以说还是一种理想状态。究其缘由，最根本的问题就是司法能力不足所致，而要强化司法职能是公法主体的国家应该努力的重要方面之一。
国家宏观干预方面。中国要实现市场经济体制建构的远景目标，决不可忽视国家的宏观干预功能，这种宏观干预的内涵应该是通过国家的宏观引导，能够有效地纠偏，使参与市场活动的私法主体行为合法化、高效化，以法律所确定的规则来发挥市场对参与市场活动的私法主体的行为起引导和制约作用，把经济制约机制和法律制约机制有机地结合起来，制止各种不适应市场经济和谐、高效、经济、有序运作的市场行为，避免市场混乱，从而实现社会资源的有效而合理的利用，为市场经济的快速、健康发展扫清障碍。当然要达到这一目标首要条件是要有这样的能力和有这样的能源储备，唯有这样方能防止社会产生任何无序现象和真正起到纠偏的功能。
当代中国公法主体的国家实现目标的路径。在市场经济条件之下，公法主体的最主要的职能就是如何调控、引导市场，从而通过有效、合法的途径使参与市场活动的各私法主体按市场经济的内在精义为各种行为，这样才能算是完成了它的使命。具体可以按以下几方面进行。
首先，对现有的法律法规进行实质性整理。对于那些不符合要求的法律、法规该废的则废；对于同一类型的法律法规，因制定的时间不一而出现不同的评价标准的，在注意到维护法律的连续性、权威性的情况下，将相应的内容作必要修改，从而形成统一的评价标准。
其次，补充那些在现时急需的法律、法规，真正建立起完善的市场经济法律体系。对于暂时尚不能制定的，可用暂行条例，或在不超出宪法的限度内用政策来代替，从而使得在市场经济的运行过程中急需解决的问题都能有章可循，减少公法主体的自由裁量权，进而有利于根治滥用权力的现象。
再次，要对立法权进行全面的清理。随着市场经济体制的确立和“依法治国”口号的提出，出现了各地区、各部门竞相争取拥有立法权的不正常的现象（注：我们并不否认国家的法律、法规是有同各地区、各部门的具体情况不相适应之处。但是为了“依法”治理，首先想到的是如何争取得到立法权，这现象的背后有深层次的内在根源——用“法”来保权、扩权。它是与“法治”的价值取向完全相悖的。是“人治”在“法治”的形势下所玩的新花招。）。要坚决杜绝借争取立法权之名而为保护不法行为之实。
其四，要严格立法程序。对立法程序必须严格遵守，在坚决制止和杜绝程序不当与越权制法现象的同时，法律、法规的解释也要符合要求。
其五，切实解决立法冲突问题。立法冲突主要表现为：(1)立法权限之冲突，主要有：A.全国人大常委会和全国人大的立法权限之间的冲突；B.国务院和全国人大常委会立法权限之间的冲突；C.地方和中央立法权限之间的冲突；D.司法解释权和立法解释权之间的冲突；E.规章制定权与法规制定权之间的冲突；(2)立法文件的内容及效力的冲突，主要有宪法与法律之间、法律和法律、法律与法规、法规和规章、规章与规章之间、法律及法规和解释文件之间、解释文件之间。解决的办法是要划清各立法者之间的立法权限，加大中央领导立法的力度，[19](P13)树立最高国家权力机关的权威性，加强立法的科学化、民主化及立法监督工作。要坚决杜绝立法过程之中所出现的主体乱、秩序乱及内容乱的“三乱”现象，要使所建立的法律体系是形式要件与实质要件的有机统一体。
其六，解决调控方面的问题。应使公法主体的各职能部门在法律限度之内独立行使职权，不受非为保证调控职能正确行使之外的其他任何限制。在调控过程中，要坚决扼制各种部门保护主义和地方保护主义。
其七，解决执法疲软的现象。具体按如下实施：A.司法独立，让其在全国范围内实行垂直领导制，而不是受制于各级政府；B.尽快提高执法人员的总体素质，对所有执法人员都应有严格的考核标准、制度、措施。对不能胜任本职工作，经批评、教育没有效果的应立即清除出执法队伍；C.增加执法机关的经费，这是提高执法速度和质量以及办案技能等方面的关键；D.对执行机关的责任要严格划分明确，不能出现交叉点、空白地，坚决杜绝行政干预、阻挠执法的违法现象的发生；E.端正行政机关对法律的认识，确立“法律至上”性权威的理念，这也是不可或缺的重要构件。
其八，要建立强有力的监督机制。不仅要对执行一般法律的情况进行有效监督，而且要对执行宪法的情况进行强力有效的监督。这也是保证作为公法主体的国家能否扮演好自身角色的重要组成的部分。而为不使一套形式完善的规则体系成为摆设，执法监督是的不可缺少。
其九，正确引导各私法主体参与市场活动的私法行为，使之合法化、规范化。这既是市场经济良性发展不可或缺的基础性和决定性环节，也是公法主体所应尽的责任之一。具体来说又可以从内、外两方面来着手解决。
收稿日期：2000-12-18
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