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中图分类号：DF639 文献标识码：A 文章编号：1001－2397(2014)02－0003－17 一、必由之路 “美国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很黑暗，但公众还是信任法官，其司法依然具有权威性和公信力；中国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很伟大，但公众还是不信任法官，司法依然缺乏权威性和公信力。这是为什么？”当我在讨论课上提出这一问题时，一位已经是检察官的研究生所做的回答是：“人民群众的眼睛是雪亮的。” 正因为人民群众的眼睛是雪亮的，我国司法存在的问题，再也不可能被官方媒体头版的正面报道隐瞒了。虽然部分官方媒体，总是积极报道各地司法机关如何采取积极措施促进司法客观公正，但很少有人相信其中的经验是真实的、有效的。事实上，我国的刑事司法一直没有走上正轨，人们早就意识到，必须进行司法体制改革，而且早就该改革。由于没有进行体制改革，又不得不解决浮在表面上的诸多问题，有关部门在原有司法体制下采取了一些措施。然而事与愿违，其中一些措施加剧了问题的严重性与普遍性，甚至使司法明显倒退。例如，政法委在设立当初，并不直接决定具体案件的办理结果，但近些年来，各级政法委普遍直接插手具体案件的处理。在具体层面上，一些原本不能定罪处罚的案件，在政法委的主导下能够顺利定罪处罚。最为典型的是，只要政法委召开“三长会议”，几乎任何不能定罪的案件都可以定罪，任何应当定罪的案件也可以不定罪。在宏观层面上，检察权、审判权的行使越来越不独立。如果没有党委或者纪委的同意，检察机关难以对任何一位处级乃至科级干部进行立案侦查。一位在某省检察院反贪局工作的检察官对我说：“我们连一位镇长、镇委书记都扳不动，只能扳动村长、村党支部书记。”检察机关与审判机关也越来越习惯于请示上级领导或者同级政法委，不愿意独立行使检察权与审判权。再如，为了防止冤假错案，促进司法客观公正，上级司法机关制定了与法官、检察官具有直接利害关系的详细考核指标。由不直接办理案件的人员主持制订的极不科学的考核指标，并没有减少冤假错案，反而扼杀了法官、检察官适用法律的能力，遏制了法官、检察官的正义感，提高了法官、检察官为自身利益考虑的积极性，导致冤假错案有增无减。 重新“砸烂公检法”已不可能，司法体制已经到了非改不可的地步，体制改革是使司法走上正轨的必由之路。党的十八大报告明确提出“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法体制，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“推进法治中国建设”，其中包括“维护宪法法律权威”、“深化行政执法体制改革”、“确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”、“完善人权司法保障制度”等内容。《决定》提出的改革内容让法律人看到了中国司法的希望。 然而，司法方面累积的问题实在太多，恶性循环越来越严重。如后所述，要实现《决定》规定的改革内容，恐怕需要十几年乃至更长时间。而且，现在的改革很难找到一个突破口，即使找到突破口，能否依次顺利进行改革，也不无疑问。但是，许多问题绝不能一拖再拖，更不能再拖几年、十几年，否则，司法体制改革的成本更大，甚至可能导致司法体制改革的失败。 本文的看法是，在司法体制改革的过程中，既要找到导致司法腐败、司法不公正、司法无权威等现象的深刻根源，也要找出这些现象的直接原因；既要充分考虑到《决定》规定的各项改革措施的难度以及可能导致的负面效应，也要周全设计出各项应对措施；既要明确长远之计是什么，也要知道当务之急是什么。在当下，治本固然重要，但是如果没有强有力的治标措施，治本就会步履维艰。 二、长远之计 作为长远之计，法治中国的建设，不仅要求政府受到法律的控制，而且需要一个强有力的、具有司法权威的独立司法部门以及一支献身司法事业、誓愿维护法律、公正裁判案件的司法队伍。《决定》所提出的一些改革目标可谓长远之计，而非短期内可以一蹴而就的。其中，一些改革措施具有相当难度，如果不考虑周全，就可能出现明显的负面效应。在此选择几项改革措施略作探讨，旨在说明长远之计的改革难度，决非反对司法改革。 (一)司法独立 司法独立，是指审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权检察权。《决定》指出：“确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”按照相关人士的解释，《决定》的这一内容“剑指‘司法地方化’倾向……所谓‘司法地方化’，是指法院的人财物受制于地方，难以依法独立公正行使审判权。由于受地方保护主义干扰，基层司法环境不佳，跨行政区划案件和行政诉讼案件‘立案难’、‘胜诉难’和‘执行难’现象比较突出。法院常被视为普通行政机关……严重影响到司法形象。”之所以不是由中央统一管理，是因为“我国共有3500多个法院、近加万法官，所有法院的人财物都由中央统一管理，操作上尚有一定难度。推动省以下地方法院人财物统一管理，是相对务实之举。通过这项改革，各省法院人员、编制将由省提名、管理，法官仍按法定程序任免；法院经费将由中央和省级财政统筹保障。法院将更有底气、更有能力摆脱地方保护主义的干扰。”[1]然而，这项改革(以下简称“省级统管”)的难度太大，改革后也未必足以保证司法独立。 “省级统管”的改革，并非短期内就可实现。“省级统管”的制度设计，就需要相当长时间的调查研究。例如，由省级的什么单位统管？如果法院系统由省高级人民法院统管，那么，上下级法院的关系是否违反宪法与其他相关法律的规定？这种改革会不会加剧法院、检察院内部的行政化？如果成立新的管理机构，会不会导致又增加了一个干预下级司法的机构？人财物由“省级统管”时，其他方面由谁管？这些问题不研究清楚，便难以全面启动改革措施。当然，众所周知，我们通行的办法是先试点，试点成功后再全面推行。然而，试点并不是绝对可行的办法。因为试点是短期的、小范围的，方方面面都在按照试点目的行事，旨在促使试点成功。但真正全面推行后，情况可就大不一样甚至恰恰相反了。 如果“省级统管”的制度设计得不周全，必然出现消极后果。“现在广东，广州、深圳等发达城市和粤西地区的法官待遇和工作强度差别很大。广州法官每年大概要审理200多个案件，加上地方补贴，月收入能到8000元以上。粤西贫苦地区的法官一年只办几十个案件，月收入3000元左右。如果全省统一标准，也很难算得上公平。”[2]这种不公平的现象在有的地方已经出现。例如，北京市各区县的法官、检察官，只要级别相同，他们的工资待遇就相同。可是，有的区的法官、检察官每年办理200多起甚至更多的案件，而有的区县的法官、检察官办理的案件可能只有20多起。再如，同一特区城市(如珠海)的法官、检察官的工资因为所在的行政区不同而不同。但是，他们的工资在各自的行政区内一般不会低于其他公务员。然而，在“省级统管”后，可能出现的一种局面是，一个基层院的法官或者检察官的工资比改革前更少，也比同一行政区内的其他公务员的工资低。于是优秀的法官、检察官流失会更快。①“留下来的可能利用独立后的机会以腐败获得平衡”[3]。海关人事制度的改革就已经造成了人员流失。有的特区(如珠海)的海关人员因为工资低于同一行政区的其他公务员，一有机会就报考其他国家机关的公务员，而不愿意继续留在海关工作。这是“省级统管”改革需要特别注意的问题。 有人针对上述问题提出：“由于中国城乡差别、地区差异的客观存在，还应当考虑一些城市‘收入高、消费高’的实际情况，采取一些变通的措施。可以将一些副省级城市、特区城市、计划单列城市等从省级统管的预算模式中独立出来，以照顾实际存在的不平衡现状。”[4]然而，即使是在同一(特区)城市统一工资标准，也未必能实现改革目的。因为同一副省级城市、特区城市、计划单列城市内的基层院所在的行政区的发案率、办案量等存在很大区别。由这些城市统管，未必能解决待遇不公平的问题。更为重要的是，“统管”的级别越低，司法独立的目标就越难实现。例如，现在经常出现利用程序实现地方保护的现象：一个原本应当由中级人民法院一审、省高级人民法院二审的案件，由于相关人员担心省高级人民法院改判，便改为由基层人民法院一审，中级人民法院二审维持原判，从而实现地方保护的目的。实行副省级城市、特区城市、计划单列城市单独管理后，上述现象必然明显增加，克服“司法地方化”现象的目的便不可能实现。 更为重要的是，实行“省级统管”后，司法是否真的能够摆脱地方保护主义的干扰？在本文看来，“省级统管”对司法独立所起的作用是极为有限的。 在人们习惯于干预司法的社会里，人财物由“省级统管”只能解决部分问题，而且只能解决小部分问题。实行“省级统管”后，法官、检察官的人财物虽然不由地方管理，但是，其家属、亲属总会在地方工作、生活，家属、亲属的工作与生活必然在诸多方面依赖于地方政府及其各个部门。一个依法独立公正行使审判权却使地方利益受到损失的法官，在当地难以成为受欢迎的人，其家属、亲属的工作、生活等必然面临诸多麻烦。正如有的学者所言：“当统一编制进行省内统管时，法院会突然发现法院的法官乃至院长的小孩要上幼儿园、上小学都成了很大问题，要收很高的费用。”[5]在我国，各项制度(如就业制度、户籍制度、教育制度等)都直接或者间接制约司法独立，如果不是全方位的改革，司法改革的成效将是微弱的。 在地方法院、检察院人财物由“省级统管”后，地方党政机关为了地方利益乃至个人利益，不仅依然会直接向地方法院、检察院负责人或者办案人士“打招呼”，而且会向省级人民法院、检察院的负责人或者办案人员“打招呼”。这种“招呼”，是地方法院与检察院不可忽视和轻视的。因为在基层院与地方党政机关有着千丝万缕联系的情况下，即使在“省级统管”之后，许多司法问题(如群体性事件的处理、裁判的执行等)仍然需要地方党政机关的支持，许多事项(如档案管理、卫生管理、消防管理等)依然要受地方管理。如果地方法院、检察院不考虑地方党政机关的意见，那么，地方党政机关不仅不会支持所在行政区的司法工作，甚至会将诸多难以解决的问题推给地方法院、检察院，使得法院、检察院根本无法面对和处理。或许有人诘问：“你凭什么把地方官员想象得如此坏？”其实，我并不是将地方官员想象得如此坏，而是因为地方官员也有他们的考核指标，也有他们的难处，如果未能保护地方的经济利益与其他利益，他们也要承担相应的责任。或许可以认为，在现行体制下，他们在许多场合干预司法也是出于不得已。还是那句话：只有全方位的改革，才有助于司法体制改革的顺利进行。 此外，如果“省级统管”是由省高级人民法院管理下级法院、省级人民检察院管下级检察院，那么，下级法官、检察官独立行使审判权、检察权的设想，很可能落空。正如有的学者所言：“系统直管(法院系统独立)尤不可取。脱离于地方的法院看似摆脱了地方保护主义影响，实则又陷入部门利益的深坑。对地方保护主义影响，法官尚可以司法专门技术抵制，若上下法院人财权物浑然一体，等级森严分明，令出如山，官大一级压死人，下级遁无可遁，唯仰上级鼻息诺诺而已。法官独立性将丧失殆尽，审级制形同虚设。法院行政化反遭强化，甚至法院与军队无异矣。改来改去，完全成为一种倒退。”[6]如果“省级统管”是由一个新设立的机构管理，那么，新设机构及其工作人员会不会干预司法？负责遴选、晋升法官的机构和人员，是否会干预审判活动？有什么样的措施可以防止他们干预检察工作？要解决这样的难题，需要周全的应对措施。 中国社会是一种人情社会、关系社会，一个县城基本上是熟人社会。“‘人情’、‘面子’文化可以说沉淀在每一个中国人的心灵深处，每天、事事均影响着每一个中国人的各方面行为。通过攀扯或建立与承办法官良好的人际关系以照顾自己诉讼利益，可以说是当前诉讼当事人比较普遍的心理，一些当事人甚至将律师的‘社会能量’作为其委托代理人的重要考量因素；‘拉不下面子’的心理相应地影响了许多法官的裁决行为。”[7]“省级统管”后，这个问题并不能得到圆满解决。 以上只是就事实层面而言，如果从观念层面来说，要实现司法独立，就需要更长的时间。其一，一些党政领导缺乏法治观念，即使有的人口口声声喊法治，但法治并没有成为他们内心深处的真实想法。许多党政领导认为法律的功能在于治理百姓，而不是限制权力。绝大多数领导根本不懂“对于国家机关工作人员而言，法不授权即禁止”，也不懂“对于普通公民而言，法不禁止即自由”。相反，许多党政领导的观念是颠倒过来的，在他们心目中，“对于普通公民而言，法不授权即禁止”，“对于国家机关工作人员而言，法不禁止即自由”，甚至明知法律禁止也要违法行事。其二，有的党政领导将干预司法视为对司法工作的正确领导。一位担任过多年地方法院院长的同志在寄给我的一文中写道：“在现实生活中，任何一级党组织，任何一个领导者在公众面前就代表党，他们的意见就代表党的事业。”也正因为如此，各级领导养成了写批示、递条子的工作习惯。只要见到相关报道或者材料，不管司法机关是否会依法处理，不管对方是否属于自己领导的下级人员，也不管相关事项是否属于自己的管辖范围，都要写上批示、递张条子、打个电话。其三，司法独立意味着法官只服从法律。法官对案件的审判、对法律的解释不受任何人指使、干扰，只是司法独立的一个含义；司法独立的另一个更重要的含义是，法官有责任保证自己所做的裁判是合法的、公正的。然而，如何使法官保证自己的裁判公正无私、不偏不倚，我们现在要么无计可施，要么施之无效。亦即，“省级统管”只能就司法独立的前一个含义起到部分作用，对另一个含义则不能发挥任何作用。 本文并不反对“省级统管”，也认为这一改革是必要的，甚至主张“中央统管”。因为事实证明，地方党政领导的干预，是形成冤假错案的一个重要原因。正如有的学者所言：“有些案件应该说有关法院最初已经发现了问题，比如湖北佘祥林案、河南赵作海案，都发现‘死者’身份有疑问。但由于有关方面的强力干预，法院不得不做出疑罪从轻的判处，铸成了冤案。”[8]所以，实行“省级统管”，至少可以减少部分地方党政领导的干预。但如上所述，这一改革既需要很长时间，其效果也相当有限。至于“建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，则需要更长时间的探索。 (二)司法人员管理 《决定》要求：“建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。”孟建柱同志也指出：“突出法官、检察官的办案主体地位，健全有别于普通公务员的法官、检察官专业职务(或技术职称)序列。”[9] 第一，《决定》所称的分类管理制度以及健全法官、检察官的职业保障制度，具有提高法官、检察官待遇的含义。相关人士也指出：推进法官管理制度的改革内容，包括“切实提高法官待遇，确保法官享有充分的职业保障，提升法官的司法尊荣感”[10]。也有人以我国台湾地区为例说明应当提高法官待遇：“关于法官薪资待遇的提高是健全职业保障的热点话题。仅以我国台湾地区为例，20世纪80年代初决定为法官提升‘专业加给工资’时，社会上也有反对声音，来自普通公务员队伍的抗议更为强烈。但是，为适应法治建设的需要，打造我国台湾地区民主法治的实力，决策层最终还是为法官、检察官提高了比普通公务员高1倍至3倍的工资。根据我国台湾地区法官法的规定，法官按照等级确定薪酬待遇，并与行政职级相分离。据专家讲，我国台湾地区司法目前的公正度与当年这一项改革措施直接相关。目前，我国大陆地区也在经历着类似的过程，也已经走到了‘必由之路’的路口。”[4]但是，这条必由之路并不那么好走。 首先，提高待遇以法官、检察官具有优秀的、绝大多数人不可能达到的法律适用能力为前提。如果缺少这一前提，提高待遇就会遭到一般人的反对。国外法官、检察官的待遇好并且为一般人所接受，是因为国外的法官、检察官被公认为社会的精英乃至精英中的精英。但是，不得不承认的是，我国不少法官、检察官的法律适用能力相当低，乃至没有学过法律的网民就可以凭借自己朴素正义感挑战法官的判决。“20年前搞审判方式改革时，圈里圈外热议的就是法官素质不适应的问题。今天在研究审判权运行机制改革方案时，大家仍然在谈法官素质不适应的问题。”[4]我们的法官、检察官面对刑法使用的模糊概念时束手无策。例如，最近还有检察官说：“哪些情形属于‘情节严重’，哪些情形属于‘重大损失’，没有明确的依据，导致大量渎职案件能否适用较重的刑罚存在争议。刑法条文中像‘情节严重’、‘情节特别严重’等抽象表达还有很多，在缺乏司法解释或权威案例指引的情况下，实务部门如何适用、理解语义表述抽象的词句存在困惑。”[11]可是，如果法律能够规定得任何人都知道如何适用，就不需要法学专业，任何人都可以当法官、检察官了。果真如此，既不可能、也不需要提高法官、检察官的待遇。 其次，司法腐败成为民众的日常话题。孟建柱同志指出：“司法不严格、不规范、不公正的问题仍然存在，办关系案、人情案、金钱案的现象时有发生，造成恶劣影响，损害了司法权威。”[9]2008年～2012年，全国“严肃查处执法司法不公背后的职务犯罪，立案侦查行政执法人员36900人、司法工作人员12894人。”[12]在人们看来，提高法官、检察官的待遇，就意味着给部分腐败分子提高待遇，这必然成为许多人反对提高法官、检察官待遇的理由。除此之外，法官、检察官不敬业的现象也相当严重，有些法官、检察官根本没有将法律适用当作一项神圣的事业。例如，有的法官、检察官的办公桌上没有一本法律专业书籍，法官开庭审理案件时接听手机的现象并不少见，不少法律文书将当事人的姓名、刑期的执行起止时间写错，民事法官让胜诉一方的律师AI写作判决书的现象也不罕见。不敬业的法官、检察官难以受到社会大众的尊重，提高其待遇也难以得到社会大众的认可。 再次，法官、检察官的招录标准过低。众所周知，国外法官、检察官的招录标准很高。日本前些年司法考试的通过率只有1％，而且通过的人平均考了5年。近年来，日本推行一些改革，但国家司法考试通过率仍然不高。通过司法考试后，还要进行为期二年的司法研修。但在我国，2002年之前任职的法官、检察官，并没有经过严格的国家司法考试。②虽然2002年起开始推行国家司法考试，但司法考试越来越简单，通过率也相当高(近年来的通过率将近30％)，而且没有进行专门的研修。招录标准低，成为提高法官、检察官待遇的严重障碍。况且，国民“不患寡而患不均”的观念根深蒂固。在一个单位内部，如果多数人工资高、少数人工资低还问题不大；倘若反过来，只是少数人的工资高，这些少数人在单位就会有各种麻烦。事实上，在任一法院、检察院，真正办案的法官、检察官都是少数。如果法官、检察官的工资明显高于本单位其他人员(如财会人员、政治部的工作人员等)的工资，其他多数人很可能不配合法官、检察官的工作。例如，财会人员在差旅费报销方面也可能给法官、检察官找麻烦。 最后，国家财力有限，不可能明显提高法官、检察官的待遇。有学者指出：“我们算过细账，实际上每年(民事)诉讼费的收入，和刑事案件罚没的财产，是一笔巨大的收入。如果法院预算支出中央化，诉讼费和罚没财产当然也要中央化。算账的结果，有点出乎我们的意料，两者基本可以相抵。如果中央愿意将目前的维稳经费拿出一部分来改善法官的待遇，可能稳定法官队伍，法官职业对优秀的法律毕业生也有更大的吸引力。”③然而，如后所述，刑事案件罚没的财产中，大量属于违法罚没；如果刑事案件的罚没正当化，就难以得出上述学者的结论。另外，在司法无力和软弱，执政者又强调“稳定压倒一切”的当下，拿出一部分维稳经费也是相当困难的。 总之，只有当法官、检察官的任职条件相当高，而且完全能够客观公正处理案件，法律适用能力得到国民的普遍赞赏，司法得到国民的充分认可和信赖，国家也有财力时，才能明显提高法官、检察官待遇。显然，要做到这些，还需要相当长时间。 第二，《决定》所提出的健全法官、检察官统一招录、逐级遴选机制，当然是非常重要的措施。但问题是，各级法院、检察院基本上都是满编或者满员的，只能待现有的法官、检察官退休后才有可能逐渐补充一些人员。所谓西部地区严重缺员的说法，恐怕不是事实或者至少不是普遍现象。据笔者了解，有些西部地区基层院的法官、检察官每年只需要办理几起或者十几起案件，根本不需要增加法官和检察官。 此外，事实已经证明，在近期，遴选律师、法律学者等专业法律人才担任法官、检察官的制度基本不可能落实。即使提升法官、检察官的工资，其收入也不可能超过优秀律师；而且，法官、检察官的责任更大、风险更大，却没有律师自由。所以，优秀律师不会担任法官、检察官。优秀的法律学者也基本上不会担任法官、检察官。因为优秀的法律学者的收入一般不会低于法官与检察官；更为重要的是，习惯于院校自由生活的法律学者，难以习惯法官、检察官的工作作风与工作方式。 第三，在我国，“有序交流”是一件相当困难的事情。德国、日本等国，国土面积不大，交通十分通畅，各地经济发展没有明显差别，子女上学、配偶工作都容易解决，所以，法官、检察官的交流不存在障碍。然而，中国不仅幅员辽阔，而且各地发展极不平衡，仍有许多地方交通不便利。出生并工作在北京、上海、广州等地的法官、检察官，不可能到西部落后地方担任法官、检察官。如果强行调往落后地区，他们也会辞职在本地另找工作，结局只会导致法官、检察官的流失。此外，不同地方的语言差异很大，听不懂当地方言土语的法官、检察官交流到该地后，也难以顺利开展审判、检察工作。 (三)司法权力运行 《决定》提出：“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。”其中的“让审理者裁判、由裁判者负责”是使司法走向正轨的关键。然而，实现“让审理者裁判、由裁判者负责”的局面，并非简单的改革过程。 法律的判断是一种价值判断，而不是真理的判断。刑法适用能力，是将案件事实归入刑法规范之下的能力，这种能力不是与生俱来的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围(尽管还需要作进一步审查)的过程。这一归入能力(Zuordnungverm
gen)，即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。这一观点正是这样一个认识的哲学基础，如果人们愿意这么说的话，即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”[13]一个简单的盗窃案或者杀人案，任何人都知道构成盗窃罪与杀人罪，但是，一个有争议的案件，在哪里都会有争议，这便需要法官、检察官具有优于一般人的判断能力。但是，如上所述，在我国，不少审理者缺乏判断能力。实行国家司法考试以来，依然还有一些法院、检察院基于各种原因招录没有通过司法考试的人员④，或者以难以言说的方式让一些人“通过”司法考试。如前所述，司法独立的一个重要含义是，法官有责任保证自己所做的裁判是合法的、公正的。所以，一些名义上的审理者是否具有独立的裁判能力，还不无疑问；让没有能力裁判的人充当独立的审理者，也令很多人不放心。 按理说，判决书的署名人是谁，谁就要对判决内容负责。但是，我国的裁判者基本上养成了不愿意承担责任的心理状态与工作习惯，只要案件略有争议，或者只要自己稍微有点不明白，裁判者就会向领导或者上级请示。在审判委员会讨论案件时，没有参与案件审理的人具有决定权，而且，少数服从多数的原则导致外行决定判决结论。另一方面，裁判者总是会受到各种干预或者干扰。要求裁判者抵制各方面的干预或者干扰，虽属理所当然，却不完全现实；在各种干预或者干扰之下形成的判决，仅由裁判者负责，对裁判者也不公平。于是，裁判者陷入两难境地：如果不依法裁判，担心自己负法律责任；如若依法裁判，则担忧自己的前途。结局可能是，优秀的法官、检察官会退出法院、检察院，另谋职业。 (四)司法公开 人们常说“阳光是最好的防腐剂”。现在，人们都期待通过司法公开实现司法公正。《决定》要求“推进审判公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。”最高人民法院2013年11月21日颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》规定：“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布。”孟建柱同志指出：“深化司法公开，让司法权力在阳光下运行，有利于保障公众对司法工作的知情权，增强有效监督，促进司法公正，提高司法能力，树立司法公信，提高人民群众对司法工作的满意度。”⑤诚然，司法公开在一定程度上有利于推进司法公正，但是，司法公开对司法公正的推进力度是相当有限的。 无论怎么着力推进审判公开，绝大多数案件在公开审理时，也只有当事人及其家属会旁听，一般人不可能经常旁听审判。如同一位外行在手术室观看外科手术，不可能对手术正当与否起到监视作用一样，即使一般人经常旁听审判，但由于他们并不是法律领域的内行人，也很难起到监督作用。 最高人民法院关于在互联网公布裁判文书的上述规定，所能起到的作用也有限。其一，该规定第4条规定，涉及国家秘密、个人隐私的，涉及未成年人违法犯罪的，以调解方式结案的，以及“其他不宜在互联网公布的”裁判文书，不予公布。一方面，大量的未成年人犯罪案件的裁判文书不会在互联网上公布，这便使得大量的裁判文书不可能受到社会的监督。另一方面，该规定第9条规定：“独任法官或者合议庭认为裁判文书具有本规定第四条第四项不宜在互联网公布情形的，应当提出书面意见及理由，由部门负责人审查后报主管副院长审定。”这一充分信任各级主管副院长的规定，也会导致许多案件的裁判文书不会公布。其二，即使在互联网上公布裁判文书，一般人也不会观看与自己无关的裁判文书。当事人手中原本就有书面的裁判文书，他们因为对裁判不满意而上访时也都拿着裁判文书。当事人以外的一般人或者部分人认为裁判存在问题时，才可能有兴趣进入互联网观看裁判文书。然而，当事人通常缺乏唤起一般人在互联网上观看裁判文书的兴趣的方法与途径。其三，即使是上级法官、法学教授，也未必能从裁判文书本身发现问题。没有法官将案件事实描述成无罪，然后做出有罪判决；也没有法官将案件事实描述成有罪，然后做出无罪判决。换言之，法官总是会按照自己的结论描述事实。例如，就相同案件而言，如果甲法官要认定为盗窃罪，他就会按盗窃罪的构成要件描述案件事实，如果乙法官要将其认定为诈骗罪，他就会按诈骗罪的构成要件描述事实，阅读判决书的人一般不可能看出其中存在的问题。举两个真实的例子： 例一：一位检察官在邮件中给我描述了如下案情：“犯罪嫌疑人甲、乙2000年曾因共同抢劫被判过刑。2011年七夕节下午，二人手机短信联系‘今天七夕，××××酒吧街那边肯定有喝多了的女，我们骗个把人来搞一下’。当天晚上二人开车骗一女被害人丙上车，在车上犯罪嫌疑人甲、乙短信聊天称‘这个女的可以搞，到江边去’。后开车将被害人丙带至××公园，甲拉被害人丙往树林里走，丙不愿意，犯罪嫌疑人乙朝丙大吼‘你知道我是谁吗？’丙害怕，到树林后，犯罪嫌疑人甲一巴掌将丙打倒在地，并强迫被害人丙脱掉衣服，丙不从，甲就对站在旁边的乙说‘你去拿刀’。乙知道他们没有带刀，也知道甲这么说是为了吓唬女被害人，于是站着没动，也没说话。接着甲强奸了丙，强奸时甲让乙翻被害人的包，乙就在1、2米处翻被害人的背包，得手机一部、现金400元。事后二人均分。关于事先预谋时说的‘搞’，甲称他是指劫色，乙称他是指劫财。” 这个案件明显存在一个重要争议问题：事前只有抢劫故意的乙，在对丙女实施暴力、胁迫行为之后，得知甲具有强奸故意并着手强奸丙女时，对丙女是否负有救助义务，或者说乙对甲的强奸行为是否负有阻止义务？如果得出肯定结论，则乙的不作为构成强奸罪；如果得出否定结论，则乙的行为不成立强奸罪。然而，判决书根本没有反映甲、乙事先具有不同故意的事实，所描述的事实和所阐述的判决理由分别是：“2011年8月7日凌晨，被告人甲、乙经预谋，驾驶XA8BS10银灰色起亚千里马轿车，至本市××区××后街××××酒吧门口，将被害人丙骗上车，带至本市××公园，后被告人甲、乙强行将丙拖至树林中，对丙进行殴打和语言威胁，被告人甲强行与被害人丙发生性关系，并叫被告人乙翻看被害人携带的钱包……”“本院认为，被告人甲伙同被告人乙以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方法，强行劫取他人财物；被告人甲以暴力、胁迫的手段强行与妇女发生性关系，被告人乙帮助他人强奸妇女，二被告人的行为均已构成抢劫罪与强奸罪。”前述明显、重要的争议问题，在判决书中无影无踪。看到这一判决书的人不可能对判决结论与理由产生任何怀疑。 例二：一位检察官在邮件中给我描述的基本案情和不同观点是：“Z(20岁)唆使A(15岁)去盗窃，Z打车送A到某小区附近后，Z回到宾馆。后A在去往小区时碰到一个老乡B(14岁)，A和B共同入室盗窃了一台笔记本电脑和两部手机。目前这一台笔记本电脑和两部手机具体哪件是A拿的，哪件是B拿的，两人说法矛盾，无法查清。二人偷到东西后一同出门，到小区门口时，两人一同被保安抓住。”“一种观点认为，Z只是让A去偷东西，至于B中途参与进来Z并不知情，因此，B实施的盗窃，Z不应当负责。因此，应当将B偷的东西从犯罪数额中扣除(现有证据无法分清哪件东西是B偷的)。另一种观点认为，Z对A和B共同实施的盗窃数额全部负责。” 以上案情的确存在理论争议，两种观点都有理由，但起诉书与判决书通过简化案情，让争论问题化为乌有。判决书认可的案件事实为：“：2010年11月3日18时许，被告人Z唆使A(绰号××，1995年生)到本市××区××花园进行盗窃，并提供作案工具起子。后A进入××花园×幢×室×××家中，窃得一台IBM牌R30型笔记本电脑(价值800元)、一部三星牌SHG－i900型手机(价值500元)、一部DIGITAL牌GSM－PHS型手机(价值300元)、人民币300余元、玉坠等物，在小区门口被抓获。”判决书采取了第二种观点，通过省略B参与盗窃的事实，完全回避了争议问题。看到这一判决书的人根本不可能发现其中存在什么问题。 以上两个案例只是涉及理论争议问题。如果一个案件受到干预时，起诉书与判决书会如何描述案件，真会让人产生怀疑。所以，公布裁判文书会在多大程度上推进司法公正，还是一个问号。不立案、不逮捕、不起诉、不予提起抗诉决定书等检察机关终结性法律文书的公开，也会遇到相同的问题。 综上所述，《决定》关于司法改革的长远设计虽然是比较理想的，但是，要实现《决定》所提出的改革方案，还存在诸多困难，面临诸多问题，因而需要相当长时间。 三、当务之急 刑事司法方面存在形形色色的问题，不同问题产生的原因不完全相同。有些由司法体制问题造成，有些则不是由司法体制造成(可能由财政制度造成)；有些是需要很长时间才能解决的，有些是只要下定决心现在就可以立即解决的。根据笔者的观察，当下最直接影响刑事司法客观公正性的原因是，党政官员干预、罚没收入返还、考核指标泛滥以及司法能力低下。在本文看来，针对这四个方面的问题采取有效措施，为司法体制改革创造良好的司法环境，是当务之急。 (一)关于党政官员干预 如前所述，“省级统管”不仅需要相当长时间才能完成，而且不能完全保证审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权和检察权。要杜绝党员官员对司法的干预，当务之急是要采取以下两项措施： 首先，撤销或者减少可能就具体案件干预司法的国家机关。第一，撤销省级以下政法委员会。主管司法的地方政法委干预具体案件的处理，在当下已经成为极为普遍的现象。当地方政法委认为自己干预具体案件的处理属于正常现象时，即使认识到其干预可能导致刑法适用的错误，他们也不会放弃干预，因为他们不需要承担责任，即使有责任也只是所谓的集体的责任，而不是个人的责任。从实践中看，所谓地方政法委干预具体案件，并不表现为政法委集体研究后干预具体案件，而是政法委的任何一位领导和工作人员都能够以政法委的名义干预具体案件。⑥于是，许多关系案、人情案、冤假错案，都与地方政法委的具体干预相关。况且，地方政法委也不可能从宏观上或者其他方面领导地方的司法活动，或者说，除了干预具体案件之外没有可以做的事情，这也是他们干预具体案件的原因。所以，撤销地方政法委可以起到立竿见影的效果。决策者也不要担心撤销地方政法委后，地方的司法就会改变性质。一方面，“党对于司法工作应是政策领导，实现党的主张和人民意愿在法律层面达成一致。政法委要尊重司法独立，不干涉具体案例，通过统筹把握司法工作的方向引导司法工作的开展。”[14]“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”⑦所以，保留中央政法委对司法工作进行政策领导即可。另一方面，司法机关所司之法，原本就是党的政策的具体化，独立公正司法实际上是在独立公正施行党的政策。第二，撤销各级信访部门。信访部门既是人治时代的产物，也是媒体不发达时代的产物。要建设法治中国，就必须通过法律途径处理一切争端，而不应当设立在法律途径之外处理争端的机构。可是，信访部门的存在，既导致一些法律争端在法律之外处理，也为一些领导干扰司法提供了方便的路径，使得已经进入司法程序的处理结论无效，导致原本进入到司法程序的争端再次回到非司法途径中，严重浪费司法资源和损害司法权威。 其次，必须使干预司法的人员承担责任、受到惩罚。显而易见的是，如果滥用职权干预司法的人员不会承担任何责任，不可能受到惩罚，那么，他们对司法的干预就会越发频繁、越发严重。事实表明，有些错案就是由地方党政领导拍板造成的，但是，他们却没有受到处罚。换言之，事实上他们是裁判者、决定者，但他们不负任何责任，而是让其他人成为替罪羊，这当然违背常理。作为刑法学者，我首先想到的不是党纪政纪，而是《刑法》第397条规定的滥用职权罪。亦即，对于任何领导干预具体案件处理导致冤假错案(包括民事案件)的，一定要以滥用职权罪追究刑事责任。从客观上说，他们对具体案件的干预是超越职权的行为，而且其行为造成了冤假错案，冤假错案的结果属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因而完全符合滥用职权罪的客观构成要件。从主观上说，他们对自己的行为造成的结果至少持放任态度，因而具有滥用职权的故意。在此，强烈建议最高人民检察院调查近期披露的冤假错案的形成原因，对相关领导滥用职权干预司法造成冤假错案的行为追究滥用职权罪的刑事责任，并通过媒体的宣传，告诫各级领导不要干预司法，从而保证检察权、审判权客观公正地行使。可以预见，如果干预司法造成冤假错案的领导不承担刑事责任，我国的刑事司法永远也不可能独立和公正。 (二)关于罚没收入返还 罚没收入的返还，既涉及司法制度，也涉及财政制度。“发展是一个多维度的动态过程，这中间收入的增长与‘国家治理能力’的增强相互作用。最核心的国家治理能力包括财政能力和法治能力。培育、加强国家治理能力，不是指扩大政府权力，而是意味着更好地支持市场经济的发展，这牵涉司法体系、财政体系，但追根溯源，与政治体制密不可分。”[15]在笔者看来，我国现在最缺乏的恰好是财政能力与法治能力，我们最需要改革的正是财政体系与司法体系。 《决定》指出：“实施全面规范、公开透明的预算制度。”“加强人大预算决定审查监督、国家资产监督职能。”“进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。”在我这个外行看来，不完善的财政制度是诸多弊端的祸根，也是刑事司法无权威和不公正的一个祸根。众所周知的罚没收入的返还制度，严重损害司法权威与司法公正。 表面上，公安、司法机关的罚没收入不能直接由公安、司法机关所有，而是上缴财政。但是，一方面，地方政府一般会给地方公安机关下达罚没收入指标；另一方面，当公安、司法机关将罚没收入上缴财政时，财政部门会按较大比例甚至会全部返还给公安、司法机关。于是，一些公安、司法机关成为为自己谋取利益的机关。在立案侦查、起诉、审判工作直接与公安、司法机关的经济利益挂钩，间接与公安、司法人员的经济利益挂钩的情况下，执法、司法不可能客观公正。下列常见现象都起因于罚没收入返还制度： 第一，为了使本单位获得经济利益，公安、司法机关选择性地扩大某些犯罪的处罚范围，乃至将无罪认定为犯罪。例如，不少公安、司法机关扩大黑社会性质组织的处理范围，旨在将民营企业的财产变为自己的财产。在以往不符合流氓集团、流氓团伙标准的情形，现在也可能被认定为黑社会性质组织。有的起诉书、判决书为了论证黑社会性质组织形成时间早，声称该组织从××××年就初步形成，可是此时“首要分子”还是儿童。大量的黑社会性质组织的认定，既要依赖于以前已经受过刑罚处罚的事情，也要依赖于一般的违反治安管理处罚法的事实。许多地方的公安、司法机关在认定黑社会性质组织罪时，为了罚没首要分子所任职公司的财产，不仅要首要分子对自己指挥、参与的罪行负责任，还要令首要分子对没有指挥、参与且完全不知情的犯罪事实负责。如此扩大黑社会性质组织的处罚范围，是因为所谓的黑社会性质组织一般是以公司形式出现的，拥有大量财产，将其认定为黑社会性质组织，就可以全部没收其财产，形式上上缴财政，实际上由公安、司法机关所有。再如，公安机关插手经济纠纷的现象也并不罕见，将经济纠纷认定为经济犯罪的现象一直引人注目。之所以如此，也是为了获取罚没收入。反之，对于那些不能获得罚没收入的犯罪，有些公安、司法机关则以各种理由不予处理。例如，“刻章办证”的小广告铺天盖地，上面还印着行为人的手机号，可就是没人管、没人查。再如，侵犯知识产权的刑事案件，常常告状无门。原因在于，公安、司法机关从这样的案件中难以获得罚没收入。 第二，为了使本单位获得经济利益，将此罪认定为彼罪，尤其是将不得没收财产的犯罪认定为可以或者应当没收财产的犯罪。例如，有的企业违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证却擅自采矿，然后将所采矿石出卖给相关企业。这种行为原本构成非法采矿罪。但是，有的公安、司法机关却将其认定为非法经营罪。表面上的理由是，行为人未经许可非法从事矿石买卖业务；实质上是因为，对非法采矿罪只能判处罚金，而对非法经营罪不仅可以判处罚金，而且可以没收财产包括没收全部财产。 第三，为了使本单位获得经济利益，在妥当定罪的情况下，也因违反《刑法》第64条予以罚没。例如，即使犯罪未遂，倘若行为人意欲诈骗的数额特别巨大，有的公安机关也要追缴倘若既遂可能获得的财产。反之，如果行为人没有财力，公安、司法机关则不一定有兴趣办理此案。再如，行为人行贿100万时，有些检察机关除了从受贿人那里追缴其所收受的100万元外，还要让行贿人再上缴100万元。还如，有的公安机关在全国范围内抓获在澳门赌博的境内人员，不仅要没收其随身携带的财物，还要令其上缴在澳门赌博输掉的金钱(亦即，如果在澳门赌博输掉1000万，就必须再上缴1000万)，如此等等，不胜枚举。 第四，为了使本单位获得经济利益，遇到富人或者有实力的民营企业犯罪时，即使是相当轻微的犯罪，也要判处重额罚金。例如，一位触犯内幕交易罪的从犯，即使认罪悔罪，具有悔改表现，因而宣告缓刑时，因为其是富人，也会判处2亿元人民币的罚金。 以上为了使本单位获得经济利益的做法，不仅严重违反《刑法》第64条的规定，而且本身就涉嫌犯罪。之所以如此，一个重要原因就是罚没收入的返还。本来，司法的唯一目的就是实现法律的目的，在法律目的之外，司法不应当具有其他目的。但是，罚没收入的返还使得公安、司法机关在侦查、起诉、审判过程中可以实现为自己获得经济利益的目的。显然，一个为自己利益而选择性适用刑法的公安、司法机关，没有客观公正可言，也不可能具有司法权威。事实证明，罚没收入的返还，不仅严重损害司法公正与司法权威，而且使许多合法企业倒闭，严重妨碍了经济发展。 决策者应当知道，一个国家机关在可以做许多事情时，一定会优先选择能够为自己获得利益的事情；一个国家机关为了自己的经济利益、以国家机关的名义实施某种行为时，一定会无所顾忌。我敢断言，如果罚没收入全部或者部分返还给公安、司法机关，我国永远也不会有司法权威与司法公正，永远也不可能走上法治的轨道。所以，当务之急是废除罚没收入返还的制度，杜绝将罚没收入返还公安、司法机关的做法。 其一，要通过法治手段推进和保障财税体制改革，从而建立法制化的现代财税制度。亦即，征税必须取得纳税人的同意(由立法机关决定是否纳税以及纳税率)；使用或者支出不仅需要经过详细预算，而且需要纳税人同意(由各级人大及其常委会决定是否使用或者支出)；收支必须公开透明，财政机关的任何人员都不得决定使用或者支出。必须坚决杜绝财政部门想将钱给谁用就可以给谁用(以及不同级别的领导享有不同数额的批准权限)的现象。其二，国家与地方财政必须满足公安、司法机关的办案经费，而且划拨的经费仅与工作人员数量、案件数量等相关，不得与公安、司法机关上缴的罚没数额具有任何关联性。即使事先预算不准确，导致公安、司法机关缺乏办案经费的，也不得返还罚没收入，只能由各级人大常委会决定增拨经费。其三，一切罚没收入都必须无条件全部上缴国库，绝对不可以返还；对任意返还罚没收入的国家机关工作人员，必须以滥用职权罪追究刑事责任。 (三)关于考核指标泛滥 在笔者看来，司法不公正以及形成冤假错案的最主要原因，并不是因为司法不公开，而是下级公安、司法机关及其工作人员在适用刑法时，总是想着自己的利益。之所以想着自己的利益，是因为各种考核指标的泛滥。 公正的法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者，这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。⑧本来，司法人员在适用法律时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，现在通行的各种不科学的考核指标泛滥(许多地方，一个机关每月上报或者通报的考评指标就有80项左右甚至更多)，使法官、检察官的法律适用与自己的利益产生密切的联系。法官、检察官在判断一个行为是否构成犯罪时，不仅要考虑案件事实与刑法规定，还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。然而，每个人在为自己的利益考虑时都是最聪明的，因而也是最容易侵害他人权利的；除非万不得已，法官、检察官大多会通过损害被告人或者被害人的合法权益来维护自己的利益，于是造成司法不公正、司法无权威的局面。 例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案侦破指标，如果没有达到规定的数量，派出所所长很可能被免职或者其他利益受到影响。于是，在不能完成任务时，派出所负责人会通过制造假案等方法完成考核指标。实践中，已经被发现的并不少，没有被发现的或许更多，其中，通过引诱他人贩卖毒品的案件引人注目。 再如，各级检察院对下级检察院公诉部分的重要考核内容之一是“起诉后法院判决无罪率”。如某省检察院所规定的考核指标中，起诉后法院判决无罪率的最高评价分为160分。“起诉后法院判决无罪，是指起诉后法院一审判决无罪，提起公诉的检察院未提出二审抗诉，或者提出抗诉上一级检察院未予支持，或者上一级检察院支持抗诉，法院仍判决无罪，检察机关未按照审判监督程序提出抗诉的情形。起诉后法院判决无罪率，按每个百分点计－1分计算。”在这样的考核指标引导下，检察机关在提起公诉后，无论如何都会想方设法阻止法院判决无罪。可想而知，即使检察机关确实认为被告人无罪，也不会牺牲自己的利益，而只能牺牲被告人的合法权益。 公安机关、检察机关与审判机关在考核上，存在相互对立的指标。例如，当检察机关提起公诉的案件被法院判决无罪时，法官及其所在法院会加分，检察官及其所在检察院会扣分。再如，如果起诉部门改变侦查机关认定的罪名，检察机关会加分，侦查机关被扣分。同样，检察机关起诉的罪名被法院改判时，检察机关要被扣分，法院则会加分。这样的考核指标，似乎有利于公、检、法的相互制约，事实上却并非如此。例如，不讲情面的法官，只要有一线希望，就串通上级法官，尽量改变检察机关的起诉罪名，从而为自己谋取利益。当然，在更多的场合，公、检、法之间还是相安无事和相互帮助的。其一，有些基层公、检、法机关的工作人员，相互之间大多具有亲属关系。这是因为，在以前没有准入门槛或者准入门槛很低的情况下，公、检、法机关的领导们都很默契地接收对方领导的亲属。在这种局面下，他们都会心照不宣地照顾对方的利益，损害被告人或者被害人的利益。其二，亲属关系加上同行关系，使得公、检、法机关在考核方面的冲突成为群体内部的冲突。“群体内部(within－group)冲突往往能促进长期的群体团结，亦即那些已经发生冲突的群体成员之间的团结。”[16]一方面，相互为对方的造假提供帮助，从而使大家尽可能都完成考核指标。现在有的公安、司法机关的档案室里，究竟有多少是真档案，多少是假档案，恐怕已经难以查明了。另一方面，公、检、法机关在自己的利益与被告人或者被害人的利益存在冲突时，就会损害被告人或者被害人的利益。例如，公安与检察机关均认为有罪而拘留、逮捕、起诉嫌疑人后，即使法院认为无罪，也基本上不可能做出无罪判决，因为无罪判决对公、检两家及其办案人员都不利，于是，通过牺牲嫌疑人的合法权益，使公、检两家及其办案人员免受损害。⑨ 不仅如此，即使是主管政法的机关，也会为法官、检察官的考核着想，进而牺牲当事人的利益，造成不公正的判决。例如，某基层检察院以贪污罪起诉了一名被告人，但是法院一直没有判决有罪，而是将难题提交到政法委。政法委也难以确定行为是否构成贪污罪，便安排人员征求我的意见。我的观点是被告人的行为不构成贪污罪，而且我自以为已经说服了前来征求意见的同志。可是，该同志最后感叹道：“如果宣告无罪，就意味着检察院办了错案，这对检察院、检察官很不利啊。”言下之意是，宣告无罪不合适。笔者事后得知，这个案件被宣告有罪。 总之，现行的考核指标，导致办案人员在办案中，不仅要判断事实以及如何适用法律，还需要考虑如何处理才使自己的利益不受损失，使自己的利益最大化。⑩有些法官、检察官在讨论疑难案件的处理时，根本不是思考如何使案件的处理结论合理、合法，只是关注如何避免风险，如何获得利益。于是，现行的考核指标，要么严重侵害被告人或者被害人的合法权益，要么没有起作用(通过造假完成考核指标)。所以，笔者一直认为，一个逮捕后的有罪率为100％、起诉后的有罪率达到100％的检察院，要么严重侵害了嫌疑人、被告人的合法权益，(11)要么伪造了相关法律文书，要么二者兼有。这样的检察院不值得宣传与表彰，相反应对其保持高度的警惕。同样，一审判决完全被二审维持的法官或者法院，一定存在不可告人的黑幕。 或许有人认为，现行的考核指标，并没有要求下级检察院的起诉有罪率达到100％，只是设定最高评分。然而，在每个月、每季度、每年都要上报和公布的情况下，此检察院并不知道彼检察院的起诉有罪率会达到百分之多少，于是，每个检察院都希望自己的起诉有罪率达到100％。然而，开庭前所查明的事实与开庭后所查证的事实，完全可能不相同；从诉讼过程来说，检察官在开庭前形成的预判与法官开庭后形成的结论，当然可能不一样。法律的判断不是真理的判断，而是价值判断。法官与检察官不可能想得完全相同，在制度设计上，只能由法院最终决定。所以，对检察院的起诉有罪率提出过高要求，原本就违反司法规律。同样，现行的考核指标，也没有要求一审判决被二审维持率达到100％。但是，每位一审法官事先都不能预测其他一审法官的判决是否会被二审维持。为了使自己的利益最大化，一审法官就必须防止二审法官改判，于是，再简单的案件也会请示上级法官；同样，为了使下级法官不受考核影响，二审法官即使发现问题也不改判，最终导致二审终审形同虚设。这不仅违反刑事诉讼法，而且为法官受贿制造条件，导致上访案件增加。 此外，检察院、法院还有其他方面的考核指标。这种考核指标不仅严重影响检察工作、审判工作的顺利进行，而且导致造假成风。例如，某省检察院就公诉工作的“突破、亮点及综合工作”做了如下考核规定：“此项工作基准分为40分，在此基础上加减分，最高得分110分，最低得0分。及时总结公诉工作经验，创新机制，求突破，抓亮点，信息材料被省院采用每篇加2分，被高检院采用每篇加4分；经验材料、调研报告被省院转发的，每篇加3分，被高检院转发的，每篇加6分；市级院就法律监督或其他公诉创新工作与其他市级机关形成会签文件，具有重要推广价值和指导意义的加5分，所辖县级院形成此类会签文件的加2分；因所办案件或其他有关公诉工作取得好效果，召开省级以上工作现场会或被省级以上领导做出重要批示或工作报告被引用的每篇(件)加8分。新闻媒体刊发的和以个人名义投稿的均不予计算。省院要求上报信息、报告等情况的，每次减2分；在省院组织的督察和业务检查中发现问题的，每个问题视情况扣5～30分。”在这种考核指标之下，公诉部门的领导人一天到晚想的都是怎么编造、捏造工作经验，怎样让上级机关转发自己的工作经验，如何让省级以下机关在自己所在地召开现场会，而不可能将精力放在公诉工作本身。其实，公诉工作根本不需要什么亮点；尊重事实与法律才是根本的亮点，其他方面的经验要么是胡编乱造的，要么没有丝毫意义。 更为关键的是，上述考核不只是针对检察官、法官本人，而且针对检察院、法院本身。任何一位检察官、法官被扣分，都意味着检察院、法院被扣分；检察院、法院被扣分就会影响检察长、院长的前途。于是，检察院、法院都要尽可能使自己的检察官、法官不被扣分。可以想象，一个检察机关为了机关利益而采取措施时，又几乎是无所顾忌的。 当然，笔者也深知，在公务员们普遍不敬业、一心想升官的当下，没有考核根本行不通。我问过一位曾担任派出所所长的基层公安局副局长：“没有办案指标行不行？”对方的回答斩钉截铁：“肯定不行！如果没有办案指示，我是派出所长时，就不立案、不侦查了。”同样，如果没有考核，检察、审判机关也可能尽量不受理案件。所以，在当下的中国，对公安、司法机关还不能没有考核。本文的观点是，关键不在于有没有考核，而在于如何考核。 第一，上级机关必须立即废除现行不合理的考核指标。例如，起诉率、有诉无罪率、结案率、改判率这样的考核指标，应当废除。“多位法官告诉财新记者，应对结案率、改判率等考核指标，耗费了法官的大量精力。统一管理之后，尤其不能将改判率纳入考核指标，否则，很难杜绝案件请示。”(12)此外，必须明显减少公安机关立案侦破案件的指标。决策者总是希望所有的罪犯都受到刑罚处罚，但这是幻想。人的认识能力有限。从立法上说，刑法具有不完整性；从司法上说，司法机关不可能发现和认定所有犯罪。“不放过一个坏人”的观念和做法，实际上以冤枉无辜者为前提。公安机关的立案侦破指标越高，无辜者受处罚的概率越高。可是，罪刑法定原则的核心思想是限制立法与司法权力，保障国民自由。所以，“不惩罚犯罪人比惩罚无辜者好”(Statius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damanari)，或者说，“宁可让犯罪者自由，也不能让无辜者受罚”(Better that the guilty go free than that the innocent be punished)。 第二，禁止下级检察院、法院制定各种考核指标。事实表明，下级检察院、法院总是习惯于增加各种莫名其妙的考核指标，严重影响检察工作与审判工作。最高人民法院、最高人民检察院应当在深入调查研究的基础上，确定符合司法规律的考核标准。 第三，不要采取得分(加分、减分)的方式，而是要通过实证分析，并借鉴相关国家的经验，设定一个大体合理的区间，然后判断出异常情形，再针对异常情形进行质量评查。例如，设定逮捕后的不起诉率在5％～15％之间均为正常，对逮捕后的不起诉率低于5％或者高于15％的检察院进行质量评查。再如，设定起诉后的无罪率在0.5％～5％之间均为正常(13)，对起诉后的无罪率为0或者超过3％的检察院进行质量评查，如此等等。 第四，不能只设定惩罚犯罪的考核指标，而要同时设定保障人权的考核指标。以往之所以容易出现冤假错案，一个重要原因就在于考核指标只是关注公安、司法机关是否严厉惩罚犯罪、是否使所有罪犯都受到了刑罚处罚，而没有注重保障人权的考核内容。例如，许多地方都将检察院的撤回起诉作为扣分依据，亦即，撤回起诉越多，检察官或者检察院得分越少。这种考核完全没有考虑人权保障的内容，只会导致检察官将明知无罪的案件强行起诉到法院。再如，关于侦查监督工作，一般将纠正漏捕案件作为加分内容，纠正漏捕越多得分越多。可是，如果不注重纠正错捕案件数量，也会损害刑法的人权保障机能。又如，世界上恐怕没有哪一个国家的起诉率高于中国。几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率都不高(14)：德国最高为55.4％(2006年)、最低为52.3％(1998年)，法国最高为36.1％(2007)、最低为24.9％(2001年)，英国最高为29.3％(1998年)、最低为20.5％(2004年)，美国最高为20.5％(2000年)、最低为19.3％(2006)，日本最高为38％(1998年)、最低为19.8％(2001年)。(15)与之相应，各国检察机关的不起诉率不断提高。例如，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。(16)从1998年到2007年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为43.6％，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为39.6％。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.3％；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了58.3％。(15)同样，恐怕也没有哪一个国家的起诉后的有罪率高于中国。将有罪率高作为加分标准，显然没有注重人权保障的内容。如果注重考核保障人权方面的指标，相信冤假错案会大量减少。 第五，应当将重点应当放在监督上，而不是放在考核上。司法独立并不意味着司法不受监督。相反，只有推行良好的监督机制，才可以实现真正的司法独立。除了推行审判公开、检务公开外，还要充分发挥媒体、人民陪审员、人民监督员的作用。 (四)关于司法能力低下 就个体而言，司法能力低下的表现是，相当一部分法官、检察官的法律适用能力低下。适用法律的能力低下，必然导致冤案错案，导致司法不公正。 “法律应当被看成为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知。”[17]在法治国家，法官、检察官普遍受到尊重与崇敬，一个重要原因是他们具有惊人的法律适用能力，能够公正司法，从而形成良性循环。在我国，要明显提升法官、检察官的能力还需要相当长的时间。当务之急是要做好如下几点：第一，禁止任何法院、检察院招录没有通过司法考试的人员从事审判、检察业务。对于徇私舞弊招收审判人员、检察人员情节严重的，应当依照《刑法》第418条的规定以招收公务员徇私舞弊罪追究刑事责任。第二，改革司法考试的方式与内容。司法考试应当分两次进行，第一次为主要科目的选择题考试，第一次考试合格后，才能进入第二次考试。第一次考试合格可以在两年内有效。第二次考试重点为案例分析，主要测试考生的法律适用能力。只有通过第二次考试的人员，才能参加司法研修。第三，将国家法官学院与国家检察官学院合并为司法研修院，只有通过司法考试并且经过司法研修的人员，才能从事审判、检察工作与律师业务。与此同时，加强现有法官、检察官、律师的培训工作。迄今为止，法官、检察官、律师的培训都是各自为政，各自强调自己的业务与重点，导致法律适用观念存在明显差异，造成法律共同体的分裂，这是司法效率低下的一个重要原因。法官、检察官与律师的统一培训，既有利于法官、检察官、律师之间的相互交流，也有利于形成法律共同体与统一的法律适用观念，因而有助于提高司法效率。 就整体而言，司法能力低下表现为司法的软弱无力。亦即，司法机关往往因为屈服于部分人的横蛮，而做出不公正的司法裁判。例如，大量的正当防卫案件被认定为故意伤害罪(17)，一个重要原因是，如果不认定防卫人有罪，所谓的被害人(不法侵害人)及其家属就会上访。(18)再如，不少案件原本就不应当判处死刑立即执行，但由于被害人及其家属上访或者网民的支援，而判处死刑立即执行。在一些争议案件中，只要哪一方声称上访，或者哪一方人多势众，判决就可能向哪一方倾斜，没有司法公正可言。 当下，首先要采取果断措施杜绝以“息访”作为判断检察工作、法院工作是否妥当的标准。一些人习惯于认为，如果判决引起上访，该判决就没有注重社会效果。其实，这是目光短浅的看法。事实上，恰恰是要求判决不得引发上访的做法，导致判决缺乏良好的社会效果。只要判决合法，任何机关与个人都不能支持相关当事人采取非法律手段。如果相关当事人采取的手段违反法律的，应当追究法律责任。例如，当法院做出了合法判决时，当事人聚众冲击法院的，应当以聚众冲击国家机关罪追究刑事责任。再如，在法院依法对被告人宣告无期徒刑或者死缓，被害人家属聚集多人将尸体抬到法院门前，引起众人围观，导致法院工作无法进行，符合聚众扰乱社会秩序罪构成要件的，应当追究相关人员的刑事责任。 其次，在具体案件成为网民的热点话题时，检察机关与审判机关要及时通报案件真相，必要时还应及时说明法律规定；应当注意判断网民意见是否建立在了解真相的基础上，要分析网民意见形成的原因，而不能仅由网民意见左右司法判决，不能使法律屈服于网民意见。例如，网民普遍认为，对嫖宿幼女罪的处罚轻于奸淫幼女犯罪，故强烈主张将嫖宿幼女的行为一概认定为奸淫幼女犯罪。这种意见显然建立在没有全面了解刑法规定的基础上。其实，就基本犯而言，嫖宿幼女罪的法定刑轻于奸淫幼女犯罪。如果盲目顺从网民意见，反而造成司法不公正。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”这一规定虽然旨在满足民众基于对此罪的误解而提出的废除此罪的要求(19)，却必然造成司法不公正的局面。例如，甲一次嫖宿主动自愿卖淫的幼女A，乙一次嫖宿被他人强迫卖淫的幼女B，其他情节相同。按照《刑法》第360条第2款的规定以及上述“意见”，对甲应当认定为嫖宿幼女罪，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑；对乙应当认定为强奸罪，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑(当然可以从重处罚)。尽管从刑法上看，A对性行为的承诺也是无效的，但从刑法理论上分析，甲行为的违法性与有责性不可能重于后者；按照一般人的法感情判断，甲行为的危害性显然轻于后者。可是按照上述“意见”，对甲的处罚却会重于后者，这显然不公平。不能不承认，“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”[18]盲目顺从媒体或者社会舆论的司法，只能导致司法软弱无力，只会导致司法丧失权威。 入选理由与述评： 随着司法机关人财物省级统管改革的开启， 深化司法体制改革拉开了大幕。多年来学界关注的司法“去地方化”、“去行政化”、“司法独立”等问题，能否在本轮改革中得到解决？这不仅需要顶层设计和从上而下的推动，更要依靠对当前中国社会现实的切实把握和统筹安排。本文分析了三中全会提出的各项司法改革措施实施的难度及可能的问题，以现实关怀的视角考量这一重大问题。就当前的司法改革而言，在众多呼声和期待中，本文的冷静和脚踏实地值得认真对待。 近5年相关研究文献精选： 1.彭何利：法院设置体制改革的方向与路径——比较法视野下的司法改革研究进路，《法学杂志》，2014（3） 2.支振锋：“体制决定论”的力度与限度——从司法机关人财物省级统管切入，《法学杂志》，2014（4） 3.张建伟：超越地方主义和去行政化——司法体制改革的两大目标和实现途径，《法学杂志》，2014（3） 4.陈立诚：司法改革视域下法院预算独立问题研究，《成都行政学院学报》，2013（5） 5.张智辉：司法改革:问题与思考，《国家检察官学院学报》，2013（5） 6.刘辉：刑事司法改革试点现象，《中国刑事法杂志》，2013（8） 7.林喜芬：中国刑事司法改革的话语、语境及可能路径——基于全球化与主体性的分析框架，《东方法学》，2013（4） 8.陈光中，龙宗智：关于深化司法改革若干问题的思考，《中国法学》，2013（4） 9.张能全：我国刑事司法改革误区及价值匡正，《兰州学刊》，2012（8） 10.王申：科层行政化管理下的司法独立，《法学》，2012（11） 11.李学尧：转型社会与道德真空:司法改革中的法律职业蓝图，《中国法学》，2012（3） 12.徐昕：民间机构如何参与司法改革——从《中国司法改革年度报告》切入，《法治研究》，2011（6） 13.史溢帆：司法改革中的检、法关系:进路、反思与前瞻，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2011（3） 14.夏锦文：当代中国的司法改革:成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析，《中国法学》，2010（1） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.张明楷：简评近年来的刑事司法解释，《刑事法学》，2014（5） 2.张明楷：自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释，《刑事法学》，2014（1） 3.张明楷：论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心，《刑事法学》，2013（4） 4.张明楷：论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则，《刑事法学》，2013（1） 5.张明楷：结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷，《刑事法学》，2012（6） 6.张明楷：组织出卖人体器官罪的基本问题，《刑事法学》，2012（2） 7.张明楷：单一行为与复数行为的区分，《刑事法学》，2011（5） 8.张明楷：共犯对正犯故意的从属性之否定，《刑事法学》，2011（2） 9.张明楷：违法阻却事由与犯罪构成体系，《刑事法学》，2010（8） 10.张明楷：传销犯罪的基本问题，《刑事法学》，2010（1） 11.张明楷：行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷，《刑事法学》，2009（7） 12.张明楷：非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，《刑事法学》，2009（6） 13.张明楷：事后抢劫的共犯，《刑事法学》，2008（8） 14.张明楷：寻衅滋事罪探究，《刑事法学》，2008（7） 15.张明楷：也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷，《刑事法学》，2008（4） 16.张明楷：论帮助毁灭、伪造证据罪，《刑事法学》，2007（6） 17.张明楷：盗窃与抢夺的界限，《刑事法学》，2007（1） 18.张明楷：商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质，《刑事法学》，2006（12） 19.张明楷：日本刑法的发展及其启示，《刑事法学》，2006（8） 20.张明楷：论刑法的表述顺序与行为结构，《刑事法学》，2006（6） 21.张明楷：渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定，《刑事法学》，2006（3） 22.张明楷：论财产罪的非法占有目的，《刑事法学》，2006（2） 23.张明楷：论揭发“他人”犯罪行为，《刑事法学》，2005（8） 24.张明楷：论受贿罪中的“为他人谋取利益”，《刑事法学》，2005（4） 25.张明楷：骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪——对《伪造公章取走暂扣车辆是否构成诈骗罪》一文结论的肯定，《刑事法学》，2004（12） 26.张明楷：刑法理念与刑法解释，《刑事法学》，2004（9） 27.张明楷：从生活事实中发现法，《法理学、法史学》，2004（9） 28.张明楷：犯罪构成理论的课题，《刑事法学》，2003（12） 29.张明楷：超期羁押的刑事责任探究，《刑事法学》，2003（1） 30.张明楷：部分犯罪共同说之提倡，《刑事法学》，2001（6） 31.张明楷：保险诈骗罪的基本问题探究，《刑事法学》，2001（4） 32.张明楷：新刑法与并合主义，《刑事法学》，2000（4） 33.张明楷：论以危险方法杀人案件的性质，《刑事法学》，2000（3） 34.张明楷：英美刑法中关于法律认识错误的处理原则，《刑事法学》，1996（11） 35.张明楷：论绑架勒赎罪，《刑事法学》，1996（3） 36.张明楷：行政刑法辨析，《法学》，1995（6） 37.张明楷：论刑事责任，《法学》，1993（8） 38.张明楷：关于共犯人分类刑事立法的再思考，《法学》，1993（5） 39.张明楷：试论介于罪与非罪之间的行为，《法学》，1989（10） 40.张明楷：关于类推的几个问题，《法学》，1987（5） 收稿日期：2014－01－01 注释： ①《决定》颁布后，拥有二十余年审判经验的多位特区法官问我“如何通过司法考试”，因为他们准备跳槽当律师(以前没参加司法考试)，其中的一个担心的是工资减少、责任增大。 ②1995年《法官法》颁布前后，我国法官本科以上学历还不到7％；而且本科以上学历并不都是法学专业。(参见：单长宗．一段值得铭记的办学历史：全国法院干部业余法律大学创办纪实[N].人民法院报，2009－01－10(02).) ③参见：海鹏飞，傅郁林．独立审判，准备好了吗？[J].南方人物周刊，2013,(43):48. ④有的法院、检察院招录了没有通过司法考试的毕业生后，和他们签订合同，要求他们三五年内通过司法考试。有的人虽然在此期限内不能通过司法考试，但还是留在法院、检察官工作。 ⑤参见：孟建柱．深化司法体制改革[N].人民日报，2013－11－25(06). ⑥在司法领域坚持党的领导，应当是坚持党组织的集体领导，而不是坚持党组织的个别成员的领导。主管司法的党组织领导的个人意见并不当然代表党组织的集体意见。既然是个人意见，各级司法机关当然不应当采纳。所以，只要不是以正式文件形式形成的任何言论与文字，司法机关都不应当采纳。 ⑦参见：孟建柱．深化司法体制改革[J].人民日报，2013－11－25(06). ⑧参见：杜小真．利科北大演讲录[M].北京：北京大学出版社，2000:2. ⑨做出有罪判决并将先前羁押的期限作为判处拘役、徒刑的期限，基本上成为处理无罪的一种方式。 ⑩事前规定奖励措施的做法，危害更为明显。例如，倘若查处一个黑社会性质组织犯罪，公安机关会得到20万元的奖励，那么，有些公安机关一定会想方设法尽可能多地认定黑社会性质组织犯罪，结局便是冤假错案的不可避免。 (11)当然，不排除有的检察院为了使起诉有罪率达到100％而对略有争议的行为不起诉到法院。如果存在这样的现象，则必然会导致漏罪。但这种情形是比较少见的。 (12)参见：任重远，罗洁琪．法官归位[J].新世纪周刊，2013,(45):25. (13)当然，究竟应当如何确定合理区间，还需要充分调查研究，本文只是一种假设。 (14)其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国是指暴力犯罪与盗窃罪，在日本是指刑法典规定的犯罪。 (15)参见：日本法务综合研究所．平成21年版犯罪白书[M].东京：国立印刷局，2009:37. (16)参见：武功．德国的刑事司法改革[N].检察日报，2000－08－07(03). (17)参见：张明楷．故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013,(1):6. (18)在我国，“要得官司赢，除非死个人”的观念根深蒂固，这一观念的延伸便是“要得官司赢，除非伤个人”。于是，打伤他人的人都认为自己的行为不合法；反之，被打伤的人都认为自己的行为合法、自己是被害人。这样的观念不仅影响了普通公民的行为，也影响了公安、司法人员对故意伤害罪的认定。可是，这样的观念与法律规定、法律精神并不相符。 (19)参见：http://women.sohu.com/s2013/20131210/(访问日期：2013年12月6日)。其中一位网友说：“这是中国法律的败笔，失败到可笑可耻之极，分明是为强奸罪犯开脱罪责。”还有一位网友说：“这条法律是哪位砖家提议制定的，该拉出来枪毙10分钟。”
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