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中图分类号：K712.54文献标识码：A文章编号： 1001 —4667（2000）3—0075—07
1965年9月24日，林登·约翰逊总统签署了第11246号行政命令，标志着肯定性行动计划（Affirmative Action Program）正式出台。 30多年来，关于肯定性行动计划存在与实施的必要性的辩论几乎从未间断过。自林登·约翰逊以来的历届总统差不多都要在这个问题上表明自己的态度。克林顿总统迫于各方压力，不得不史无前例地公开命令对肯定性行动作一项调查。一时间，肯定性行动成为举国关注的热点。肯定性行动计划是如何产生的？引起争论的原因是什么？如何认识作为争论焦点之一的“反向歧视”现象？这些都是本文所要探讨的问题。
一
肯定性行动是美国政府为改善黑人和妇女的社会经济状况，确保有关法律的贯彻实施，最终消除就业和教育等领域的种族和性别歧视，以总统行政命令的形式于60年代中期颁布施行的补偿性计划，这一计划的重要受益者是黑人。因此，它的推出与黑人的社会经济地位的改善和黑人民权斗争息息相关，而白人自由主义者的推波助澜也起到了催化剂的作用。
内战结束后，从法律上获得了解放的黑人的社会经济状况并没有得到实质性改善，他们依然受到南部普遍实行的谷物分成制的深重剥削，政治上处于二等公民的地位。广大黑人既不能分享19世纪末20世纪初进步主义运动所取得的一系列成果，也与二战后美国持续的经济繁荣无缘。与白人相比，黑人在经济、就业和教育上仍然处于不平等的地位。
第二次世界大战后，美国并没有象当时众多的社会学家和经济学家所预测的那样，会出现长时期的萧条，而是快速进入了经济繁荣期，并一直持续到整个80年代。从1945年到1960年，美国国民生产总值几乎增长了一倍，60年代增长更为迅速，到1970年时，美国人已在生产并消费着世界2／3的产品，而其人口仍为世界人口的6%[1]（p.881）。 但是，战后美国的经济繁荣几乎没有给黑人带来任何实际利益。以个人收入这一主要的经济指标为例：黑人家庭的平均收入从1947年的3580美元增加到1953年的4550美元，增幅为28%；而在1953年～1959年间，因受到1953年～1954年及1957年～1958年经济危机的影响，几乎没有增长，只是在1959年～1964年间才恢复了缓慢的增长势头[2]（p.25）。 虽然从表面上看来，1954年～1964年间黑人家庭收入的增长速度相对于白人家庭要快些，但1964年时，黑人家庭收入与白人家庭收入之比和1954年时相同，依然是56%。这期间实际上一直低于这一比率[2]（p.31）。也就是说，黑人家庭收入的增长速度一直低于白人家庭。
黑人和其他少数民族在此期间的就业和教育状况同样不能令人满意。黑人的失业率从1948年的5.9%猛增至1954年9.9%，直至1964年其失业率仍高达9.6%。虽然同期白人失业率从3.5%上升到1954年的5.0 %，但黑人与白人的失业率之比由1.7上升到2.0[2]（p.69）。 这表明黑人与白人相比，就业地位非但没有好转，反而更加恶化了。尽管这期间，美国政府曾先后采取立法和行政命令的手段制止就业中的种族歧视行为，也于事无补。
不可否认，二战后，尤其是1954年最高法院在布朗案中作出历史性裁决，取缔学校教育中的种族隔离制之后，黑人的入学率和受教育水平有了明显的提高[2]（p.86）。但是在南部， 种族隔离状况仍然十分严重，类似的小石城事件层出叠现。在北部和西部，由于黑人大部分聚集于一些大城市中，在那里形成了绵延数英里的聚居区（ghetto）。这种状况造成了黑人就读学校中的绝大部分学生是黑人，即事实上的种族隔离广泛存在。全国有色人种协进会等组织在这里进行了长期斗争，但成果不甚明显。
黑人为根本改善自身的处境，一直在坚持不懈地进行斗争。在黑人运动的推动下，在黑人民权组织的努力和白人自由派人士的支持下，国会先后于1866年，1875年，1957年，1960年和1964年制订并通过了民权法案，规定给予黑人公民资格；平等地享有所有与财产权有关的法律权益及就业、教育和公共场所的平等待遇权，禁止种族歧视与种族隔离。但是，上述法案在美国这样一个种族歧视已经成为一种群体行为和白人文化一部分的国家，没有也不可能真正得到贯彻实施。黑人在政治上、经济上和社会上的不平等地位，依然十分突出。黑人因受教育的不平等、谋生技能的欠缺，在同白人入学和就业的竞争中，处于极为不利的地位，形成了恶性循环。
面对此种现实，肯尼迪总统就民权问题向美国公众所作的广播电视报告中不得不公开承认“我们主要面临的是一个道德问题”，“作为一个国家，一个民族正面临一场道德危机”。[3]（pp.218～219）约翰逊总统在哈佛大学作的演讲指出，为了使黑人真正享有充分的民权，只是将“黑人带到同一条种族的起跑线前”，将“机会之门敞开是不够的；我们所有的公民必须有能力穿过那道机会之门。”[3]（pp.227～229）由于黑人与白人之间长期存在的受教育机会与水平、就业状况的严重不平等，黑人、白人的势能和潜力是迥然不同的。即使他们真正站在同一起跑线前，对黑人而言也是不够的。所谓“机会之门”仍然形同虚设。为此，出于良心上的内疚和自责，白人自由派人士认为应该采取某种方式对黑人进行补偿。肯定性行动计划即是在这方面的一种尝试。
美国政府实行肯定性行动的另一个重要原因是为缓和二战后极度紧张的种族关系。1965年、1966年，美国接连度过了两个“炎热的夏季”。继洛杉矶黑人在瓦茨爆发大规模种族骚乱之后，1966年在芝加哥、底特律、纽沃克和克利夫兰及其他40余座城市也相继发生了骚乱，致使数百人死亡，数千人被捕，财产损失达几亿美元，引起了世界各国人民的关注和不安。这种日益恶化的种族关系在国内外所造成的严重消极影响，迫使约翰逊总统最终选择就业领域作为突破口，以总统行政命令的方式正式推出肯定性行动计划，以期缓和种族关系，掩世界人士的耳目。
制定和执行肯定性行动计划的主要法律依据是1964年民权法案。（注：1964年民权法案系作者通过国际互联网络邮购而来，全文共25页（标准双孔打印纸），以下所标页码均以此为准。）该法案第四条规定禁止在公立学校中实行种族隔离，保证个人不会因“其种族、肤色、宗教信仰或所来自国家”而丧失平等的受教育机会[4]（p.5）。法案第七条禁止任何雇主、就业机构、劳工组织或劳工管理联合委员会以个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或所来自国家为由对其进行种族歧视或种族隔离；成立平等雇佣机会委员会作为肯定性行动计划最重要的执行机构之一[4]（pp.13～14）。此外，同这项计划有关的还有劳工部联邦合同管理办公室和其他执行机构。
肯定性行动计划的目的是减轻对少数种族特别是黑人在就业和受教育方面的歧视。它不但有充分的法律依据，而且以总统命令的形式付诸实施，具有一定的强制性。这种传统可追溯到1941年。是年，罗斯福总统签署了8802号行政命令，禁止国防工业中的种族歧视行为。在杜鲁门和艾森豪威尔总统当政时期，又进一步以行政命令的形式禁止政府合同承包商推行歧视政策，并建立了专门机构监督执行之。1961年，小霍马特·泰勒在起草 10925 号行政命令时首次使用了“肯定性行动 ”（Affirmative Action）一词。该命令要求“合同商不得因种族、肤色、信仰或所来自国家而对任何雇员或求职者进行歧视。合同商要采取肯定性行动以确保求职者得以受雇，雇员在受雇期间受到公平待遇。” [3]（p.414）1965年，约翰逊总统签署了著名的11246号行政命令，要求在就业方面依据种族制订配额制。[5]（p.46） 这意味着那些拥有联邦合同的承包商在雇人时必须为黑人等少数民族留出一定的名额，同时取消雇人时所进行的测验（因为在这类测验中黑人的通过率很低），以保证黑人能真正享受这些就业机会。换句话说，配额制具有明显的强制性。此后，肯定性行动计划进入了实质性操作阶段，其含义也随之不断丰富和扩大。
美国劳工部联邦合同管理办公室先后于1968年5月、1970年 2 月和1971年12月以行政指令的形式使肯定性行动的含义更加具体化，更具操作性。这主要体现在如下三个方面：（1 ）要求雇主提供“书面肯定性行动执行计划”，制定“有关少数民族集团成员平等就业机会问题和需要的详细步骤[5]（p.46）。这实际上使肯定性行动具备了监督机制；（2）强调肯定性行动执行的结果而非过程[5]（p.47）意即要求切实保障黑人的受雇机会；（3）扩大了肯定性行动的应用范围：在1970年、1971年的两套指令中，联邦合同管理办公室首次使用了“受影响阶级”概念，并将“黑人”、“东方人”、“美国印第安人”和“西班牙语裔美国人”一并归入此类，平等地享有与肯定性行动有关的特殊待遇和优惠政策[5]（p.48）。这不可避免地引起“不受影响阶级”的不满。
二
能否平等就业是黑人所面临的最现实的问题，这直接关系到其社会经济地位的提高。而在就业领域，黑人受到的歧视最为严重。经济不景气时最先被解雇的是黑人。在同等条件下，黑人受雇的机会仅及白人的1／2，工资只有白人的3／5。[3]（p.416）改善此种不公平状况是肯定性行动的初衷。联邦合同管理办公室等机构在实际运作肯定性行动的过程中，在法院的大力支持下，积极实施其所制定的一系列指令，清除黑人就业中的各种障碍，以确保配额制的执行到位，使黑人与白人能够“站在同一种族起跑线前”。
为保障雇主获得合格雇员的权利，1964年民权法案第七条第三款第八项规定允许雇主使用“职业发展能力测验”（professionally developed ability tests）。这不可避免地使平等就业机会委员会等机构所推行的旨在保障黑人就业机会的配额制受到影响，因为大批黑人肯定会在此类测试中遭到淘汰，失去就业资格。为此，平等就业机会委员会、司法部和联邦合同管理办公室联合通过了有关“雇员选择程序”的其它指令，有效地清除了这种障碍。这些指令的立场是：任何测验“如果对受到（民权法案）第七条保护的阶层（指黑人和或其他少数民族——引者）的受雇、升迁或任何其它受雇或取得成员资格的机会造成不良影响，即视为种族歧视，除非（1）该测验已获批准；（2）给予或实施特别测验结果的人员能证明他没有其它更合适的雇佣或升迁程序”[5]（p.52）。 言外之意， 不到迫不得已， 不要进行测验。最高法院于1971年在“格里根斯诉杜克电力公司”一案中认可了这些指令。《哈佛法律评论》在谈及这些指令时指出，如果逐字逐句地解释并应用这些指令，必然会使许多雇主的测验费用大幅度增加，直至达到令其不能承受的程度，并最终放弃测验计划，干脆采用配额制，以避免因达不到平等就业机会委员会等机构的要求而导致得不到联邦合同的损失和风险[6]（p.1127,p.1128,p.1130）。事实上，在联邦法院和司法部的配合支持下，平等就业机会委员会可以严格地限制这类测验的使用，使之受到法律的约束。
显然，平等就业机会委员会、司法部、联邦合同管理办公室和联邦法院的最终目的无非是试图使少数民族成员在申请就业时能处于比较有利的地位，并逐渐使少数民族从业人员比例与其在全国人口中所占的比例持平，即“平等代表制”（equal representation），他们认为这样便消除了种族歧视。实际上，即使作为配额制之终极形式的“平等代表制”真正能在少数民族，特别是黑人就业过程中得以贯彻执行，也不可能根本消除种族歧视，因为白人雇主可以轻而易举地找到各种借口，使受雇的黑人处于十分不利的地位，不能同白人享有完全平等的待遇。更何况，本世纪五六十年代发轫于美国的新科技革命也给黑人的就业带来新的困难。这次革命使美国的产业结构发生了深刻的历史性转变。白领工人所占比重日益增加，而黑人占很大比重的非技术、半技术工人则被大批抛入失业大军。如果没有再教育和培训的机会，这些人将成为永久的结构性失业者。可见，黑人所面临的就业形势依然十分严峻。配额制和平等代表制带给黑人的好处非常有限。
而且，这些指令本身也存在诸多矛盾，致使作为肯定性行动计划最主要支点的配额制成为人们关注的焦点，妨碍了肯定性行动的推行。首先，将少数民族个人的命运与所属民族集团的命运绑在一起，其效果是强调了集团权利而淡化了个人权利。这不仅与1964年民权法案的诸多条款相抵触，更与美国“人人生而平等”的主流价值观念相违背。美国的价值观强调个人的权利，认为每个人都“被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”[7]（p.746），强调所有的人机会均等的平均观念，这是引起争论的根本原因。其次，美国人世代信奉的精英教育原则和能人统治原则在这里被严重地忽视了。文职委员会根据这一原则所一贯采用的通过联邦文职入选考试来选拔合格的文职人员的作法也遭到了平等就业机会委员会和民权委员会的攻击。其理由是，许多黑人无力通过这种考试，因而是一种种族歧视行为。再次，将少数民族划分为“受影响的阶级”和“不受影响的阶级”，使全国日益分化为拥有不同权利的种族和族裔集团。这样，新的冲突战线便自然而然地形成。而这势必成为美国的不稳定因素之一，同时也成为占统治地位的种族集团反对肯定性行动计划的借口。因此，美国各界人士围绕肯定性行动的功过是非问题展开了长达30多年的辩论，至今仍未结束。他们出于各自不同的利益和政治目的，形成了支持肯定性行动的自由派和反对肯定性行动的保守派，并使肯定性行动行问题成为举国关注的焦点[8]。这里应该指出，配额制本身虽然不尽合理， 但从当时和长远看，作为对长期受压迫的黑人的一种补偿，对改善黑人的就业地位还是十分必要的。（注：近来，由于法院的裁决和加州通过的旨在结束该州的种族优先待遇的209号决议，肯定性行动在美国正迅速改变。 ）它之所以遭到某些人的反对，多半是因为它触动了统治者的利益和价值观。
三
肯定性行动在教育领域引起争论最多的是校车制（busing）问题，即用校车接送学生以结束种族隔离的方法是否可行？这种方法本来是反对种族歧视的人们设想出来的一种打破黑白分校、种族隔离的方法，但由于同实际情况有较大距离而收效不大。
1954年，最高法院作出历史性裁决后，联邦政府打击种族隔离制的力度虽大大加强了，但十年之后，种族隔离制在南部、北部和西部仍不同速度地以不同方式存在着，这日益引起了民权律师和民权组织的愤怒。1964年民权法案通过后，为加快种族合校进程，最高法院先后要求取消明显带有种族歧视倾向的黑、白双轨制学校，在各城市重新划分范围很大的学区，并宣布用以维持双轨制教学体制的“选择自由”非法，即要求各学区的黑人、白人学生必须分别到各自所在的学区上学，并规定各学校中黑人学生须占一定比例，以便实现黑白合校。由于新学区的范围比以前扩大很多，有些学生要到十几英里外的学校上学，交通不便，影响了正常的教学秩序。于是，1971年最高法院在“斯旺诉厘升洛特市麦克伦堡县教委”一案中，要求各学校使用交通工具解决这一问题。校车制迅速成为各地学校纷纷采用的惯常措施。（注：其实，用校车接送学生在美国并不新鲜。早在20世纪40年代初，校车便已出现，不过那是为实现种族隔离而专为白人学生使用的。）
采用重新划分学区和校车制的办法虽说在一定程度上加速了全国的种族合校进程，但也随之出现了一连串问题。
首先，随着合校进程的发展，黑人校长和教师被开除，黑人学生由于纪律原因而被大批驱逐出校，各学校内以测试和能力为依据进行重新分班而形成新的隔离，私立学校迅速兴起。这些所谓的“第二代问题”使种族合校问题更趋复杂化，其前景令人担忧。
其次，联邦法院在一些案件中的较为激进的裁决（注：如最高法院在“凯斯诉丹佛市第一学区”（1973年）一案中裁决：某一学区之一部分存在种族歧视即可作为整个学区存在种族歧视的证据，并加以法律纠正。），使得已发现的种族隔离与强制纠正的范围不成比例，后者远远大于前者。这不仅使许多城市的财政负担加重，而且使社区和孩子的家长们被排斥于学校管理之外，一些有力的组织机构不能发挥应有的作用，迫使家长们将其孩子迁往郊区的私立学校中。一些观察家已经指出，记者、政客和法官这些积极主张实行校车制以实现种族合校的人士，却将其孩子送进了私立学校，以逃避那些法律、决议的不良后果。这便产生了一个道德问题，有悖于犹太教和基督教传统。
第三，种族合校在黑人教育状况改善方面的作用并不显著。在加州帕萨迪那县，1969年（法院强制执行校车制之前——作者）至1971年间黑人学生减少了22%。在波士顿市第一年实行校车制引发的大规模种族冲突中，亦有很多学生退学[5]（pp.121～122）。黑人学生从校车制中是否得到的好处令人怀疑。
随着校车制引发的问题不断增多，反对以校车制来结束种族隔离的浪潮铺天盖地而来，那些长期致力于种族合校斗争的自由派议员们不得不自问：除了继续斗争，或半途而废，向南方屈服外，是否还有第三条道路可走？支持当前法院的合校立场无异于政治自杀。1971年盖洛普民意测验显示：76%的人反对校车制。令人不解的是，反对校车制的黑人比支持的黑人还多，两者的比例分别是47%和45%[5]（p.84）。 校车制向何处去的问题至今仍困扰着美国主张推行肯定性行动的人士们。
四
70年代以来，肯定性行动是否导致了“反向歧视”的问题日益成为人们关注的焦点，也是肯定性行动自出台以来遇到的最为严峻的挑战之一。所谓“反向歧视”，是指从歧视黑人变成了歧视白人。
1974年，白人学生马科·德弗尼斯在其入学分数比所有进入华盛顿大学法学院的黑人学生都要高的情况下，被校方拒绝了入学申请。他认为，华盛顿大学法学院为能使黑人入学而降低学校的遴选标准，构成了对其他合格白人的“反向歧视”，并以此为由控告华盛顿大学。1978年和1979年，白人学生艾伦·巴基和白人工人代表韦伯以同样的理由分别指控加利福利亚大学戴维斯医学院和凯泽船厂。在这三个著名的“反向歧视”案例中，原告的理由，即“反向歧视”都基于如下假设：1964年民权法案旨在将精英教育原则（注：即以个人的考试成绩、资历等为标准，择优对其进行教育或训练的原则。）包括在有资格受到宪法第十四条修正案平等保护的个人应享有的基本权利和自由当中。（注：依据美国的有关法律，这些权利和自由包括：个人依据政府的法律、法令、规定等应享有的权利，此权利由州宪法制定的规定或协议等法律文件来界定其具体内容；个人签订契约、从事任何公共职业、获取有用知识的自由；结婚成家、生儿育女、宗教信仰和追求个人幸福的自由，即基本的民权。）但这种假设难以成立，因为：
第一，在“反向歧视”论出现以前，对美国宪法和法律具有最后解释权的最高法院曾在多次裁决中申明，“宪法不创制权利，只是保护之”。但最高法院在审查上述德弗尼斯和巴基两案时严重背离了这一原则：最高法院由七位大法官组成的委员会认为德弗尼斯和巴基依据其入学考试成绩（而不是州的法律、法令或规定）而享有入学权利，故裁定华盛顿大学法学院和加州大学戴维斯医学院分别录取二人，理由是他们的入学成绩高于其他申请入学的白人学生。这也是“反向歧视”论引起众多争议的根源之一。
第二，在德弗尼斯和巴基两案中，二名白人学生宣称，肯定性行动计划剥夺了他们各自进入法学院和医学院这样的职业学校的权利，因为这些机构以种族而非精英教育原则（即考试成绩的优劣——作者）为依据选择了一定比例的少数民族成员。但是，肯定性行动计划仅仅是一种保证少数民族集团的某些成员，主要是黑人获得公平的利益份额的补偿性计划，或者说是一种为使少数民族成员获取利益清除障碍的保障机制，其目的并非要限制和剥夺整个白人种族依法应享有的基本权利和自由。实际上，入选进入华盛顿大学法学院和加州大学戴维斯医学院的所有申请人中，白人学生的比例达到85%[10]（p.127）。
第三，到目前为止，尚没有任何根据州法制定的法律、规定或协议明确规定以精英统治原则作为录取申请人的唯一标准。肯定性行动计划也并未据此剥夺申请人接受教育的自由，也就是说，精英教育原则不在宪法第十四条修正案所规定的受到法律平等保护的权利和自由的范围之内。所以，它不能从宪法上赋予个人受到保护的权利，也因此不能在反向歧视案件中引用平等保护条款。事实上，当德弗尼斯提出“反向歧视”诉讼时，他至少已被其他四所法学院录取，而当此案到了最高法院时，他已经是法学院三年级的学生了。巴基在被戴维斯医学院拒绝后，又申请了几所大学（包括其母校），均遭拒绝，而其理由并非由于种族原因或存在肯定性行动计划，而是其自身的原因所致。
上述分析表明：从法律上讲，精英教育原则不能作为提出“反向歧视”论的基础。它没有列于受到法律的平等保护的权利和自由当中。因此，肯定性行动没有歧视白人个人，因为它没有剥夺其任何依据宪法第十四条修正案有资格受到保护的权利；华盛顿大学和加州大学的肯定性行动计划并未构成对白人学生的“反向歧视”。“反向歧视论”不能成立。
但在德弗尼斯和巴基两案中，虽然最高法院的大法官们也认为他们的“反向歧视”理由不能成立，但仍裁决两名白人学生胜诉，华盛顿大学法学院的肯定性行动计划和加州大学戴维斯医学院的入学配额制遭到否定。这对黑人的未来命运产生了深远的影响。
首先，“反向歧视”论实际上已经建立了一种司法审查的双重标准。基本合格的白人由此可以肆无忌惮地利用政府手段向拥有肯定性行动计划的公司和机构的管理权提出挑战。这种审查标准的政策反弹之一是个体白人有可能否认或妨碍黑人在将来利用广泛的就业和受教育机会的自由；但另一方面，如果雇主雇佣了其他资格较低的白人时：“反向歧视”论便失去了意义。因此，这种司法审查的双重标准鼓励个体白人随心所欲地指控肯定性行动计划，从中谋取私利。
在最高法院裁决加州大学的肯定性行动计划构成了对白人的“反向歧视”之后不久，大量“反向歧视”诉讼案纷至沓来。在最高法院裁决“韦伯案”之前，虽然许多以“反向歧视”为由的案件遭到否定，但法院仍在一大批案件中裁决违反了平等保护条款。1979年，凯泽工厂的白人工人代表韦伯认为该厂的自愿性肯定性行动协议选择资历不及他们的黑人进行业务培训构成了对白人的“反向歧视”，并以此为由提起诉讼。但最高法院这次裁决凯泽工厂的肯定性行动协议符合宪法，该计划并没有因妨碍整个白人种族的广泛的就业机会而侵害了白人的权利。韦伯案之后，“反向歧视”案迅速减少了。
其次，“反向歧视”论不仅给韦伯限制凯泽工厂的黑人工人取得技术进步提供了理论依据，而且为整个美国的黑人利用广泛的就业机会设置了重重障碍，并将黑人的基本人权置于白人的友好态度而非法律原则的基础之上。许多年来，众多公司或就业机构对于自己该在肯定性行动中扮演什么角色没有明确的认识。这种状况的存在无疑不利于推行肯定性行动计划，也就不利于黑人状况的改善。
再次，政府机构与黑人社区间的信任感是保障黑人与白人平等地享有签约、获取有用的知识、就业和追求幸福这些基本民权的基础，但在精英教育原则下，个体白人能够凭藉其相对于黑人在就业和教育上的先天优势、利用政府手段限制或剥夺黑人就业和受教育的自由和权利，并有可能凌驾于整个黑人社区之上，为所欲为，致使黑人的正常社会生活受到严重冲击，黑人社区政治、经济、社会状况的改善停滞不前。更为严重的是，这种状况的出现使政府机构在黑人社区的威信大打折扣，广大黑人对政府改善其经济状况的诚意产生怀疑，黑白关系紧张在所难免。
总之，美国最高法院依据精英教育原则作出的“反向歧视”裁决对于黑人的未来发展造成了十分不利的影响。它使黑人的基本人权和民权得不到法律的平等保护，“反向歧视”论剥夺了黑人依法应享有的美国经济和社会利益的公平份额，使黑人进入美国主流社会的道路变得更加曲折和艰难。
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