人类理性协议与法律规则的来源（之一），本文主要内容关键词为：理性论文,规则论文,人类论文,协议论文,来源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人类社会的法律规则来源何处？
人类社会的法律规则应当如何形成才是人们应当遵从的？
这是法哲学、法理学研究的最原始问题。
为了回答上述问题，必须从人的自身要求作研究的起点。为了能从人的自身要求引出合乎逻辑的答案，必须认真看待人的理性。
当理性思维引导我们寻求法律规则时，它的表现形式就是契约立法。因此，我们又必须认真看待法律来源的契约论。
由于“契约论”同历史唯物主义法律观具有天然的契合点，所以，将“契约论”置于历史唯物主义法律观的框架内就是可能的。“契约论”一旦同历史唯物主义法律观相结合，它就能在保持自身的道义优势、理性优势、价值优势和逻辑优势的同时，对人类社会历史上的法律现象也作出既符合理性逻辑，也符合历史逻辑的解说。这样，呈现在我们面前的法律史虽然表象上是一种任性与理性交织、意愿和必然共在的历史，但它终究是一种以直接或间接、直观或曲折、统一或分散的契约立法表现出的、以人类理性和社会必然为主线、以个人任性和阶级意愿为附属的法律史。
一、法律的自身特性是限制
无论我们对法律本质作何解释，法律的一个基本特性是无可争议的：法律是对人们行为的一种控制、约束、或限制。
尽管许多学者对于“法律是一种控制、约束”的说法不满，认为法律的目的应当是赋予人们自由，这也不能动摇前一判断的成立。
法律的目的与法律的功能特性不是一回事。法律的目的、或法律施行的结果，可以是使群体中的人获得最大限度的正当自由。但是，法律自身绝对不是自由。法律作为一种行为规则体系，是对人们行为的一种限制。
法学的辩证法在于：自由是通过限制而实现的。“个体的自由正是文明的恩赐。在文明产生以前，自由的程度最大，尽管那时自由没有多少实际意义，因为个体几乎不能保护他的自由。文明的发展限制了自由，公正要求每个人都必须受到限制。”[①]法律既是限制自由，又使人获得自由。
法律限制的是人的原始自由、自然自由、“人人爱怎样就可怎样的那种自由”。
法律使人得到的是“在他们受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”[②]
因此，洛克说，哪里没有法律，哪里就没有自由。
二、人类行为受控、受限的理由
那么，人类的原始的、自然的自由为什么要受到控制、约束？为什么“人人爱怎样就怎样的那种自由”不能被允许？
这个问题的答案要在人的感性行为特征及其社会后果中寻找。
人首先是一种自然动物。自然赋予人生存的欲望、繁衍的冲动，等等。自然的造物和进化使人能在自我感知自身的欲望、冲动和要求的情况下进行满足它们的活动。如果人的行为、活动仅仅是涉及自然，那么，人的一切出于自然本能的欲望、要求、冲动而作出的行为、以及这种行为的作用后果皆无可厚非；它受命于自然、作用于自然、实现于自然。所以，“若是人生活于自然的统治之下，就无所谓罪恶”。[③]在这一意义上，人的行为无须受控。
但是，当人作为一个群体来进行求存活动时，一个人的行为并不仅仅作用于自然，还常常作用于他人，甚至作用于自然的行为也以作用于他人的行为作为中介来实现。当一个人的出于自然本能的欲望、要求、冲动而作出的行为作用于他人、并必然要以作用于他人才能使驱动这种行为的欲望、要求、冲动得到满足时，这种作用于他人的行为可能对被作用者有利，也可能对被作用者不利，因此，对于作用于他人的行为就有作部分控制、约束的必要。
人们作用于他人的行为可能是出于爱情、恻隐、慈悲，等等。这些感情的感情、欲望、冲动所驱动的行为通常与被作用者的某种感性需要、要求相契合，使被使用者获利。父母对子女的爱情所驱动的抚育行为；受恻隐之心驱动，一个人对濒危者加以救助的行为，等等，皆属此类。这种引导人做出利他行为的感性的感情、欲望、冲动等等，我们称之为人的善性。人们在善性驱动下通常作出的行为都是利他的。对这种行为，不但不应作控制、约束，而且要大力提倡。
人们作用于他人的行为也可能是出于愤怒、仇恨、嫉妒、贪婪，等等，这些感性的感情、欲望、冲动所驱动的行为通常与被作用者的某种欲望、要求、冲动发生冲突，使被作用者受损。出于愤怒而伤害他人的行为、出于仇恨而谋害他人的行为、出于贪婪而盗窃或诈骗他人财物的行为，等等，皆属此类。这种引导人做出损他行为的感性的感情、欲望、冲动等等，我们称之为人的恶性。人们在恶性驱动下作出的行为作用于他人时，因其具有损害性，所以，必然引起受损者的行为反抗，由此形成人们的行为冲突。这种行为冲突若不加以控制、解决，人们便在经常性的相互争斗中生活；没有和平、没有安全，没有相互合作、共谋幸福的可能。这就产生了控制和解决人们行为冲突的问题。
由于人们的行为冲突是由人们在恶性驱动下的损他行为引起的，所以，控制行为冲突的关键在于控制、约束损他行为。控制、约束损他行为并不是一部分人对另一部分人的要求，而是社会成员的普遍要求。
处于社会中的每一个人都是感性行为者。他们中的每一个人既可能是利他者、也可能是损他者，也可能是受损者。在不同的时间、不同的场合、不同的条件下每一个人都轮流扮演这三个角色。作为利他者、或损他者，每一个人都不会提出对自我行为加以控制、约束的要求。但是，一旦他们在某种情况下处于受损者的地位，他们就会提出对损他者的行为加以控制、约束的要求。由于每一个人作为感性行为者都有依从恶性的机会和可能，每一个人都可能成为在某种场合下作出损他行为的损他者，因此，对损他者的行为加以控制、约束的要求就成为社会成员普遍地对社会成员个体的每个人的损他行为加以控制、约束的要求。
所以，人类的原始的、自然的自由必须受到控制、约束；“人人爱怎样就怎样的那种自由”得不到社会中的人们的认可和赞同。
人如何解决相互间的行为冲突问题？或者说，人如何对感性的感情、欲望、冲动所驱动的损他行为加以控制约束？人类社会实践表明，人是依据规则来行事的。行为规则的存在，是人们对各种行为加以辩别、进而表示赞成或反对、或对自我行为进行驱动或抑制、控制的依据。
在控制人们行为的各种规则体系中，法律规则是最为重要、最强有力的一种。法律规则规范着人们在社会生活的一些最基本、最重要的关系领域中的涉及他人的行为，并以公共权利机关对违法者的惩处、制裁来要求人们遵守该规则体系。
三、关于法律规则来源的诸种解说
控制人们行为的法律规则来自何处？
关于法律规则来源的思考，实际上包含着法律的应受遵从性的解说。对这一问题的思考引出多种角说，其中主要包括：神源论，圣贤论，强者论，契约论。
法律来源的解说之一——神源论关于法律规则的来源问题，在西方和东方都有一个古老的、共同答案：法律来源于神。
汉漠拉比法典的序言宣称：法律来源于“光明和审判之神”。《旧约·圣经》记载着以色列人的最初法律——“摩西十诫”——来自于西奈山上耶和华神授。[④]古印度《摩奴法典》宣称自在神梵天创造宇宙万物并编制法典，梵天将法典教给摩奴，摩奴通过圣仙跋梨求将法典加以宣示。[⑤]海希奥德（Hesiod）在自己的诗歌中表述了古希腊人的认识，奥林匹斯山众神之首宙斯把法律作为他最伟大的礼物赐予了人类，人类是通过神意的启示才得知法律。[⑥]
在基督教统治着人们的精神世界的西方中世纪，阿奎那代表着教会神学思想家们认为，人类社会的一切行为规则、包括法律规则都来自于上帝。
伊斯兰哲学同样认为法律是“真主意志”的体现。
当人们普遍相信神的存在，并认为人应服从于神时，法律规则来自于神的解说便具有无可争议性。人对法律的服从借助于人对神的信仰和服从而得到“应当”性证明。
但是，随着西欧经验主义哲学的兴起，上帝被认为不可能被人的感官感知，因而，不可能最终证明其存在。人类社会的法律规则来自于神这种理论解说便失去了自己的根基。于是，对法律规则的来源问题必须另作解释。
法律来源的解说之二——圣贤论圣贤立法说在中国有着相当悠远的历史。中国古代传说圣贤尧舜最初创立法律。《国语·鲁语》称：“尧能单均刑法以仪民”。《舜典》载：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。青灾肆赦，怙终贼刑。钦哉！钦哉！惟刑之恤哉！”
在西方古代，同样存在圣贤或英雄立法说。古希腊城邦早期，公元前12——前8世纪，神明立法观念在古希腊人中占统治地位。到公元前8世纪以后，在城邦分立的基础上，出现普遍的人定立法。公元前8世纪有《吕库尔古斯立法》、《卡思达斯法》、《弗洛劳斯法》等，此后有提秀斯立法、梭伦立法、来库古立法，等等。[⑦]这些立法者都被视为圣贤或英雄。
当人们存在着对圣贤或英雄的崇拜时，法律规则来自于圣贤、英雄的解说，便为法律的应受遵从性提供了简单化的证明：由于圣贤、英雄是应被服从的，所以，圣贤、英雄的立法也是应被服从的。
这种关于法律来源的学说用对特定人的应遵从性来说明对法律的应遵从性的同时，又留下一个耐人寻思的问题：圣贤、英雄的意志为什么应受遵从？人们为什么要服从圣贤、或英雄对人们行为的安排？
若对这一问题加以详考，并企图给出肯定的解说，实际上仅能依据这样的思路；在个体组成人群中，有极少数人天生地在认知能力上高于其它人——智慧超人；并天生地在个人品行上比其它人完美——德行出众。由于他们智慧超人，他们能认知并表述普遍的行为规则。由于他们品行高尚、德性完美，他们能制订公正的法律规则。人们对法律规则的服从，实际上对圣贤、英雄的意志服从。而对圣贤、英雄意志的服从，实际上是对他们的超人智慧和完善德性的服从。
这样看来，这种解说的思路是以人的上智下愚的区分为依据的。
进一步的疑问又产生：人的上智下愚的区分如何证明？既然同样为人，为什么有天生上智下愚的区分？
在中国古代，对这一问题根本无须证明，圣贤和俗人、上智下愚被当作自在事实来看待。古希腊人却想回答这一问题。柏拉图给出的回答是，上帝用金的质料做成的人具有智慧的品性，是天生的统治者；上帝用铜、铁等质料做成的人，以节制为品性，只能充当农民、工匠等。是天生的被统治者。[⑧]这种粗劣、荒谬的解说当然无人信服。
法律来源的圣贤论所依据的“上智下愚”观不但是无法证明的，而且潜含着令人无法接受的推论？既然存在着智慧超人、德性完美的圣贤、英雄，那么，君主制、君主专制，就是正当的、合理的；既然对法律规则的服从实际上是对圣贤、英雄的意志的服从，那么，法律规则实际上就是多余的。柏拉图便由此主张“一人之治”的优越性，反对法律治理。由此可见，法律来源的圣贤论非但缺乏理论依据，而且隐含着对法律本身的否定。
法律来源的解说之三——强者论法律来源的这种解说是最初出现于古希腊。古希腊智者色拉叙马霍斯认为，人类法律是强者规定的。[⑨]
这种看法的基本蕴义是，在人的群体中，一部分人是强者——或者是体力上强者、或者因握有武力而强大，或者因组织起来而强大，可以将自己的意志规定为规则或法律，并迫使弱者服从自己的意志。这种规则或法律对强者有利，对弱者不利，但弱者必须遵守它，因为不遵守它将遭到握有强力的强者的惩罚，从而遭致更大不利。
这种法律来源说有另外两种变异的说法：征服者制定法律说和统治者制定法律说。
征服者制订法律说认为，当人类分为不同的部落集团、民族集团时，一部落、或一民族对他部落、他民族进行征服战争。战争结束后，征服者为了对被征服者实行持久的统治，便制订法律规则，迫使被征服者服从。
统治者制订法律说则认为，当人类社会形成国家之后，能够进行立法的是掌握着国家政权的统治者或少数人组成的统治者集团。统治者以国家的名义向社会绝大多数人发号施令，并以有组织的国家强制力迫使社会成员们遵从。这种来自国家统治者意志的命令，就是现实社会的实在的法律。[⑩]
强者论的这两种变异的解说部分地反映了人类社会历史上法律规则来源的事实。但它们都有缺憾。征服者制订法律说不能说明在未受征服战争影响的国家中，譬如古希腊雅典国家中，法律规则形成的原因。统治者制订法律说则无法说明在古罗马共和时期平民阶级立法的原因。
总的来看，法律来源的强者论面临的最大的理论问题是，它既不能说明法律规则存在的理由，也不能说明法律应被服从的道理。
由于法律来源的强者论依据的是自然动物界的优势规则、弱肉强食规则，所以，这种理论解说是把人和动物等视了。这种解说把“力放在一个首要位置来强调，认为人们对法律规则的服从是出于对武力的服从。这种解说忽视了这一事实，人类所以发明规则、以致法律这种东西，乃是为了解决相互间的行为冲突问题，并且是在以避免、排除动物的以力为基础的争斗为前提的情况下来解决冲突。这恰恰是人类文明行为和动物行为的区别所在。如果仅以力为基础来解决人们的行为冲突问题的话，那么，法律以及其它行为规则都是不必要的。
法律来源的强者论包含部分真理成份；在人类社会历史上，法律确实在相当大的程度上被强者作为压迫弱者的工具来使用。但是，强者论无法解释这样一种事实：法律也是调整“强者”这一集团中的个体间行为和调整“弱者”这一集团中的个体间行为的规则准绳。由于“强者”集团内部的个体间和“弱者”集团内部的个体间是平等的关系，所以，法律在调整这两个集团内部个体间的行为关系时，人们对法律的服从，就不能用“力”的优势来解释。如果法律仅仅是强者基于武力或暴力对弱者施加的压迫性规则，那么，在平等的条件下、在不存在强者弱者的区分的情况下，是不是意味着不必有、或不可能存在法律规则？
此外，法律来源的强者论能够部分地说明法律被服从的事实，但无法提供法律应当被服从的理由。人们因畏惧武力、为避免惩罚而服从法律、是一种迫于无奈的服从，这与法律应当被服从有着根本不同。除非声称“强权即公理”，否则，由人们对于武力的服从绝不可能推演出法律应当被服从。人们普遍拒绝“强权即公理”的公式。自古以来，人类世世代代存在着一种模糊而又坚定的对正义、公理的追求与信念。在寻求解决行为冲突问题的方案时，人们对于正义、公理的追求就体现为对规则和法律的追求。而这种追求，恰恰是以摒弃武力为前提的。法律之所以应当被服从，就是因为它体现着正义和公理，或至少在相当大的程度上，并随着人类社会历史的进程而越来越多地带有正义和公理的性质或成份。法律也不可能不带有武力强制的成份。但是，法律的武力强制的理由来自于法律的应当被服从性，而法律的应当被服从性却不可能来自于法律的武力强制。
法律来源的解说之四——契约论 认为法律来自于社会成员个体间的契约或协议，这种观念早在古希腊时代便出现。在17、18世纪的西欧，在彻底批判法律神源论的基础上，法律契约论被许多思想家所主张，并被系统地论证。
法律来源的这种解说的基本思路是，在人类社会出现国家和法律之前，人类处于自然状态；在此自然状态中的人都是相互独立、相互平等的，他们各自按照自然的本能去行事，并经常处于行为冲突、相互斗争中；为了摆脱相互争斗的生活状态，他们相互协议，订立契约，制订法律规则，并组成政治共同体——国家——来保证法律的执行。由于法律是相互协议而产生的，是基于每个人的同意而制订的，所以，每个人都应服从、遵守法律。[11]
这种解说与其它关于法律来源的解说相比，其最引人入胜之处在于，它把法律的应被服从性建立在个人的承诺基础上，因此使法律的应被服从性得到较为完美的解释。
但是，法律来源的契约论也受到许多批评。在这些批评中，最为突出的是，对契约论的非历史观的批评。这种批评认为，孤立的个体人的自然状态在人类社会历史上是不存在的；人们以社会契约的方式立法也得不到历史实证，所以，法律来源的契约论仅是一种理论假定，没有实践意义。
这种批评意见的第一点确实有理：孤立的个人在人类社会历史上确实不曾存在过；只要是人，就总是处于一定的社会关系中的，与他人有着某种社会联系的人。但是，这一点对于契约论的成立并不具有根本否定意义。尽管每一个人总是处于一定的社会关系之中，但从自然的角度来看，每一个人都是自然独立的主体，都具有自主、自决的潜能和要求。自然造成的每一个人肢体独立、精神独立、行为可以自主支配这一事实，使契约论尽可能把每一个人看作一个独立的存在。不仅从自然的角度来看，个人是独立的，即使从社会的角度来看，这人一方面处于某种社会联系之中，另一方面，个人仍然具有相当大的独立性。这样，为了说明法律的来源，契约论把独立的个人作为自身理论逻辑的起点便并无不可。
上述对契约论的批评意见的第二点本身却不正确：协议产生法律规则是和强者制订法律规则同时并存的人类历史事实。
古希腊阿提卡地区在约公元前1000年到前700年发生了统一运动，各处独立的城堡在协议立法的基础上放弃独立，组成以雅典为中心的统一城邦。[12]这是古雅典各胞族、各部落之间的协议立法。
在中国战国时，各诸侯国之间经常缔结以维持和平、共同反对侵略为主要内容的盟、誓。这是各诸侯国之间的协议立法。
公元前5世纪，雅典城邦全盛时期，城邦的一切法律都是由城邦公民大会讨论、通过、颁行的，这是雅典公民之间的协议立法。
罗马共和时期平民大会通过的“Lex”，是罗马平民之间协议产生的法律规则。
至于欧洲中世纪封建制度，在其最初形成时，也主要是建立在国王与领主、领主与封臣、各封建主与后来沦为农奴的自由民的协议的基础上。
在中国封建社会，除了有各封建王朝的统一立法之外，在广大农村地区对稳定社会秩序起着重要作用的是宗族族规、家庭规约和地域村落的习惯法。宗族族规和家庭规约是宗族成员协议产生的宗族习惯法。农村地域村落的习惯法也是来自于村落成员间自愿自发的协议。[13]
现代各民主国家的宪法和依照宪法规定而制订的各项法律，都被认为是各民主国家公民协议的产物——代议制被认为是公民协议的代替形式。
总之，协议产生法律规则是人类社会中的并非罕见的事实。它并不是不可实证的。
法律来源的契约论既然可以被历史实证，同时，它也对法律的应当被服从性作出了较为令人满意的解释，那么，这种理论解说就应当得到我们的认真对待。
四、古典自然法学家们对“契约立法”的论证
在关于法律来源各种解说中，所谓“神源论”、“圣贤论”、“强者论”都是他律论，都把法律看作是外在权威对人们行为的约束、强制。只有“契约论”是一种自律论，把法律看作是人们对自我行为设置的一种控制、约束。但是，既然我们认为人都有在感性驱动下行为的倾向，并且在感性的恶性部分驱动下，人们有作出损他行为、引起互相争斗的情形，那么，人们又怎么能通过协议制订规则，对自我作控制、约束？
在法律规则的形成的思约依据这一点上，契约论从自律的角度所作的证明要比其它理论从他律的角度所作的证明要困难的多。坚持契约论观点者，几乎一致认为，在人的行为机制中，人除了有受感性要求、欲望、冲动、激情、感情驱动而行动的倾向外，人还有一种内在的理性思维机制，它可以对感性驱动行为加以控制、约束。法律规则就是理性对感性驱动行为控制、约束的规则化表述。在理性思维主导、支配下，人们可以发现法律规则，并形成共同协议。
不过，坚持契约论观点的各个著述者对于理性和理性思维在人们发现规则并形成协议的过程中的作用形式的认识并不一致。
霍布斯认为，人们为了摆脱战争状态而协议形成自然法，为了保证自然法得到遵守又进一步缔约建立国家；[14]国家一旦成立之后，自然法就成为实际的法律——民约法。[15]霍布斯认为，人们协议形成自然法——道德律——是从理性发现自然律的一般法则开始的：理性禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情。[16]由竭力保全生命、追求和平始，人们可以协议形成其它十三条自然法规则。但是，在今天看来，霍布斯对理性的认识相当含混。他所谈的理性发现的自然律一般法则，实际上仍然是人的保全自我生命欲望的自然要求，它还是一种直接的感性要求。只是当霍布斯把自然法各规则总述为“已所不欲、勿施于人”时，他才触及了人们协议产生法律规则所依据的理性思维原则。
斯宾诺莎阐述，在自然状态下，人们只受自然律支配。自然律令并不禁止争斗、怨恨、忿怒、欺骗，凡欲望所指示的任何方法都不禁绝。[17]但在这种状态下生活的人们极其可怜。人们为了和善相处，过互助和理智的生活，必须相互协定，遏制有损他人的欲望，凡愿人施于已者都施于人，维护他人的权利和自己的一样。[18]人们之所以能形成协定，由于有一条普遍的人性规律：人人会两利相权取其大，两害相权取其轻。[19]在斯宾诺莎看来，这一规律便是人类理智的体现。在这种理智指导下，人们可以协议建立国家，并服从国家的法律。
斯宾诺莎对人的理性（理智）的看法相当明确：人的理性就是对利和害的权衡、比较，并选择较大之利或较小之害。斯宾诺莎已经触及人类行为理性的核心，但就法律规则的形成而言，这种理性思维需要被进一步阐述。
洛克认为理性是自在的，它直接为人们确立行为规则，或者说，理性本身就是自然法规则。理性，“也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[20]由于理性在洛克这儿有和法律（自然法）规则等同的含义，所以，在洛克看来，理性产生法律规则已无须论证。正由于洛克把理性本体化，所以，理性也被神秘化。在洛克这儿，人们并不是由协议产生自然法规则——自然法规则已是先在的，人们由协议产生的只是用以执行自然法的政府。
在卢梭看来，人们通过社会契约而首先形成的是国家这种政治共同体，[21]而后通过约定而立法。[22]组成共同体的社会契约受什么样的思维支配？卢梭并没有明确的论述。他的论述只是隐含着这样的意思：人们是依据趋利避害的原则而达成建立政治共同体的契约。[23]但卢梭明确认定，法律代表普遍正义，完全出自理性，由人们的相互约定而得到公证和规定。[24]不过，就法律形成的具体方式而言，卢梭又对人民的认知能力和判断能力表示怀疑，[25]认为需要一个立法者来代替人民立法。这个立法者“需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下半世纪里享受。”[26]卢梭心目中的立法者是个德性超人、智慧深邃的圣贤。这样的圣贤的德性和智慧足以表述人民的理性，从而能制订良好的法律。卢梭并没有由此隐入法律来源的圣贤论。他实际上将立法者视为法律的起草者，而法律的最终确立，要由人民批准。“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本就不是法律。”[27]卢梭实际上是把人民协议产生法律规则的思维过程这一难题规避了。他借助于理想中的圣贤的德性和智慧，使阐述人民协议的思维过程变成不必要的事。由于有圣贤起草法律，人民的协议就成为对法律草案是否表示同意的投票。卢梭强调的是“公意”这一概念；就组成政治共同体的原始契约而言，公意表现为一致同意；[28]就立法契约而言，公意表现为多数同意。[29]这样看来，卢梭是用人民投票的多数同意这一形式要件来取代对人民协议产生法律规则的具体思维过程的实质分析了。卢梭的规避与洛克的规避方法不同；卢梭的规避方法更巧妙，更不易被觉察。但它毕竟是一种理论规避，从而是一种理论缺憾。严格说来，如果不能从理论上以一种抽象、普遍的形式来说明人民何以能够以某种思维方式来协议形成法律规则的话，那么，就不能肯定人民能够对某种法律草案正确地表达意见——人民的同意可能是盲目的。
康德认为，人类一方面有仅仅由感官冲动或刺激之类的爱好所决定的行为，另一方面，人类又有理性能力。纯粹理性在认知领域为自然立法，确定人的认识的先天形式；在实践领域，为人的实践原则立法，规定人们行为实践的道道法则。“这些法则表现为强制的命令或禁止我们做某些行为，因此，这类法则是绝对的或无条件的命令。”[30]这种理性规定的绝对命令存在、作用于人的内部心灵；是对人内心的道德立法。[31]它要求人们的行为准则和行为动机相一致。在康德看来，道德法则的形式，是无须社会契约这种形式的，它就是来自于纯粹理性的绝对命令。道德法则，解决的是人的伦理善德问题；法律规则，解决的是人的行为自由相互协调问题。康德认为，在国家形成之前，人们处于自然状态。在自然状态，人们根据纯粹先验的理性可以认识到自己的自然权利。[32]但是，在没有外部法律公布的联合体的强制的情况下，人们有相互侵犯的倾向，没有人能安全地享有自然权利。[33]于是，人们便联合成国家，共同按照自然权利公布法律。[34]在康德看来，人们以契约立法的方式，产生的是国家[35]，是使自己摆脱自然状态。但是，由于人们的先验理性的存在使人们对自然权利明确的认知，[36]所以，只要在建立国家后人们联合起来行使立法权，共同制定法律，就不会出现不公正现象。[37]总之，康德并不讨论人们如何协议立法。康德认为人们由理性的绝对命令规定的权利的普遍原则，[38]当然地会认知自然权利、自然法。而人们共同立法，只是将未成文的自然权利、自然法加以公布罢了。康德同样用先验、无法证明的理性最高法则公式搪塞了这样一个棘手的问题：从理论上说，人们如何能在乐于依据感性欲望、冲动而行动并相互侵犯的情况下最终又制订并服从法律？康德之所以回避理论难题，乃是因为他理论中自身存在难题：他是把人的理性与感性欲望、冲动放在一起作有机的互动、合成分析。
总体看来，用契约论来说明法律规则的来源的19世纪以前的西方法律思想家们虽然都相信人具有理性能力，并力图用理性来说明法律规则形成的思维依据和思维形式，但他们的具体论述并不相同。简单说来，霍布斯所持的理性说是一种感性“理性”说；斯宾诺莎信奉利害比较说；洛克倡导规则自在说；卢梭倾向贤者理性说；康德坚持法则先定说。这种对理性的理性思维作用的具体形式、过程的多样性论述，使人们对理性本身感到困惑、茫然，莫衷一是。尽管契约论者用人自身的区别于感性欲望、要求、情感的另一种名之为“理性”的思维能力和思维机制来说法律规则的形成，从而在尊重人、而不是象他律论的各种学说中隐含的轻视人的情形的前提下来说明法律的应被服从性，以致使这种法律规则来源的解说具有强烈的正义感召力，但由于对理性思维机制在法律规则形成中的作用形式和过程缺乏一致的明确的、令人信服的阐述，以致为后来西方的一些思想家作出理性是不可理解的、契约是纯粹虚构的断言提供了口实和机会。
19世纪，兴起于英国的功利主义法学代表人物边泌等人干脆否定社会契约、抛弃理性概念，将人视为感性动物，把人对快乐、幸福的感觉视作人们行为的主导和依据，并简单地将法律规则的形成视为国家统治者，立法者的事务。在功利主义看来，只要政府立法能够给最大多数带来最大幸福，这种法律就是正确的。[39]
但是，功利主义法学虽然通过否定契约论而避开了理性协议的思维过程论证的难题，却又重新面对这样的问题；如果法律不是人们协议产生的、如果政府不是人们协议形成的并被人们用作维护法律的工具，如果法律仅仅是政府的意志行为，那么，政府立法为什么不是为自己谋利而是为了最大多数人的最大幸福？这样看来，抛开契约论，功利主义法学的“最大多数人的最大幸福”的立法原则只是一种先验、生硬的规定——它缺乏自身的必然性依据。
如果功利主义法学要在人民中寻找法律的依据，由于这种理论把人看作纯感性动物，于是，它又面临这样的难题：人们从感觉出发如何能形成相互间的行为规则？
由于人们的感性欲望、要求、感情具有即时性的特征，一种行为在此时使人感到快乐，在彼时使人感到痛苦，这种行为究竟是使人快乐还是使人痛苦？人们究竟是根据何种感觉来作行为规则的设定？
由于人们的感性欲望、要求、感情具有多样性的特性，一种行为在此时使人感到快乐，在彼时使人感到痛苦，这种行为究竟是使人快乐还是使人痛苦？人们究竟是根据何种感觉来作行为规则的设定？
由于人们的感性欲望、要求、感情具有多样性的特征，一种行为在满足人的A种欲望，使人感到快乐的同时，又损害了人的B种欲望，以致使人痛苦，这种行为究竟是使是快乐还是使人痛苦？人们应当以何种欲望的满足来作行为规则的设定？
由于人们的感性欲望、要求、感情具有主体性特征，一种行为在行为施动的主体看来是带来快乐，但在行为的旁观者、或该行为的受动者看来是不幸或痛苦，这种行为究竟是使人快乐还是使人痛苦？人们应当根据谁的感觉来设定行为规则？
总之，功利主义法学依据人的苦乐感觉来设定法律规则的设想在理论上和实践上都困难重重。如果人的行为仅仅涉及行为主体个人，那么，功利主义法学为行为规则设定尚可作某种辩解。但法律面对的现实就是人们的行为在社会范围内要相互作用，在这种相互作用中，一种社会性行为可能使不同主体的同一种感性的欲望、要求、冲动发生冲突，使同一主体的不同种的感性欲望、要求、冲动发生冲突，在这种情况下，完全依赖人的感觉，法律规则的形成就是空想。
事实上，当人的行为会导致不同的感性欲望、要求、冲动发生冲突，会导致不同主体的感性欲望、要求、冲动发生冲突时，为人的行为设定法律规则，即使是象功利主义法学所主张的那样作苦和乐的比较、作苦的大小或乐的大小比较的话，这种比较本身也不再是人的直接感觉，而是人的理性思维对人的感觉的分析和把握。换句话说，对人的感觉的分析、把握，不是人的感觉本身，而是人的理性。当边泌为立法者规定立法的四个基本目标——财产、富裕、平等、安全——并为这四个目标排列次序时，[40]他实际上是以理性思维作立法目标设定和目标排序的依据。从纯感性的角度来看，一种感性欲望或要求与另一种感性欲望或要求相比，只是在特定时间、特定条件下有强度大小之别，没有一般意义上的价值重轻之别。对不同的感性欲望、要求作一般意义上的价值重轻区分，而不考虑其各自在不同时间、条件下的强度表现，这只能是理性思考的结果。所以，反对理性的功利主义立法实际上离不开理性思维。
五、关于“理性”的理解
由于法律规则的来源的契约论解说具有其它任何一种理论解说所无法相比的道义感召力和逻辑相对完美的自洽性，所以，尽管契约论著者们对法律规则的形成的理性思维形式和过程的分析论述存在缺憾，这种契约理论仍然不能被其它任何一种法学理论所驳倒或取代。二战之后，自然法学的复兴，便是这种契约理论的生命力的明证。
自然法学的契约论解说面临的是发展，其命运不可能是被抛弃。
根据笔者的看法，古典自然法学家由契约论来阐释法律规则的形成而留下理论缺憾的根本原因在于对人的理性缺乏深入研究。他们崇尚理性，但又对理性加以神化或简单化；他们对认知理性和行为理性的区别和联系未作深究；他们对人的行为中的感性动机和理性控制的思维互动程式亦未作详察，所以，他们对在契约的基础上形成法律规则的思维过程的论述不能令人满意。
为了说明在契约的基础上形成法律规则的思维过程的形式，首先必须阐明理性。
笔者认为，理性主要有在认知领域和行为实践领域两个方面的意义。
作为认知理性，它是人在区别于借助感官直接感知事物的另一种认知能力和思维形式。
认知理性作为一种能力，是人所具有的透过片面的、表象的、混杂的感官映象、感性知觉而认识事物的本质的潜能和思维功能。
认知理性作为一种思维形式是人在感性经验的基础上，运用分析、综合、归纳、演绎、辩证研究等方法对感性的知觉、感觉、印象、表象、观念作去粗取精、去伪存真的深入思考，从而得到对复杂事物的现象、表象之后的本质或本质性联系的知识的思维过程。
行为理性是人的区别于直接驱动行为的感性欲望、冲动、要求的、控制行为的思维能力、思维形式的思维成果。
行为理性作为一种能力，是人的控制、约束甚至抑制感性欲望、冲动、要求的潜能和思维功能。行为理性作为一种实践思维形式，是人在面临自身内涌动着一种欲望、冲动或要求并将在其驱使下采取满足它们的行动时，并不简单地直接听从这种即时的欲望、冲动或要求的驱使而行动，而是运用已有知识全面地预测、思考所将采取的行动对即时的欲望、冲动或要求加以满足的有利后果，和所将采取的行动对自身的各种需要可能产生的不利后果，进而比较所将采取的行动可能带来的利润和可能带来的损害的大小，比较所将满足的即时性欲望、冲动或要求与所将损害的它种需要的价值之高低，更进一步根据趋利避害、追求最大利益或最小损害的原则决定对原初欲望驱使下的行为是付诸行动，或加以控制、抑制，亦或采取其它行动的思维过程。
行为理性也常常被作为一种思维成果来理解。这是指人在认知理性参与下，在运用行为理性能力、通过行为理性思维形式而认知某些行为是不应该的，某些行为是应该的、某些行为是可以的之基础上确立的控制、约束受某些感性欲望、冲动或要求直接驱使的行动的行为规则。
运用同样的理性能力、依据同样的理性思维方式，根据同样的价值重轻次序评价，处于社会中的人们可以就什么行为是不应该的、什么行为是应该的，什么行为是可以的达成共识，从而形成通迁的理性行为规则。
我们所理解的法学意义上的理性是以认知理性为基础的行为理性。这种行为理性是一种复杂的认知、预测、比较、选择的思维过程。
理性并不象霍布斯理解的那样出于人的一种基本的感性欲望——和平。毫无疑问，理性以人的一些基本的感性欲望、冲动和要求为思考对象，但理性并不简单地源于这些感性欲望，也不是这些感性欲望的简单再现。
理性包含着斯宾诺莎所说的对利害的比较和选择，但是，利害的比较和选择还不是理性思维的全部内容。
理性也不能象洛克那样直接被等同于规则。理性思维的成果表现为行为规则。但是，在理性思维形式和过程被阐明之前，简单地说理性就是行为规则，并用行为规则本身来解说理性，就便行为规则的来源被神秘化。
行为理性存在的每个人的头脑中。我们也不能象卢梭那样用贤圣的认知理性来取代对人们的行为理性思维的解说。
此外，理性行为规则是在对感性的相互冲突的多种欲望、冲动、要求的比较思考中形成的，它建立在每个个人内心对这些冲突着的欲望加以选择并形成共识之上，因此，理性不可能在分离于对感性欲望的思考的情况下直接地、先验地象康德所述的那样为人与人的行为关系立法。我们确认人先定地是感性存在。所以，我们认识的理性，只能是在有所控制、约束的情况下为人的感性欲望、冲动、要求服务的理性。