对“恶法亦法”的分析与辩驳
——基于富勒《法律的道德性》
刘清泉
（四川大学法学院，四川 成都 610000）
摘 要： “怨毒告密者难题”引发了自然法学与分析实证法学之间关于恶法是否为法的争论。富勒在其著作《法律的道德性》中提出了两组概念，即义务道德与愿望道德、内在道德与外在道德。厘清这两组概念之间的关系，进而分析“道德”是否内在于法律，为辩驳分析实证主义关于法律是“邪恶”的，以致人们不去遵守，以及创制一个溯及既往型的法律去宣示原有法律非法性的两个观点奠定了理论基础。同时，富勒所提出的法律内在道德，对现代中国法治建设过程中立法技术、立法程序、法律适用等方面的改进都有着重要的借鉴意义。
关键词： “恶法亦法”;内在道德;溯及既往;立法
古典自然法学曾因实证主义的兴起而在西方法律界一度衰落。然而，第二次世界大战后，法学界对纳粹党执政期间的“恶法”是否应当被遵守进行了广泛讨论。与此同时，富勒虚拟出“怨毒告密者难题”，引发了新自然法学与以哈特为代表的实证主义法学之间关于“恶法非法”与“恶法亦法”的争论。从1958年到1965年，双方共有过三次思想上的交锋。在1961—1964年的第二次交锋中，富勒撰写《法律的道德性》一书，将其程序自然法理念呈现于其中，即法律的内在道德论。本文试图阐明：法律的内在道德具体含义为何？其能否对“恶法亦法”做出一个正面的回答？这种讨论对现代中国法治建设又有何意义？
一、“道德”的概念分析
法律与道德的关系是自然法学与实证主义法学一直争论不休的问题，富勒在著述中首先明确的一点即是：“本书的内容主要围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”[1]5《法律的道德性》主要提及了两组道德概念，即义务道德与愿望道德、内在道德与外在道德。要理解富勒的程序自然法理念，必须首先对该两组概念做一个清晰的界定，同时也必须理解它们之间的关系。
（一）义务道德与愿望道德
在这一组概念中，富勒首先对愿望道德进行了阐述：“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”[1]7接下来，他又借用了亚当·斯密在《道德情操论》中的一段话来阐释义务道德与愿望道德的关系：“义务的道德可比作‘语法规则’，而愿望的道德则好比是‘批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准’”[3]8。由以上的表述可知，义务道德与愿望道德更多是一种伦理性的概念阐述，具体说来，愿望道德是对人的一种美好希望，是良知、美德得到充分实现之人类幸福生活的最高标准，而义务道德则是人们为进行社会生活而必须遵守的基本准则。二者又可从以下两个方面来理解：
第一，存在状态不同。在区分义务道德与愿望道德时，富勒以“道德标尺”作为形象比喻，“它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界”[1]12。由此可见，愿望道德作为一个抽象的概念，人们并不知道其具体内涵，而义务道德则是有良好秩序社会存在的必要条件，是显而易见、切实可行的社会规范。
第二，违反的结果不同。愿望道德作为人类追求幸福生活的完善境界，当有人成就它时，人们会称赞他；而违反它时，人们并不会对其谴责，只会感到惋惜或者表示轻蔑，此时，愿望的道德与法律并不发生直接联系。而当有人成就义务道德时，人们并不会因此而称赞他，因为义务的道德是作为在良好社会秩序中的人们必须遵守的基本规范；当有人违反它时，义务道德就会“惩罚优先于奖励”[2]。此时，义务的道德与法律发生了直接联系。
（二）内在道德与外在道德
基于人类伦理中义务道德与愿望道德存在的前提，富勒又虚拟了一个国王雷克斯的故事，通过阐述这位君主立法失败的八个因素从而构建出法律规范必须遵守的八项原则，也即法律的内在道德，其主要指普遍性、法律必须被公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性八个方面。对此，有的学者认为富勒继承了古典自然法关于“正义是衡量实在法是否为法的准则”思想，并在其基础上进而发展出“正义应当是国家制定法本身所具有手段的道德性，即程序正义。故只有充分尊重内在道德的要求，制定出来的法律才是符合正义的”[3]。
与内在道德相对应，法律的外在道德则是指法律自身所追求的一些价值，即古典自然法的公平、正义等理念。只有在实现内在道德的基础上，法律的外在道德才可能有所体现，并且必须是合法性的八项原则同时具备之，因为“合法性所遭受的任何特殊违反都会威胁到总体上的合法性”[1]108。
（三）两组道德概念的关系
首先，法律不能溯及既往。富勒认为“溯及既往型法律真是怪胎。用明天将会制定出来的规则来规范或指引今天的行为等于是在说胡话”[1]64。但他又提到：“一部创设溯及既往型法律是完全不能接受的，而一部延长已有罪名之刑期的类似法律则不一定完全不能接受”[1]86。从表面上看，富勒所阐述的语言似乎前后矛盾，但探究起来，就会发现他所说“延长已有罪名之刑期”的法律并不是创设一部新的法律去改变已有规则或者完全推翻已有的法律规则，相反，后者是在同一个法律框架内做出的“延长已有罪名刑期”。举一个简单的例子：制定法与司法解释。富勒认为在此时，后者延长已有罪名之刑期的行为并不是在溯及既往。
如若做一个狭义的理解，将法律规则视为是使人们服从的一项社会规范，而将法律视为所有这些规则的集合体。此时，作为一个整体的“法律”才是难以实现的，因为各项法律规则结合在一起必然会出现前后矛盾、表述不明确、使人们难以遵守等违背合法性原则的弊端，因此也是愿望的道德。而法律规则与此不同，它们作为一个“个体”，是可以实现合法性八项原则要求的，因此也就是义务的道德。富勒本人最终也将法律必须被公布视为一项“愿望道德”的重要例外，因为“他们会效仿那些据其所知更加了解法律的人的行为模式”[1]61。所以即使是恶法，也应当将它们置于公众的评论之下。
2.门脉性肝硬变和坏死后肝硬变所形成的肥大性颗粒状肝硬变，系吸虫的幼虫在组织内穿通游走而产生不规则的出血及结缔组织增生。肝呈土黄色，肝的表面形成粟粒大乃至黄豆大，红色或灰白色小结节。
自然法学派的另一代表人物德沃金指出，法是由规则、原则、政策等要素组成的。法的原则，如“人不得从其错误行为中获利”等本身就是一直以来人们遵循的道德原则。从该角度理解，法与道德就是统一而不可分割的。此外，在解释和适用法律的概念和标准时，不可避免地会涉及到法律应当是什么、法律的作用是什么等道德和正义的评价问题，故而无论如何，都无法脱离道德而对法律进行评价、实施、运行[6]。
二、法律与道德的关系
自然法学派与分析实证法学派一个基本观点的分歧即为法律与道德是否存在着必然联系。自然法学家基于法与道德之间存在着必然联系的观点，反对所谓“法是无关乎道德”的观点。与之截然相反，实证主义法学家坚持认为法与道德无涉。基于以上观点的重大分歧，学理上出现了“分离论”与“非分离论”的冲突。
（一）分离论的观点
分析实证法学家承认相当多的法律规则体现着道德，或者说原来就是道德规范。如哈特曾明确地指出：“不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响”[5]。但哈特同时又指出，法与道德这种事实上存在的联系并不是必然的，在逻辑上和概念上法与道德没有内在的联系，“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理”[5]。
（二）非分离论的观点
自然法学认为法与道德有着必然的联系，并有多位学者对此进行了阐述。新自然法学派的代表人物富勒指出，法是用规则治理人类的有目的的事业。这一事业要求法必须同时具备前述八项内在道德的要求。这些要求属于法的“内在道德”。它们之所以是“内在”的，盖因为其并不表现于外，而是内含于法的概念之中；之所以是“道德的”，是因为它们提供了评价法律的善恶标准。由此可见，法与道德存在必然的联系，是不可分离的。
综合以上分析，笔者认为合法性八项原则不应当是一种愿望的道德，相反，明确性、稳定等作为每项社会规范所必须遵循的基本准则，它们应当是义务的道德。只有在将所有社会规范结合成“法律”时，因其所具有的矛盾性等原因，才是不可能同时实现的，此时，它们作为一种愿望的道德。
三、关于“恶法亦法”的争论
实证主义法学认为将法律与道德相分离是一个人人都明白的道德批判，它以直截了当的主张引起人们的道德关注。混淆法与道德，断言法只有符合某种道德原则才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序。因为以逻辑反向来看——“只有符合正义、道德的原则才是法”的另一种表述形式是：法就是符合正义、道德原则的。显然，这将诱导人们不仅接受现行法为“法”，而且相信它已经是公正的，那就会使人们盲目支持现行的法律秩序。但由此引发的问题是，由谁来决定特定的法律规则是否符合正义观念、道德原则，是否存在一个权威机构可以评价法律与正义的相契合程度。由于每个个体的正义观、道德标准都不同，所以会出现部分人认为某些法律规则符合其内心的道德观念，因而服从它们；另一部分人则不把这一法律规则看作有效并起而反对，因为他们认为这些法不符合他们的正义观念和道德原则。
（一）分析实证主义对“恶法”的解决方案
正如哈特所说：“如果我们同功利主义者一样坦率，我们就可以说，承认法的效力与尊重和遵守法律是两码事；这是法律，但它们是如此邪恶以至于不应遵守和服从。”[5]哈特的话表明，实证主义法学家强调的只是法律和道德的区别，主张法学研究的对象是作为规则的法律而已，并没有提出“恶法亦必须遵守”或“法律不必有道德的基础”的观点。但如果仔细分析的话，哈特所说的“邪恶”二字是否与“道德”有着某种相似性？前已述及，富勒所指的道德并不是伦理意义上的准则，而是一种内在于法律且可以评价法律的价值评判，那么哈特所称的“邪恶”在此时与“道德”可能会发生功效上的联系，即二者都是作为一个评判法律有效性的价值标准。
四季豆施肥采取有机肥与无机肥相结合，大量元素与微量元素相结合，基肥与追肥相结合的施肥原则。一般底肥占25—30%，追肥占70—75%，追肥花前少施，花后适施，荚期重施。
在“怨毒告密者难题”中，司法部长的第四位代表说道：“不能用非此即彼的态度去对待曾经的不正义行为，同时也不能简单地认为那些行为就绝对是违法的，因此有必要通过制定有溯及力的法律来宣示这些行为的不合法性，从而对相关的行为加以惩罚”[1]289。富勒借用这位代表的言语阐述了实证主义法学对“恶法”的解决方案，即制定一个溯及既往的法律来宣示根据以往法律作出行为的非法性，即所谓用“较小的恶”去取代“较大的恶”[8]。
与上述观点相关的争论是：“恶法”是否为法，或者说人们是否必须遵循不符合内心道德的法律。自然法学派一向坚持认为，法必须合乎道德，不道德的法律规则不能称其为法。当然，亦有某些自然法学家对其进行了程度上的划分，“只有那些同道德严重对抗的法律规则或同道德的冲突达到‘不可容忍的’程度的法律规则，才不配称为法。”[7]与之截然相反，实证主义法学家认为，法与道德无涉，不能以法是否符合人们的内心道德来评价其实效性。某项法律规则只要由有权的国家机关通过法定程序制定和公布，就是有效的法律，即使严重违反道德的也仍然是法，只不过是“坏法”“恶法”。
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（二）富勒对“恶法亦法”的回应
针对分析实证法学派提出的上述理由，富勒等非分离论者对此予以回应，他们提出不能把法与道德相互分离的理由在于：所谓“法”，从其实质意义上讲不能将其理解成中性词汇，“法治”“合法性”这样对于制度或事物的描述词汇本身就包含着某种最低限度的道德意义。哈特认为倘若依循富勒的上述观点，将法与道德相混淆，那么我们可能就会丧失一种对法律的有力批判武器。但富勒对此亦作出了回应与批判，指出正是哈特自己的理论逻辑将问题引向了混淆之路。就二战后西德法院审判告密者的问题而言，如果法官们不是说纳粹立法不是法，而是说“这是法，但它如此邪恶，我们将拒绝适用它”，那么，问题将无法补救。可以肯定的是，当法院拒绝适用法律却承认它就是“法律”，是国家制定的有效规范时，道德混乱将达到顶点。在法律的实施中，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者把非正义、非人道的内容写入法律，避免法官以“依法司法”为借口为其不公正的裁决证成。除此之外，富勒还提出了以下几点理由作为对“恶法亦法”的回应。
富勒在伦理规范的义务道德与愿望道德基础上，提出了法律的内在道德与外在道德。有学者基于法律制度不可能完全实现的现实原因，从而提出“内在道德注定是一种愿望的道德”[4]，富勒本人也有过类似表述。关于法律是什么的问题，他提出了“法律是一项使人们服从于规则之治事业”的观点，而哈特等人则认为一项事业意味着它可能取得不同程度的成功。对于此点，富勒承认法律制度赖以获得完整生命的有目的性活动的确可能只取得一半成功。可见，合法性原则主要是一种愿望的道德，法律的存在有一个程度性的问题。但我们必须对此观点做出一个辩驳，而辩驳的基础便是：富勒自己混淆了法律与法律规则这两个不同的概念。
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其次，对“投毒者技艺”的回应。哈特曾以比拟的方式对富勒提出的八项合法性原则提出批判：“如果八项合法性原则能算作‘道德’的话，那么，投毒者所遵循的投毒技巧的原则也可称作‘投毒的道德’了”。实际上，这句话是混淆了对于目的而言的功效和涉及道德的目的和活动的最终判断，功能性的优良不能混同于道德价值。富勒对此做出了回应，他认为哈特坚持法与道德相分离的观点，实际相当于将秩序划分为“秩序”和“好秩序”。依循这种逻辑，似乎法代表一种单纯的秩序，好秩序则意味着一种符合正义和道德的法。所以，“如果我们正确地做事，我们就可能做正确的事情。”富勒想借此说明，内在道德有助于外在道德的实现，而不利于邪恶目标的实现。
有学者从“内在道德的道德性只有置于与法律的外在道德相互关照的语境中才能获得体认和解释”，指出了法律内在道德理论在立法、执法、司法中可能遇到的困境，并且提出“所谓的法律内在道德毋宁应被视为立法技术的伦理正当性”[8]之质疑。暂且不论合法性八项原则是否必然会走入其自身逻辑带来的困境，关于从内在道德衍生出的立法与司法伦理正当性也对现代中国的法治建设有着重要的借鉴意义。
四、“内在道德”对于现代中国的启示
第三，政府与公民在遵守法律方面存在着一种互惠关系。实证主义者将法律看作是一种“单向度的权威投射”，他们认为只要是国家机关经法定程序制定并颁布的就是法律，而不论它是恶法抑或良法。富勒则借用社会学家齐美尔的一句话对此做出批判：“政府与公民之间在遵循规则方面存在着一种互惠互利的关系”[1]106。他注意到了作为一项事业的法律所需要的社会基础，那就是政府与公民之间必须存在着一种负责任的、有效的互动，这同时也是管理性指令与法律的区别，因为管理性指令仅仅是协调上下级之间的关系，而法律则更多的是调整公民与公民之间的关系，只是顺带地提及到了公民与制定法律的那个机关之间的关系。
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第一，立法技术的伦理正当性。产生立法技术伦理正当性的深层原因在于当今法治国家的基本理念，即人民主权，其目的在于通过依托技术规则的设定来实现法的价值目标。立法者在探索、发现法律时，其自身必须遵循基本的职业道德，并且在运用立法技术时也必须遵守法律内在道德的明确、不矛盾、可预测或非溯及既往等要求。如果法被设定为前后矛盾或者溯及既往，那么人们将不知如何去遵守法律。
重理论，轻实践 机器人学课程教学为32学时，全部为理论教学，缺少实践教学环节和典型机器人应用案例。这就容易导致学生只注重理论知识，忽略了实践能力的培养和锻炼，只掌握了表层意思，而没有理解课程的精髓。
第二，立法程序的伦理正当性。立法程序并不仅指一部法律的初步制定过程，而是指拥有立法权的机关在遵循法定立法程序的基础上，制定、认可、变动法律的一系列活动。现代法治所追求的基本价值已从实质正义转向了程序正义,而程序应当体现在法治社会的各个方面，对于立法机关来说，要求其必须依照客观事实，按照既定程序的规则来制定法律，并且法律必须要公布于众。前面也提到，富勒将公布视为愿望道德中的一项重要例外。除此之外，法律必须要求稳定，不能“朝令夕改”。
第三，法律适用的伦理正当性。司法与执法过程中同样需要遵循《法律的道德性》一书中提出的“法律必须可为人遵守”“官员的行为与已公布的规则一致”等法的内在道德内容。需要认识到的是，法律适用的伦理正当性以立法技术与立法程序遵循法律内在道德为前提。这同时也给国家官员提出了要求，即其行为必须与公布的规则相一致，否则国家将失信于民。
样品由内蒙古民族大学特聘教授通辽市农业科学研究院朱国立研究员提供并鉴定为蓖麻Ricinuscommunis L.［营养生长期（4片真叶期）、营养生长到生殖生长转变期（5片真叶期）、主茎穗开花期、二级分枝开花期］的标雌、单雌和两性系3种品系的花序。RNA提取使用北京庄盟国际生物基因科技有限公司的植物总RNA提取试剂盒。
综合以上阐述，可以看出哈特与富勒关于恶法是否为法的争论实质上还是关于我们该如何忠于法律的问题。正如富勒所构设的那样，我们遵守法律并非应当基于立法者设置的特定目的，而是应当在处理个人事务的同时努力达成一种“规则之治”的目的性事业。如此，似乎才是我们忠于法律、忠于良善之道。
［ 参 考 文 献 ］
［1］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.
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［3］孙育玮，吴涵孜.富勒新自然法思想探析［J］.求是学刊，2008（2）.
［4］王志勇.法律的“内在道德”的两个维度——再访富勒自然法思想中的一个核心概念［J］.华东政法大学学报，2015（4）.
［5］孙笑侠，麻鸣.法律与道德——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示.［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2007（1）.
［6］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，2006：91.
［7］陈小洁.法律内在道德的理论分析——简评富勒《法律的道德性》［J］.人民论坛，2013（23）.
［8］林海.法律的正义性价值——从富勒的两则虚拟案例谈起［J］.学海，2007（5）.
［9］刘爱龙.“法律的内在道德”抑或“立法技术的伦理正当性”——从“富勒困境”谈起［J］.江南学刊，2010（2）.
Analysis and Refutation of“The Evil Law Is Still a Law”——Based on Fuller’s“The Morality of Law”
LIU Qing-quan
（College of Law,Sichuan University,Chengdu,610000,China ）
Abstract： The “Grudge Informer”Case triggers a debate between the natural law and positivism about“whether the evil law is still a law”.In his book The Morality of Law,Fuller proposes two groups of concepts,namely,morality of duty and morality of aspiration,internal morality and external morality.We should clarify the relationship between these two sets of concepts,and then analyze whether“morality”lies within the law to lay a theoretical foundation for two viewpoints： Refuting analytical positivist’s view that the law is too“evil”to be obeyed,and creating a retrospective law to declare the illegality of the original law.At the same time,Fuller’s internal morality of law is of referential value for legislative techniques,legislative procedures,and application of law in the construction of rule of law in modern China.
Keywords： The Evil Law Is Still a Law;internal morality;retrospective;legislative
中图分类号： D90-053
文献标识码： A
文章编号： 2095-7637（2019）01-0053-05
收稿日期： 2018-12-23
作者简介： 刘清泉（1993—），男，四川成都人，四川大学法学院经济法学专业2017 级硕士研究生，四川恒和信律师事务所执业律师，主要研究经济法和法学理论。
（责任编辑：孟建伟）