中国知识产权法的美国化？——美国模式的影响与走向，本文主要内容关键词为：美国论文,中国论文,走向论文,模式论文,知识产权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
几乎很少有人会怀疑，中国知识产权法的发展是在美国压力之下推动进行的，无论是美国知识产权的法学思想，还是具体的法律规范，都直接或间接地影响了中国知识产权法的发展进程。存在于文化、政治和经济领域的“美国化”问题，不可避免地在法学领域，尤其在知识产权法领域被提出。那么，在我国颇受美国法律影响的知识产权领域是否确实存在美国化现象，美国知识产权法以何种方式、在何种意义上影响着中国知识产权法的进程，我国知识产权法对于美国法的移植效果如何？这些问题，本文将在以下内容中进行探讨与解析。
一、美国法影响中国知识产权法的主要方式
(一)知识产权合理规则的主动接受
法律的全球化表明法律在全球范围内对区域法律产生一体化影响。对他国法律产生影响的法源有两种，一种是整合各国法律精髓获得共同认可的国际法，另一种是某一国先进成熟的国内法。此处的国际法为广义的国际法，既包括具有法律约束力的国际条约，也包括一些获得承认的国际惯例。国际条约应当为各成员国所遵循，成员国国内立法也应以所参加的国际条约为导向，一些获得承认的国际惯例对各国国内立法也同样产生重要影响，如《国际商事合同通则》就是典型的范例。某一国先进成熟的国内法在特定的环境下也会发生全球化的影响。在历史上，尽管受限于地理、经济等条件，其影响范围有所缩小，这种情形也不罕见，盛唐时期的《唐律疏议》对周边各国法律的内容产生重要的影响，如日本的《大宝律令》、朝鲜的《高丽律》和越南的《国朝刑律》等。当代美国法就是法律全球化的重要法源之一，法律全球化不能等同于法律美国化，但是美国法的确发生了全球化的影响，即使在法律制度比较发达的欧洲也不例外。沃尔夫冈·魏甘德(Wolfgang Wiegand)甚至认为，在当代欧洲对于美国法的接受类似于中世纪的欧洲对于罗马法的接受。①受大陆法影响的地域认为破产法属于程序性的法律，随着席卷欧洲的法律改革，经过20余年的讨论与准备，德国终于在1994年颁布了全新的《破产法典》。这部法典受到美国法律思想与概念的强烈影响，如其采用的全新的“重组”的概念就是遵循了美国1978年《破产法》第十一章的概念。②
美国法这种全球化的趋势，不仅影响了欧洲，也同样影响了我国；美国法不仅影响了我国的合同法、公司法等领域，也同样影响了知识产权法领域；美国法不仅影响了知识产权法的实体内容，也同样影响了知识产权方面的程序法。我国在立法过程中，将美国法中成熟合理的法律规则直接移植入相关部门法中，这种受美国法影响的方式是一种主动接受的方式，是一种对我国法律直接产生影响的方式。这种方式是一种积极的法律举措，有利于尽快解决我国经济发展过程中的类似问题，有利于完善相关的法律体系。如合同法中关于委托代理合同介入权与选择权的引入，以及公司法中“有限责任”及所有权与管理权分离的原则等，都源自美国法。近五年来，受美国影响最大的我国法律领域当属知识产权法，这一时期也是我国知识产权法修订最为紧密和重要的时期，在修订法律的过程中，来自美国的法律思想、法律概念与法律原则的运用受到关注。我国知识产权法关于专利权人权利内容的描述，著作权法中“合理使用”的界定，以及商标法的淡化理论等，皆属于直接对美国知识产权制度的法律移植。这些主动移植的部分多属于在美国确立较早的知识产权规范，如美国版权领域关于“合理使用”的概念可以追溯到1841年，约瑟夫·斯托里(Joseph Story)大法官在对Folsom v.Marsh一案中进行分析时，最早采用了“fair use”的表述。③1927年，弗兰克·谢克特在《哈佛法律评论》中已经提出“商标淡化”的思想。④
此外，我国对美国法的吸纳还表现为通过国际知识产权条约的间接主动接受。当美国法的内容通过谈判成为国际知识产权条约中的规则后，我国对国际知识产权条约中某些条款的吸收，也是对美国法的接受，是美国法间接地通过条约发挥了影响。由于国际知识产权条约是我国参与谈判的，我国是在了解基本条款的情形下签署的，这种对知识产权规则的接受应属于主动接受的方式，尽管是一种间接的影响方式。知识产权方面的国际条约包括《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《罗马条约》等，最为重要的是WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)。受美国法影响较大的是TRIPs协定，这与美国的知识产权委员会(IPC)有着很重要的关系。但这个委员会并未受到太多关注，因为其并非为美国国家官方机构，而这个由当年美国13家跨国公司代表组成的知识产权委员会却是直接参与起草TRIPs文本和谈判的主要力量。我国近年对于知识产权法的修订主要目的就是为了与该协定保持一致。
(二)知识产权规则的被动接受
知识产权规则的被动接受是我国因外部压力，而被迫在知识产权制度中作出让步的接受方式。这种被动接受方式在我国知识产权立法过程中有所表现，1992年中国与美国签订中美知识产权谅解备忘录，有一些条款就是基于贸易方面的压力，而被动地接受了美国在知识产权方面提出的意见。如在谈判中双方争执最大的一点是将药品等排除在不授予专利权的客体之外，在《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》中的第1条“专利权客体”中即规定：“专利应授予所有化学发明，包括药品和农业化学物质，而不论其是产品还是方法。”最终中国做出了让步，这一条款通过专利法的第二次修订成为专利法的正式法律规定。美国还通过世界贸易组织的争端解决程序，对我国的知识产权制度施加影响，如2007年美国就中国知识产权法与TRIPs不一致的著作权法条款等提起上诉，2009年WTO专家组做出要求中国修改相关知识产权法规的裁决，就是典型的案例。为了履行专家组的裁决，我国随后对相关知识产权制度加以修改，这也是一种被动的影响方式。
与主动接受的影响方式不同，被动接受的知识产权法律规则并非中国主动地对知识产权制度加以修正，而是按照美国的意愿对知识产权制度加以改动，在法律效果上可能出现不利于中国利益的情形。但需要指出的是，尽管这是一种被动的方式，绝不同于殖民地时期对西方国家强加条件的被动接受，它仍然是在考虑我国根本利益的前提下做出的接受行为。如果我们不是从中国整体的经济贸易利益出发，而是孤立地评述现有知识产权制度的利弊，就不免会发出有失偏颇的议论。⑤这种接受存在合理性的前提，对完善我国知识产权法律体系有着同样的促进作用。
二、我国知识产权法受美国法影响的表现
(一)美国法对中国知识产权立法进程的影响
历史是一面镜子，我们可以透过知识产权法的修订过程透彻地分析美国法对于我国知识产权法的影响。在我国知识产权立法进程中，美国的推动作用不可忽略，几乎每一次法规的修订都有美国法涉及其中。修订内容中，哪些是依据美国法的意志被动收入法典之中，哪些是主动地移植法律知识产权法律规范，这些内容在我国知识产权法中占据多大的比重，发挥着怎样的效果，这些问题的答案都必须联系我国知识产权法的修订历史加以分析。
1984年我国通过了真正现代意义的专利法规，开启了中国大陆对发明创造予以独占财产权保护的新时代，随后，在1992年、2000年和2008年先后进行了三次修正；1990年我国的《著作权法》通过，随后在2001年与2010年进行了两次修正；《商标法》在1982年通过，在1993年与2001年进行了两次修正。尽管知识产权法类别不同，但可以看出我国知识产权法制定及修订法规的时间几乎集中在同一时间段内，即主要集中在以1984年、1992年、2000年、2008年为点的几段时期里。美国的知识产权制度在全球范围内都产生了重要的影响，我国也不例外，知识产权法的每一次修订都受到美国法的影响。下面将我国知识产权法修订的时间段与美国同一时期的活动相比照，分析我国知识产权法受美国影响的程度。
第一段时期：美国20世纪70年代末的“双边贸易协定”策略
美国早在1790年起已经陆续颁布专利法、著作权法及商标法，但在美国，知识产权法并非从确立之初即处于强法律保护状态。标志性判例是1917年Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.案，法院明确地限制了电影专利公司滥用专利权，在出售机器同时搭售电影的行为。法院指出：“由于电影并非所诉专利的一部分，在合同中做出这样的限制是无效的……生产商所创设的这种电影垄断权，完全在专利法保护之外。”⑥在此后的50余年间，美国专利权处于弱保护状态，专利的侵权人可以比较轻松地逃过法律的处罚。美国著作权法也同样因不愿给予外国作品更高的法律保护，一味维持版权登记要求，而长期游离于《伯尔尼公约》之外。
进入70年代后，美国出口贸易受到以日本为首的国家高技术产品的冲击，美国意识到加强知识产权保护，尤其是贸易伙伴国知识产权保护的重要性。在这一时期，美国采取的主要策略是逐一与贸易伙伴国进行双边贸易谈判，以提高关税等贸易条件为砝码要求这些国家建立知识产权保护制度，中国也包含其中。经过艰苦的谈判，1979年7月7日，中美两国政府在北京正式签署《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》，1980年1月，美国国会参众两院先后批准了《中美贸易协定》，完成了协定生效的立法程序。《中美贸易协定》第6条规定：缔约双方承认，在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。1982年，我国通过《商标法》，1984年，我国颁布《专利法》。
第二段时期：90年代的《中美知识产权谅解备忘录》
20世纪90年代初这场硝烟弥漫的中美知识产权谈判大战绷紧了中美两国最高层的神经，亲自参与谈判的贸易代表对此段经历自始难忘，即使普通百姓，也仍然记得当年常常驻足聆听电台里他们不熟悉却又令人紧张的实时报道。引发这场知识产权谈判大战的根源是美国一部普通法规中的特殊条款——特殊301条款。
“特殊301条款”是美国《综合贸易与竞争法》中关于知识产权保护的一个条款，根据该条款，美国可以对被列入重点名单的国家展开半年的调查，如果双方达不成有关协议，美国将对这个国家进行贸易制裁。1991年，中国被列入重点国家名单，随后针对美国威胁采取的贸易报复，就知识产权问题双方展开了近一年的唇枪舌剑，争议焦点如是否给予“药品和用化学方法获得物质”的产品以专利权问题，就触及了最敏感的中国药品市场利益。最终两国在1992年1月达成《中美知识产权谅解备忘录》，中国做出部分让步。1992年9月我国通过《专利法》第一次修正案，这是中国知识产权法受美国意志影响最为直接的一次修正，是在短兵相接情形下做出的让步。1992年《专利法》修正案中明确反映了谈判的内容，如在第25条“不授予专利权”的范围中删除了1984年《专利法》中规定的“药品和用化学方法获得的物质”这一部分。中美谈判结束时，我国的谈判代表心情很沉重，虽然避免了惨烈的贸易大战，却提出这样的担心：“谈判中的让步是不是太多？特别是在专利保护上作出的承诺会不会对国家民族工业的发展造成影响？”⑦随着时间的推移，这种担心并未消退，它面临的已不仅仅是一场谈判，而是一直延续至今的美国对中国知识产权法影响的评判。但事实是，随着中国经济的发展，保护知识产权已经成为进行国际技术贸易的要求，而当时的中国却“主要关注的是怎样进口技术，而不是怎样保护知识产权”。⑧
第三段时期：与TRIPs协定的衔接
在利用双边贸易协定等方式推进他国知识产权法进程的过程中，美国总结出了一条宝贵的经验，事实证明，这条经验对于建立世界范围内的知识产权一体化机制发挥了主要作用。这条经验就是将知识产权与贸易捆绑在一起，单独就知识产权与别国谈判是没有前景的。美国对以贸易为基础保护知识产权这种方法的倾向是不同产业集团力量以及它们推进的政策规定与思想两者结合的产物，在与贸易挂钩概念背后的推动力量是产业协会的强大组织。⑨实例证明，不仅是在双边关系中，即使在WTO的多边贸易体制下，大部分成员因顾及国际贸易中的优惠待遇，而最终疏于或放弃了知识产权领域的坚守。1995年冠名为“与贸易有关的知识产权协定”的国际条约正式生效，全球范围内的一体化知识产权制度披着“贸易”的外衣正式登台。为了能够加入世界贸易组织，履行入世承诺，我国着手修正知识产权法，2000年完成对《专利法》的修订，2001年完成《著作权法》与《商标法》的修订。修订后的知识产权法与WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)保持了一致，2001年12月我国成功入世，成为世界贸易组织的成员。尽管TRIPs文本是由美国、欧盟与日本共同提交，但美国显然充当了最重要的角色，自此，美国可以利用国际条约对WTO成员的知识产权法施加影响。
2007年4月，美国就中国知识产权法存在的几项问题要求磋商；12月，两国的争端进入WTO专家组审理阶段；2009年3月，WTO专家组对这一案件做出最终裁决。在历时两年的时间里，此案引起了中国国内新一轮关于知识产权制度的热议，不仅因为这是我国因知识产权问题在WTO被诉的第一个案件，更重要的是，人们在美国对中国知识产权法律制度影响这一问题上，重新进行了反思。在该案中，主要涉及著作权法、商标法及知识产权保护的刑事门槛三个问题。根据专家组的最终裁决，中国应当改进著作权法和海关措施的一些条款，使之与TRIPs协定保持一致。裁决的结果使人意识到，利用知识产权公约，美国对中国知识产权法的修正施加了更加有力的影响，尽管这是一种间接的作用方式。2008年起，我国开始了新一轮修订知识产权法的活动，修正后的《专利法》、《专利法实施细则》、《著作权法》等陆续生效，只有《商标法》修订尚在进行之中。
可见，我国知识产权法的制定与修改与美国有着密切的联系，无论是依据美国单方法律还是依据TRIPs协定的条款，无论是主动抑或被动地接受，中国知识产权法的发展进程都没有脱离美国的影响。
(二)美国知识产权经济激励理论的影响
从19世纪知识产权制度诞生之初，人们便不懈地开始探索保护知识产权的基本理论，许多学者从原有的法哲学理论中寻找，如洛克的自然财产与劳动论等。“而现代知识产权法则趋向于更加依赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念。……在此情况下，具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献，通常以经济学或准经济学的术语加以判断。”⑩这一发展最为显著的是新型的经济激励理论，本文不想对各种基础理论加以探讨，但需要指出，这一理论，即由美国首创并发展的经济激励理论，在知识产权法律领域几乎已被广为接受。
美国最高法院在审理Brenner v.Manson案时，曾支持专利局拒绝对一项没有实用性的化学合成物授予专利权，在反驳上诉人“科学研究价值”的观点，对发明的实用性进行论述时，法院运用经济激励理论明确做出了这样的解释：“专利制度应当与商业世界相联系，而非哲学王国”。经济激励理论是功利主义在近代知识产权领域的发展，经济激励理论认为“只有在它们总体上看确实激励作者创作出了足够的新作品并抵消了那些支出的时候，才能证明知识产权法的合理性。知识产权保护必然激励发明人、作者和艺术家投资于创作。”(11)同理，将智力成果作为财产权保护的理由是“根据经济学的理论，如果为某种资源界定产权的社会成本高于界定产权的社会收益，那么就不应当为这种资源设定财产权。”(12)美国早在知识产权制度制定之前，已经在《宪法》中对这一理论加以肯定，《美国宪法》第1条第8款明确规定：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障”，表明美国授予专利权与著作权的基本要求是促进科学和实用技艺的进步。尽管我们讨论了许多解释版权法和专利法的非经济学理论，但是美国联邦宪法及司法判决似乎承认经济激励理论作为证明知识产权合理性的首要作用。(13)
通过考察我国知识产权制度的立法史，不难发现我国知识产权制度发展进程与美国的行为有着密切的联系，是美国根据自身利益施加压力的结果，这是一个简单的结论。但问题在于，我国知识产权法的制定与修订在多大程度上接受了美国制度呢？中国知识产权法是否很大程度上仅仅是美国法律的翻版呢？从20世纪70年代末美国开始影响中国知识产权法，到WTO中美知识产权第一案后的新一轮修订，历时30年，数次修订从未使美国真正满意。这一过程是中国知识产权制度与经济激励理论结合的过程，这一过程由分离阶段、初步结合阶段和融合过渡阶段组成。
我国20世纪80年代初的知识产权制度与经济激励理论基本处于分离阶段。美国知识产权制度是商品经济发展的产物，将知识产权制度与商业世界联系在一起实属必然，其核心是法律对私权的保护，运用经济分析的方法证明知识产权制度的价值与合理性是经济激励理论的基础。我国20世纪80年代制定《知识产权法》时尚处于计划经济时代，这种时代背景造就的知识产权制度不可能反映经济激励理论，尽管一些具体规则已经出现。1984年《专利法》的立法目的是“有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展”，寓意了发明技术为社会公益服务的根本理念，强调知识产权内在的“公共利益”属性，与经济激励理论对于理性个人价值最大化的分析大相径庭。20世纪90年代到21世纪初这一阶段，经济激励理论在中国开始被逐步接受，尽管学术界异议声音不断，它还是主导了中国知识产权制度的修订过程。知识产权作为私权被正式承认，权利人得到更多的制度保障，包括拥有接受司法审查的机会等，中国知识产权制度开始与经济理论初步结合。21世纪初，中国(“市场经济”国家)“市场经济国家”地位得到强化，为国际社会逐步认可，国家确定实施知识产权战略，法制面对激励经济发展与创新的经济激励理论不再扭捏，而将其融合入中国知识产权制度之中。
也许有人会批评，带有功利主义色彩的经济激励理论并不能解释知识产权制度中的所有问题，如精神权利问题等，而事实上没有任何一种理论能够达到这样的目的。中国知识产权制度在30年的发展进程中，对该理论的许多内容持认可与吸纳的态度。因为许多具体的知识产权规则可以通过经济激励理论得到有效分析，如“1.专利权不具有永久性，这就降低了专利权对所有者的价值，从而减少了致力于取得专利的资源量；2.显而易见意味着以很低的成本就可以发现，发现的成本越低，就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行……由于授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大；3.专利权授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复”。(14)对于商业秘密，“竞争者可以通过独立发现、反向工程和利用持有人的意外披露而进行随意、免费的使用。实际上，竞争替代了作为过度投资制约专利法的证据要求和有效时限。”(15)这些精彩的分析足以让中国在找到更为适合的理论基础之前，采纳这一理论解决知识产权制度中存在的具体问题。
(三)知识产权法典中的美国法痕迹
著名的“李约瑟之谜”曾经对拥有古老先进文明的中国没有较早产生知识产权制度提出质疑，许多答案似乎归指一个方向，那就是由于等级特权无法产生商品经济的社会环境，这对于现代经济条件下产生的知识产权制度似乎是一个可行的答案。中国在30年时间里建立起国外运行两百余年的复杂知识产权法律体系，这其中移植了许多国外的尤其是美国的知识产权法规则。
专利法领域。专利法中的一些法律概念、法律原则由美国知识产权制度中移植而来。专利制度主要由专利保护的客体、专利申请的审查与批准、授予专利权的条件、专利权的效力、专利权保护范围及专利侵权等主要部分构成。以一些借鉴了美国专利法的主要法律原则为例：①在专利申请方面。各国早期专利法规定的授权专利文件都只有专利说明书，美国率先使权利要求书成为专利文件的必要组成部分，用它来表述和限定专利权的保护范围，从而奠定了现代专利制度的基础。②在专利法授予专利权的实质性条件方面。美国1952年在创新制定《专利法》时增加了关于创造性的规定，上述举措在世界各国专利制度的发展过程中都是首创。(16)此外，授予专利权实质条件中的“非显而易见”性来自美国知识产权法，美国在1851年最高法院判决的Hotchkiss v.Greenwood案中确立了这一概念，1952年专利法将判例法所形成的“非显而易见性”标准做了法典化的规定。(17)这些首创且发展于美国的具体专利制度同样构成我国专利法的主要组成部分，鉴于该内容的明确与确定，在此不对我国专利法条文进行一一列举。我国专利法将这些内容移植入法典内，在条文的表述及解释中都未作出大幅的改动。
商标法领域。商标法在我国有较长的保护历史，1982年制定我国第一部现代意义的《商标法》。比较特殊的是，在知识产权法领域，商标法是受美国知识产权制度影响较小的领域，这与商标的标识性功能有直接的关系。但我国商标法中仍然可以发现美国商标规范的痕迹，如对商标的种类、商标的反向假冒，以及商标淡化理论的借鉴等。1946年，美国第一次在其商标法《兰哈姆法》中对服务标记与商品商标进行同等的法律保护。我国1982年《商标法》只适用于商品商标，未将服务商标纳入保护的范围，在1993年对《商标法》进行第一次修改时，引入了服务商标的概念。
与专利法不同，商标法不仅受美国商标法影响程度较小，而且对其并非被动承受，而是主动吸纳，在商标法适用过程中主要是对合理规则的主动移植。这与商标的本质特征有关，从经济学的角度看，商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而降低消费者的寻找成本。(18)商标仅是指明某一特定产品或服务的来源，它与消费者的利益更加密切相关。有趣的是，在美国历次向中国知识产权制度施加压力要求修改时，商标从来都不是重点部分，如在1992年艰苦谈判达成的《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》中，涉及了知识产权领域的专利权(重点部分)、著作权，甚至商业秘密，却并未提及商标权。因而，尽管在1992年后，我国修改了《商标法》，也并非完全由于美国压力所致。到乌拉圭回合谈判中，美国才提出驰名商标问题，这在我国商标法中已经有所表现。
著作权法领域。我国现代意义著作权法的制定始于1990年，是知识产权制度中制定时间较长(历时11年)、较晚的，也是美国推动的结果。但在著作权的内容上，我国更接近于大陆法系，这也是在后来中美知识产权谈判过程频频遭遇障碍的主要原因。但在著作权法中也有美国法的痕迹，如关于作品许可、合理使用等方面的规定。至2007年中美世界贸易组织知识产权第一案中，涉及的主要是著作权法的问题，美国对中国《著作权法》第4条第1款提出质疑，认为“禁止出版传播的作品不受保护”的规定不符合TRIPs协议的规定。2009年专家组就此问题作出裁决，认为中国《著作权法》第4条第1款不符合中国应该承担的TRIPs协议第9条和由此涉及的《伯尔尼公约》第5(1)条的国际义务，以及TRIPs协议第41.1条的国际义务，中国应对《著作权法》进行修改。在2010年我国完成对著作权法的第二次修正时，删去了这一内容，这在某种程度上体现了美国通过国际条约对我国知识产权制度施加的影响。
三、中国知识产权法的“美国化”分析
(一)法律“美国化”的构成特征
在20世纪初，“美国化”(Americanization)的含义是指美国当地移民融入美国的过程，这一概念发展到现在，已经远远超出其原本的含义。在当代世界，美国化的含义是指在某一特定领域，美国模式取代原有传统模式，确立支配地位的过程。关于此种含义“美国化”的讨论早已有之，1907年美国学者萨缪尔·墨菲特(Samuel E.Moffett)在《加拿大的美国化》(19)一文中，第一次提出美国对别国产生影响的“美国化”的概念。肯尼迪在就职演说中曾经描绘，“我们能否建立一个把东西南北连在一起的伟大的世界联盟……以确保人类更为丰实的生活呢？”可见，美国化的产生不仅是商业流动的结果，也是美国整体精神的反映，美国精神从未局限于北美大陆，它内在地含有扩张的倾向。正如施瓦茨指出的，“与大西洋彼岸的法律不同，美国法在性质上是扩张性的，而不是防御性的”。(20)法律的扩张，相比其他类别文化扩张是更具有价值的，加之英国在日不落帝国殖民时期，为美国法律全球化影响奠定的良好语言基础，美国法律开始产生越来越广泛的影响。
但“受美国法影响”与“法律的美国化”存在着实质的区别，我们多数人不会否认受到美国法的影响，但是否达到“美国化”的程度则要进行进一步的分析。构成法律的“美国化”至少应同时具备以下两个特征：第一，“美国化”显示的应是一种正在发展的过程。这是一种美国法律原则、法律概念和法学理论在新的法律体系中逐步取得主导地位的过程，其所呈现的是一种发展的动态形式。这种动态形式呈现的是美国法既非刚刚移植入传统体系，亦非就此截止的发展趋势，同时也揭示了对于吸收美国法的地方法律体系所经历的是吸收、消化和融入的过程。这种过程往往在移入国并没有遭遇更加激烈的反对派，而是一种逐步、稳定发展的过程。此外，美国法在新的法律体系中应占据主要的比重。仅仅存在美国法律对传统法律体系的影响，还远不能构成法律的美国化，美国法律概念、法律原则等应当在原体系中占据一定的主导与支配地位。否则，我们只能说存在美国法的影响，而不能认为达到了法律“美国化”的程度。
(二)我国知识产权法受美国法影响的程度分析
在学术文章的论述中，常常会发现法学家认可美国法已经对我国法律，包括知识产权法产生了重要影响的表述，对此，我们已经在前文从立法进程、法律理论与具体法律条款的分析中给予了认可。但是，美国法到底在多大程度上影响了我国的知识产权法，这种影响是否已经使知识产权法达到“美国化”的程度呢？这个问题就不能仅凭以上的分析妄加判断，如前所述，构成“美国化”不仅要求证明中国知识产权法处于持续不断地吸收美国法的发展进程之中，还要求证明美国法在我国知识产权法的内容中已经占据相当的比重，处于“主导”与“支配”的地位。
我国传统上属于大陆法系，在知识产权制度制定之初也是遵循了大陆法系的法律模式，美国法的影响是在90年代后才逐渐明显起来。需要提及的是，我国不同类别的知识产权法受美国影响的程度不同，影响最大(也是美国施加压力最强)的领域是专利法，其次为著作权法，最后为商标法。1992年1月《中美知识产权谅解备忘录》签署后，我国在9月对《专利法》进行了修改，修订的内容主要是备忘录中达成一致的、关于专利保护方面的四个问题，共涉及8个法条：①专利的客体应包括药品和农业化学物质，而不论其是产品还是方法；②授予的权利延及方法专利直接生产的产品；③发明专利的保护期限延长为自专利申请提出之日起20年；④强制许可的具体要求。2000年的《专利法》修改涉及5个方面的内容，这其中多数是为了适应经济的发展做出的调整，如取消关于持有人的规定等，移植美国法的内容未占主要地位。2008年的《专利法》做出了大幅度的修改，修改涉及的法条达到36项之多。本文以受美国法影响程度较大的《专利法》第3次修改案为范式进行分析，以实例说明专利法领域的美国化影响程度。
从上表1中，可以看到，我国《专利法》第3次修改涉及的36条中，共有4条明显受到美国专利法的影响：①共有专利权的行使。在修改此条前，我国专利法的规定与日本相同，即规定共有专利权的行使要取得所有共有人的同意。我国专利法修改后，与美国专利法中的规定类似，即专利共有人可以不经其他共有人同意单独实施或者以普通许可的方式许可他人实施。但在美国专利法中，没有关于专利许可费用分配方面的规定，依据《美国法典》第35卷第262条，专利权共同人发放普通许可，不必向其他所有人说明。而我国的专利修改加入了“许可他人实施专利，收取的使用费应当在共有人之间分配”的条款。②引入“现有技术”概念。我国《专利法》修改在两处引入“现有技术”的概念，一处是关于授予专利权实质条件规定，另一处是关于利用现有技术进行专利侵权抗辩的规定。《美国法典》及判例中较早确立了“现有技术”的概念，在司法实践中得到广泛应用，我国一些人民法院和行政机关在专利侵权纠纷的审判、处理过程中也有允许进行现有技术抗辩的实践，只是在专利法层面上还缺乏依据，国家知识产权局建议增加了允许进行现有技术和现有设计抗辩的规定。(21)③增加药品和医疗器械的实验例外条款。药品和医疗器械的实验例外条款，最早在美国确立，被称为“Bloar例外”条款，目的是对于仿制药品和医疗器械上市审批时，对行使专利权的行为提供合法的抗辩理由，以利于在专利权期限届满之后仿制药品和医疗器械的迅速上市。这一条款显然有利于我国的现状，有利于我国药品企业的发展，在第3次修正案中得以采纳。由上面的分析可以看出，美国对我国知识产权法律内容的影响很大，尽管2008年第3次修订仅涉及4条，但1992年的修改几乎完全是按照中美备忘录中的内容进行，移植了美国专利法中一些主要法律概念与原则。更为重要的是，我国对于支撑专利法基本经济激励理论的逐渐认同，表明了美国法在潜移默化地发生着重要的影响。
专利法是我国知识产权法中受美国法影响最大的领域，著作权法和商标法内容中受到美国法影响的条款相对要少，就现状看，美国法的影响在中国的确得到有史以来的强化，但尚不足以占据主导地位。《专利法》36条修改中，明显采纳美国专利法律概念、法律原则的只有4条，且其中关于共有专利权行使的条文还进行了进一步的补充完善。因而，就我国《专利法》法规分析的角度看，尚不能得出我国专利法出现“美国化”的结论。1992年《中美知识产权谅解备忘录》中关于著作权的问题主要是要求中国加入《伯尔尼公约》，给予美国国民的作品(主要是计算机程序和录音制品)受中国著作权法及有关规定的保护。我国著作权法中修改内容主要是扩大作品的范围，明确了出租权、信息网络传播权等权利内容，以及给予权利人提出“诉前保护措施”的权利等，除少数内容外，美国法的痕迹并不明显。而2010年的《著作权法》仅针对世界贸易组织裁决的部分做出了两项修改。
综上分析，我们可以得出这样的结论：我国目前的知识产权法领域确实受到美国法较大的影响，但尚不存在“美国化”的现象。美国知识产权法内容在我国知识产权法律制度中不占“支配”地位，也没有实现主导我国知识产权制度发展走势的功能，但美国法对于我国知识产权领域的影响确是一个稳定上升的发展态势。美国法学理论、法律原则的影响还在逐步加强，尤其在司法领域中，似乎更加倾向于运用美国现有的法学理论对于法律条文进行解释，一些主要的法律原则已经正式规定在我国最高法院做出的司法解释之中，如等同原则等。随着我国知识产权案件的增多，对于正确解决争端的知识产权法律解释与法学理论需求也会急剧增多，在未来中国知识产权法的发展中，是美国法的影响进一步加强，并最终形成知识产权法领域的“美国化”现象，还是发展创新形成具有中国特色的本国知识产权法，从目前的状况看，还不能得出明确的结论。
四、知识产权领域移植美国法律的效果与反思
(一)美国化与法律文化的危机意识
20世纪60年代，席勒系统地阐述了文化帝国主义理论，认为文化帝国主义有三个特点：首先，它是以强大的经济、资本实力为后盾，主要通过市场占有而进行的扩张；其次，这种扩张是一种文化价值的扩张，其目的在于实现全球化的文化支配；再次，文化扩张的过程主要通过信息产品的传播进行。“美国化”的影响随即在文化领域掀起了争论的浪潮，担心以美国影视和麦当劳快餐为代表的大众商业文化的冲击会使国家传统文化丧失。
这种担心可以归源于对本国“传统”或“历史”遗失的忧虑。法律是所有专业中最具有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的，最依赖于往昔的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。(22)法律领域的全球化同样唤起了人们对外来文化冲击的危机意识。法律是一种文化现象，它存在于人们相互交往形成的社会经济与政治关系之中，它体现了一个特定民族的价值追求。美国法的冲击势必使法律走上变革的道路，这种变革在外部因素的刺激之下发生，就可能产生内部矛盾的激化，人们对美国法影响的法律文化产生危机意识就不难理解了。
(二)知识产权领域移植美国法律的效果分析
1.借鉴美国法的重要途径：法律移植
我国知识产权制度借鉴美国法的主要途径是法律移植。法律移植表明一国对同时代其他国家法律或者国际法规范的引进、吸收与同化的过程。法律移植是吸纳其他国家法律的一种重要途径，可以直接将美国知识产权制度中的概念、原则与基本理论移植入本国法律体系之中。
尽管存在认为法律与文化不可分割，因而不可进行移植的悲观论者，法律在各国间进行移植确已成为法律发展的普遍现象。沃森在《法律移植论》中认为，在遥远时代的《埃什南纳法令》、《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的法律典籍中就存在着法律移植。无论法律移植的古老存在形式还是现代的发展演变，这一特殊的法律文明交流与传播形式的本质性意义，就在于它是一个国家或地区主动地、有选择地自愿采纳和接受其他国家法律的过程。尽管法律移植可能出现变异或目的落空等情形，但有一点是确定无疑的，即法律移植在客观上促进了人类法律文化的交流与沟通，进而在一定程度上推动了法律发展的国际化趋势。(23)我国知识产权制度发展较晚，没有现成的模式可以遵循，将成熟的法律概念与法律原则移植引进，是知识产权法发展必然的选择。
2.我国知识产权领域的美国法律移植：从被动适应到主动调整
从我国知识产权法的历次修改内容看，对美国法移植经历了从被动适应到主动调整的过程。从20世纪90年代到20世纪末是对美国法律被动适应的阶段，进入21世纪后，我国也进入了对所移植法律规范进行主动调整的阶段。
20世纪90年代到20世纪末是我国知识产权法对所移植法律的被动适应的阶段。20世纪90年代初期和中期，中国知识产权立法的国际化进程，主要受到中美双方冲突的影响。1992年1月、1995年3月和1996年，中美之间达成三个谅解备忘录。其中第一个谅解备忘录，主要涉及知识产权保护标准，其形成表明中国接受了美国的要价，基本上按照美国标准来修改本国法律；后两个则主要涉及知识产权法的实施，相关备忘录主要是针对侵权与保护(24)。这一时期，我国知识产权法的修改完全处于被动适应阶段，由于对国际条约的理解、法学理论理解的有限性，对于一些所修改法规的内容尚不能充分驾驭。这一点，可以我国对强制许可规范的修改为例加以证明。我国1984年《专利法》第52条规定，发明和实用新型专利权人在一定限期内无正当理由没有在中国实施专利的，专利局可以给予实施专利强制许可。我们把关注的重点放在“实施地域范围”上，可以发现，按照1984年《专利法》的规定，限定了实施的地域范围，即必须在中国实施专利。在1992年1月的《中美知识产权谅解备忘录》中，美国要求中国专利法做到：“专利权的享有不因发明的地点、技术领域以及产品为进口或当地生产而受歧视，”进口在国外实施专利生产的产品也是一种实施行为。由于TRIPs协定第27条有着同样的规定，为了符合两者共同的要求，我国在1992年9月的《专利法》中，将原第52条加以删除。而这显然是对TRIPs协定规定的一种误读，因为我国1984年的规定源于《巴黎公约》第5条A款，而TRIPs协定没有对《巴黎公约》进行否定。尽管《巴黎公约》未明确提及不实施专利的地域范围，但《巴黎公约》中不仅规定“不实施”可以作为强制许可的理由，还规定各国可以“不充分实施”作为强制许可的理由。“不充分实施”的含义即指专利产品不能够满足国内市场所需。在充分了解此项规定的法理渊源及各国的立法例后，我国在2008年的专利法修订中，又将这一规定完善后重新纳入法典。可见，我国这一时期的知识产权法主要处于被动适应的阶段。
进入21世纪后，我国知识产权法理研究日益成熟，国家技术创新能力增强，调整知识产权法内容，使其适应我国经济的发展成为一种内在的自发追求，我国知识产权开始进入主动调整阶段。开始主动地将国外先进成熟、适需的法理概念与法理原则移植引入。
对所移植法律的主动调整表现为依据本国情况对所移植法进行的修整与完善。如前文所提及的关于共同专利权人对外可以单独发放普通实施许可合同的规定，尽管这一规定借鉴了美国法，但对于许可使用费分配问题的规定，却是我国主动调整补充的规范。又如2008年我国对专利侵权赔偿计算方式的主动调整：我国专利法修订前，专利侵权赔偿的计算方式，即对所失利润、非法获利和许可费的计算没有规定顺序。从美、德、英、日四国的规定看，各种专利侵权损害赔偿计算方式在法律适用上也没有顺位区别，专利权人享有选择计算方式的权利。(25)我国2008年对于专利侵权赔偿的计算方式明确规定了顺位关系，首先是所失利润，然后是非法获利、许可费，最后是法定赔偿。我国对于所移植法调整的效果还需在实践中得到证明，但对于所移植法律的主动调整表明知识产权法的发展进入新的发展阶段。
(三)法律移植的目标：本土化与创新
法律移植并非整体法律规范的照抄照搬，而是将对本国法域适用的某个或某些法律概念或法律原则移植过来，这些移植来的新的、独立的法律机体中的概念与原则，只有实现本土化，才是法律移植的成功，本土化趋势是被移植法律概念与法律原则的最佳归宿。“总而言之，总是存在着本土性的，不可制约的因素，这些因素抑制了有关源于其他法域的法律规则融入本地的认识论上的接受能力……因而，由于本土文化所固有的整合能力，很快就使得这些借来语词的外形，发生了本土化趋势。”(26)
本土化一般会有以下三种表现方式：第一，保持原有的含义与功能。这种情形多适用于本国法域对此尚处空白状态，移植来的法律概念继续保持在原语境中的含义，但在本国发挥了同样的规范作用。如我国专利法权利保护范围解释中对美国等同原则的移植，在适用中基本上保持了等同原则在美国所固有的“以实质相同的方式、采用实质相同的方法、发生实质相同的结果”判断标准。第二，因本土化而改变部分内容。这是在国家间进行法律移植中最常发生的结果。在专利法领域，我国移植了授予专利权的实质条件，即实用性、新颖性与创造性，但在其具体含义的解释上均呈现了本土化的趋势。如新颖性在第3次专利法修改后，完成由相对新颖性向绝对新颖性标准的转变。第三，含义与内容发生本质性改变。这种情形依然是本土化的结果，区别是所移植入法律机体的法律概念只保留了名称，其所代表的含义与内容已经发生了本质性的改变，与原有法律语境下的含义截然不同。如“专有技术”(know-how)这一概念，在美国原指只有特定技巧的人才能掌握的技艺，在移植入中国后，却转变为“技术秘密”的含义。
“各种特殊规定性与一个民族或者一个时代的特殊性相联系，共同构成一个整体。只有在这个整体中，立法与它的各种特殊规定性才具有意义。”(27)我们从美国知识产权制度中移植来法律规则也一样，要与中国知识产权法律体系中的各种特殊规定性相结合，才会构成一个真正的整体。这一过程也是知识产权制度在中国进行本土化的目标，当其符合现有法律机体各种特殊规定性的需要，并与之协调一致时，就会为原有的制度带来新的生命力与制度的进步。原国家知识产权局条法司副司长文希凯在总结中国知识产权制度的发展时曾说：“回头来看，加速与国际知识产权制度的接轨，不仅没有阻碍我们的产业发展，反而对产业的良性发展起到了非常大的促进作用。”这种本土化的过程本身就是一种法律创新，随着法制的不断进步，最终必然进入本国的创新阶段。这一阶段是法制发展的高级阶段，既与先进的法理、立法技术直接相关，也由国家的经济发展水平所决定。随着国家知识产权战略的制定和实施，在版权、专利和商标的保护方面，中国也有可能在制度创新方面作出自己的贡献。知识产权制度的创新，与一个国家的社会经济发展水平和创新能力密切相关。(28)我国知识产权法的进程在顺利完成主动调整阶段后，将来必然也会进入法律的本国创新阶段，这是法律移植的目标。
综上，我国知识产权制度的确在美国压力之下曲折前行，从知识产权法规到法学理论，都受到美国法律的重要影响，这种影响在未来的一段时间内仍将持续。但我国知识产权法尚未达到“美国化”的程度，即美国法并未在中国知识产权制度中占据“主导”与“支配”的地位。我国知识产权法对美国法吸纳的主要方式是法律移植，我们对于法律移植应抱有客观、科学的态度，我国已经由20世纪的被动适应阶段进入对所移植法律的主动调整阶段。我们不应排斥这种法律移植，因为“从时间上讲，这是从现实放眼于未来；从文化上讲，这是汲取其他民族的文化之长来丰富本民族的文化；从方法上讲，这是以多元强化一元，以个别充实一般；从历史讲，这则是任何一个民族、文化及其相应社会制度自我发展与完善，从而在各种进化竞争中作为强者的必由之路”。(29)最终，随着我国经济的发展，自主创新能力的增强，知识产权法的发展也应当能够迈向本土化与创新的高级阶段。
作者注：感谢高鸿钧教授提出此论题，并委以信任。
注释：
①Wolfgang Wiegand,"Americanization of Law:Reception or Convergence?",in Lawrence M.Friedman & Harry N.Scheiber,Legal Culture and the Legal Profession,Boulder:Westview Press,1996,p.138.
②Wolfgang Wiegand,"Americanization of Law:Reception or Convergence?" p.140.
③Folsom v.Marsh,9 F.Cas 342,348 (No.4,901) (CCD Mass.1841).
④Frank Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harvard Law,Review 813(1927).转引自李明德：《美国知识产权法》，356页，北京，法律出版社，2003。
⑤李明德：《国际规则与制度创新》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，18～19页，北京，北京大学出版社，2009。
⑥Motion Picture Patents Co.v.Universal Film MFG.Co.,243 U.S.502(1917).
⑦吴海民：《大国的较量：中美知识产权谈判纪实》，109页，北京，长江文艺出版社，2009。
⑧Felix Miao,"Protection of Intellectual Property Rights in Software Products and How to Accomplish a Technology Transfer Transaction in China",18 Fordham Intell.Prop.L.J.61 (2007-2008).Online at http://law.fordham.edu/publications/article.ihtml?pubID=200&id=2577.Visit http://www.iplj.net.
⑨[美]苏珊·K·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，93页，北京，中国人民大学出版社，2008。
⑩[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进》，金海军译，207页，北京，北京大学出版社，2006。
(11)[美]罗伯特·P·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，13页，北京，中国政法大学出版社，2003。
(12)郑成思：《知识产权——应用法学与基本理论》，11页，北京，中国人民大学出版社，2005。
(13)[美]罗伯特·P·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，10页。
(14)(15)[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，上册，48页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
(16)尹新天：《美国专利政策的新近发展及对我国知识产权制度的思考》载国家知识产权局条法司：《专利法的研究2007》，2页，北京，知识产权出版社，2008。
(17)李明德：《美国知识产权法》，39页，北京，法律出版社，2003。
(18)理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，上册，53页。
(19)Samuel E.Moffett,"The Americanization of Canada",Columbia University,1907.
(20)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，25页，北京，中国政法大学出版社，1997。
(21)国家知识产权局条法司：《国家知识产权局对专利法第3次修改的主要建议》，载“中华人民共和国国家知识产权局网”，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zcfg/zcjd/200804/t20080403_369374.html(最后访问时间2006-12-28)。
(22)[美]理查德·A·波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，149页，北京，中国政法大学出版社，2003。
(23)公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，367～368页，北京，中国政法大学出版社，1999。
(24)吴汉东：《中国知识产权法制30年的9个问题》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，93页，北京，北京大学出版社，2009。
(25)和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴》，《知识产权》，2009(5)，11页。
(26)[意]D.奈尔肯、[德]J.费斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，85页，北京，清华大学出版社，2006。
(27)[德]黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等译，3页，北京，北京出版社，2007。
(28)李明德：《国际规则与制度创新》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，20页。
(29)米健：《法以载道》，115页，北京，商务印书馆，2006。
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