试论我国仲裁监督体制的完善，本文主要内容关键词为：试论论文,体制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、仲裁监督的理论正当性分析
按照仲裁监督的不同主体结构划分，仲裁监督至少包括四个层次的监督，即仲裁机构内部监督、司法监督、仲裁业行业监督以及最为广泛的社会监督。① 这一监督体系何以必要，即这一监督体系的正当化理由何在，是探讨我国仲裁监督体制缺陷及其完善路径的逻辑始点。以此四位一体的监督体系的不同功能和目标作为划分标准，可以认为仲裁机构的内部监督与司法监督是以仲裁裁决的个案为直接作用对象，而仲裁业的行业监督与社会监督侧重于宏观层面，并不以仲裁裁决的个案为直接作用对象，属抽象层次的间接监督。
（一）对仲裁裁决个案的直接性监督
1.仲裁机构内部监督。仲裁机构的设置体系决定了仲裁机构内部监督的必要性。举凡诸国仲裁立法莫不以仲裁机构独立设置为机理，仲裁机构不同于法院体系，后者在业务上属于一种上下层级关系，而仲裁机构各自相互独立，这种单一的非层级结构决定了仲裁裁决实行的是一裁终局制，其裁决质量端赖于仲裁庭的素质。然而，即便是专业性、正规性的纠纷解决机构，如法院等，仍然存在着上诉、再审等多途径的质量矫正和改善系统。据学者考证，诉讼审级制度体现着程序制度的基本理念，实现着对程序公正性的保障。不同国家的审级设计往往折射出对于程序公正性的不同解读，采取了不同的审级立法态度。② 我国司法改革进程目标之一即通过重新思考包括诉讼审级在内的若干制度架构来提高案件的审判质量。在这样的宏观背景下，仲裁机构作为一级裁决机构理应加强自律性监督，以保证其一级制度架构能够达到乃至超越诉讼多级体制才能达到的裁决质量。无论形式如何，在各类仲裁机构中总是存在内部监督的，唯一的差别在于内部监督的程度和范围有所不同。
2.司法监督。“司法监督”如同其他许多法学概念一样，在不同的语境下有不同的表述，如“司法复审”（judicial review）、③“法院干预”（court intervention）、“法院的协助和监督”（court assistance and supervision）。④ 目前，学界在商事仲裁司法监督问题上有广义和狭义两种不同的理解。狭义的观点认为，司法监督专指法院对仲裁的审查和控制；广义的观点则认为司法监督不仅包括法院对仲裁的审查和控制，还包括支持与协助。⑤ 从词源学角度出发，商事仲裁的司法监督应包含“支持与协助”。另外，当前世界范围内已普遍达成支持仲裁发展的共识，将司法监督仅仅狭义地理解为“审查和控制”似有不妥。基于上述认识，本文对商事仲裁的司法监督将作广义理解，即商事仲裁的司法监督是国家通过法院对仲裁施以审查的方式来达到支持其发展的目的。此外，仲裁制度的自治性民间色彩与效益价值目标决定了仲裁裁决难以全然摆脱作为正式国家权力的司法权力的审查，⑥ 在涉外民商事仲裁中，由于案件不时关涉一国的经济主权和公共秩序而使得这一要求愈加明显。从世界范围来看，尚没有任何制度性的先例表明仲裁制度可以完全超然于国家的司法审查之外。
（二）对仲裁裁决宏观层面的间接性监督
如果说上述仲裁机构的内部监督和司法监督是直接针对具体仲裁裁决个案的硬性约束机制，直接对仲裁裁决的个案产生干预，那么仲裁业行业监督与社会监督则为抽象和间接的监督，二者构成了仲裁监督体制中的软性约束机制。尽管仲裁的行业监督和社会监督似乎是更为遥远或者无法明显体验到的监督形式，但其作为一种潜移默化的力量起到了保证仲裁质量的功能，而这种监督的历史功绩甚至远甚于以个案监督为宗旨的仲裁机构内部监督和司法监督。
1.仲裁业行业监督。仲裁业行业监督的职能通常由仲裁协会来承担。仲裁协会以仲裁机构或者仲裁员为会员，在奉行民间仲裁的国家，仲裁协会具有十分重要的地位。是否设有仲裁协会，几乎已成为衡量一定国家和地区有无健全民间仲裁制度的形式标志。⑦ 仲裁协会作为仲裁员或仲裁机构的民间联合体，从最为善意和有利的角度担负着行业监督的职责，有效地保障着仲裁业的健康发展。
2.社会监督。尽管社会监督作为一种非法定化和非制度化的监督方式，未被纳入正式的仲裁立法制度范畴，但是依照法社会学的理论视角，社会监督的意识的存在无疑是纠纷解决方式民主化的重要表征之一。⑧ 仲裁裁决质量最好的鉴赏家当属社会公众，当社会公众形成了一种对仲裁强烈关注的态势之时，这将表明整个社会已然形成一种浓烈的仲裁解纷文化，而这在我国显得尤为重要和迫切。⑨
二、我国仲裁监督体制存在的问题
仲裁监督体制的完善首先取决于仲裁监督结构宏观配置是否合理。我国仲裁监督体制已经初具规模，但在仲裁监督实践中仍然存在许多有待大力改善的问题。主要体现在三个方面。
（一）仲裁监督立法不协调
我国仲裁监督规则主要散见于《仲裁法》、《民事诉讼法》及其相关司法解释、各仲裁机构仲裁规则之中。这种监督立法不协调现象不仅存在于国家正式法律规范中，如我国《仲裁法》和《民事诉讼法》之间的冲突，而且也存在于国家立法与仲裁机构仲裁规则之间。
1.《仲裁法》第58条与《民事诉讼法》第217条不协调。主要有以下三个方面。
首先，《仲裁法》规定的仲裁裁决实质性错误的范围要比《民事诉讼法》规定的仲裁裁决实质性错误的范围窄的多，导致此种差异出现的原因是立法背景不一致。《民事诉讼法》颁布时期我国正处在由计划经济向市场经济转轨的中间阶段，而《仲裁法》制定于市场经济体制得以确立的时期，⑩ 观念的转变导致二者立法的差异，出现两法之间的不协调。(11)
其次，《仲裁法》规定当事人之间没有仲裁协议可以作为撤销仲裁裁决的根据，而《民事诉讼法》则以当事人之间没有签订仲裁条款或者书面仲裁协议作为不予执行的根据。两者的立法目的是一致的，但仲裁协议极有可能以第三种形式缔结，即以“其他书面文件中包含的仲裁协议”形式出现，如《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“仲裁协议应当是书面的。协议如载于当事人各方签字文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中，当事人一方称有协议而当事人他方不否认即为书面协议。”《民事诉讼法》对此情形的忽视使得立法产生了冲突。
最后，撤销仲裁裁决和对仲裁裁决不予执行应当是司法救济的两种不同路径，具有不可替代的互补功能，然而两者在实践运作中却起着重复作用。重复设置的两种监督方式，使仲裁走进了漫长的司法审查道路中，其原因在于仲裁当事人若对已作出的仲裁裁决不服，可向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决，若该申请被驳回，还可再申请不予执行仲裁裁决，或者在其不予执行仲裁裁决的申请被驳回后再申请撤销裁决。这样一来，仲裁裁决是生效了（《仲裁法》第57条），但其实际执行却被长期搁浅，而且随着程序的增多，时间及人力、财力的花费也相应增多，仲裁的高效率和低成本成为空谈。这一方面浪费了仲裁监督资源，另一方面也遗漏了其他需要监督的情形。
2.《仲裁法》第58条与《民事诉讼法》第260条不协调。我国《仲裁法》第58条规定，如果仲裁庭的组成违反法定程序，当事人可以申请撤销仲裁裁决，而我国《民事诉讼法》第260条则将仲裁庭的组成与仲裁规则不符作为仲裁裁决存在程序性错误的情形，“显然，《民事诉讼法》的规定偏重了仲裁规则，抬高了仲裁规则的地位，而《仲裁法》的规定则强调了仲裁庭组成的‘程序合法性’”。(12) 这一方式看似重视了彼此规则的重要性，但也为可能产生的冲突埋下了伏笔，因为不同的立法措辞将造成人们对彼此含义的不同理解。
（二）仲裁机构内部监督与司法监督之职能有待重新配置
按照国内有关仲裁机构的仲裁规则来看，仲裁机构内部监督基本上都是集中在仲裁员的选任和回避、撤销等问题上，仲裁机构也制定了一些道德风纪等宽泛的行为守则，但仲裁机构对于仲裁员的仲裁审理过程以及仲裁裁决几乎不存在有效的监督。我国仲裁立法将仲裁机构内部监督的范围和重心主要放在控制仲裁庭的组成及仲裁程序中的不当行为上，但在对于仲裁裁决的控制上却主动放弃了监督权限，这一举措看似维护了仲裁庭裁决的独立性，却因此丧失了弥补仲裁裁决瑕疵乃至缺陷的监督机会。机构仲裁之于临时仲裁的一个好处在于，前者能够充分利用机构资源来管理仲裁程序，控制仲裁活动，可以为当事人奉献尽善尽美的仲裁裁决。如果仲裁机构仅仅局限于宣传或者仅为程度轻微的辅助工作，则仲裁机构作为一个集团力量的有效资源将不能被充分利用，以至于其优势会丧失殆尽。国际上最负盛名的国际商会仲裁的成功在很大程度上就得益于一个强势的仲裁机构。(13)
既有的几乎唯一重要的、对仲裁裁决个案具有实质性意义的监督来自于外部的司法监督，而这一司法监督主要存在两个问题。一是在对涉外仲裁裁决的监督上更倾向于程序监督、在对国内仲裁裁决监督上奉行实体和程序监督的内外有别的监督方式，宽窄不一，力度各异，形成整个仲裁监督制度的杂乱无章。在实践中，该种监督方式将导致两类仲裁之间的待遇不平等和监督范围上的宽泛和严苛。二是这一司法监督主要是一种消极否定的监督，即司法监督的行为取向在于寻求仲裁裁决的过错并予以全部撤销或者不予执行的强势监督，使仲裁机构与法院之间产生不必要的冲突。如中国国际经济贸易仲裁委员会于2002年作出的“贸仲裁字第0039号”裁决被北京第二中级人民法院全部撤销，该委员会无奈之下只能通过该委员会的专家咨询委员会向最高人民法院发出司法建议函，在该函中，仲裁委员会委婉地表达司法监督对仲裁裁决的敌意并建议法院在撤销仲裁裁决时与仲裁机构予以必要的沟通。(14)
（三）仲裁业行业监督与社会监督缺失
如果上文对仲裁业行业监督与社会监督的理论正当性及现实必要性的分析成立的话，那么现实状态中我国仲裁协会与社会公众对仲裁文化的阙如表明我国的仲裁业行业监督与社会监督处于缺失状态。
1.仲裁业行业监督缺失。我国仲裁协会是仲裁行业监督的法定主体，仲裁协会成立之目的在于通过行业监督来支持仲裁业的健康发展，排除政府和司法机关的不正当行为的干涉。根据其他国家或地区的经验，仲裁业的发达与仲裁协会的监督和支持工作有紧密关系。按照一般仲裁协会的职能，我国仲裁协会应当担负起行业自律的重任。有学者指出，我国仲裁协会应当承担的责任包括“组织全国仲裁机构对仲裁工作进行交流，提高仲裁服务水平和质量，提高仲裁机构内部管理水平”。(15) 仲裁协会能在宏观上协调各仲裁机构的工作，制定并实施道德纪律规范，在限制仲裁机构和仲裁员消极言行的同时，促进本国或者本地区仲裁事业统筹发展。然而我国仲裁协会仅在理论上占有一席之地，在仲裁实践中却未发挥其应有的作用。这一仲裁协会的缺失使仲裁行业监督处于失范状态，仲裁机构竞争处于无序状态，地区之间的仲裁机构缺乏必要的沟通和协调，拉大了各区域仲裁业的差距。一方面，我国仲裁机构和仲裁员缺乏行风行纪的软性约束机制，完全依赖仲裁机构的自律，这加大了仲裁机构的监督负担，也丧失了行业和谐；另一方面，国内无序竞争的状态也加剧了我国仲裁业的内耗，缺乏参与国际竞争的向心力和凝聚力。
2.社会监督缺失。我国的国内仲裁事业处于初步繁荣阶段，社会影响并不深广，人们对以仲裁解决争议的方式比较陌生，甚至抱有怀疑态度，(16) 有效的社会监督机制基本处于一种空白状态。社会舆论监督的有效开展，不仅需要较为成熟的仲裁环境，而且也需要对社会舆论监督进行理性导向。一方面，没有成熟的仲裁环境，人们的仲裁意识淡薄，难以调动社会舆论关注仲裁、监督仲裁；另一方面，必须对社会舆论束之以理性的缰绳，否则所谓的民主监督只能流于盲动。遗憾的是，我国长期盛行的“诉讼本位主义”垄断了人们的思考空间，“为权利而战”等口号的非理性宣传又助长了人们的诉讼激情，不断加深的诉讼情绪伤害了对仲裁机制的宽容。仲裁作为一种妥协产品、作为一种基于利益算计而对公正品格讨价还价的机制被人们日益抛弃。自《仲裁法》颁布至今，经过立法的匡正和仲裁机构学者们的大力宣传和指导，被深深掩埋的仲裁意识开始复苏，而今，通过仲裁解决纠纷日益成为大众的选择。但是应当指出的是，社会舆论对仲裁似乎并没有表现出应有的热情，对仲裁裁决予以关注的仅限于仲裁案件当事人。社会舆论对仲裁救济机制保持缄默，社会大众甚至对仲裁员的职责、仲裁员的权利和义务都比较陌生。这一方面使得仲裁员对自己的道德操守、专业技能的不断提高放松了警惕，另一方面也难以形成社会与仲裁的良性互动，因为仲裁员在裁决案件中表现出的智慧和风度不能获得社会的认可，这将反过来打击仲裁员提升仲裁技艺的积极性。
三、我国仲裁监督体制的完善
（一）强化仲裁机构的内部监督
我国仲裁机构内部监督机制的完善主要采取两种路径：一是继续深化和强化仲裁机构内部的传统监督范围和力度，完善仲裁员道德纪律方面的软性约束机制；二是改变传统监督的策略，将部分监督改为全程监督，并在对仲裁程序进行监督的同时，对仲裁庭作出的仲裁裁决予以适当的监督。完善我国仲裁机构内部监督的策略，对我国具有启示意义的主要有两种模式：国际商会仲裁院模式及巴黎仲裁院模式。
1.国际商会仲裁院模式与巴黎仲裁院模式。国际商会仲裁院采取强势仲裁机构的方法，赋予仲裁机构以核阅权，在不影响、不干涉仲裁庭独立判断的情况下允许仲裁机构就仲裁裁决之实质性问题提请仲裁庭注意。然而，这可能引发两个问题。一是仲裁机构在提请仲裁庭注意实质性问题时如何才能不影响仲裁庭的独立判断地位。实际上，当仲裁机构对仲裁裁决中可能引起问题的实质性细节提请注意的时候，仲裁庭将接受仲裁机构的判断，这两种判断的不协调必然影响仲裁庭的独立判断地位。二是如何区分实质性问题和形式性问题。二者的划分实在是过于微妙。(17) 据统计，1998年国际商会仲裁案件中有242份起草的仲裁裁决提交仲裁院审查，被仲裁院发还给仲裁庭的仲裁裁决有18份，其中有5份是仲裁裁决的形式存在问题；有3份是仲裁裁决存在实质性问题（都是证据问题）；有62份仲裁裁决在对形式问题予以修正后经仲裁院小型委员会审查通过。(18) 可见，根据国际商会仲裁院仲裁实践，我们无法清楚地判别实质性问题和形式性问题的真正分野，而这些经验所表明的则是：但凡涉及证据问题一概属于实质性问题。与国际商会仲裁院模式不同的是，巴黎仲裁院采取的是二级仲裁制，即通过二级仲裁庭来复核一级仲裁庭作出的仲裁裁决。这一模式属于比较严格和完备的方式，但其却是以牺牲仲裁裁决的一裁终局性和高效性为代价的。在此情况下，当事人对于纠纷解决机制倾向于穷尽原则，仲裁机构设置了多少救济程序和手段，败诉方总是不惜一切代价予以全部启动。因此，二级仲裁制除了延宕程序之外，还可能存在一个弊端，即仲裁院设置的一级仲裁制不会引起当事人的重视。这种倾向的存在，加之有关当事人采取的仲裁策略，必然导致一级仲裁机制一定程度的形同虚设，更多的案件将进入二级仲裁庭审核，造成二级仲裁庭的诉讼负担过重，仲裁程序不断被拖延。
2.我国仲裁机构内部监督机制的选择。曾经有人建议我国采用巴黎仲裁院二级仲裁制。该观点认为，根据我国现有法律，法院对仲裁裁决的审查权非常有限，涉外仲裁更只限于程序方面的审查，对仲裁员难以形成约束，结合我国情况，只有在仲裁体系内建立约束机制以确保仲裁的独立公正性，“实行两级仲裁制度是最为有效的方法”。(19) 笔者认为，我国仲裁机构内部监督策略的选择必须考虑两对矛盾范畴：一是仲裁公正与仲裁效率，必须在保证公正与获得效率之间进行取舍权衡；二是理想模式与现实国情，必须在理想的仲裁环境与仲裁模式、现实仲裁环境与修正仲裁模式之间进行取舍权衡。综上，笔者认为，国际商会仲裁院的强势仲裁机构模式值得采纳，主要有两个理由。第一，能够同时兼顾仲裁公正与仲裁效率。强势仲裁机构的存在迫使仲裁庭在作出仲裁裁决的时候更为谨慎勤勉，而且对于存在瑕疵的仲裁裁决又能获得第二次审查机会，这基本上保证了一裁终局制度的高效性，同时也巧妙地对仲裁裁决予以公平的权衡。第二，能够弥合理想与现实的巨大裂痕。理想的仲裁模式和仲裁环境是公正廉洁的仲裁庭一裁终局、作出高效率的仲裁裁决。然而在实践中，仲裁庭总是存在诸多难以避免的偏移问题，其作出的仲裁裁决也多受司法监督的过度审查，这两方面的因素导致了仲裁日渐成为一种“食之无味、弃之可惜”的制度选择。强势仲裁机构一方面在内部发挥着准司法监督的作用，对仲裁裁决进行一道把关，另一方面也保证了仲裁裁决的一裁终局制度，相对于巴黎仲裁院的二级仲裁制而言，程序更为紧凑科学，更具有效率优势。
（二）司法监督应单轨制并缩小其监督范围
迄今为止，从未有国家立法将仲裁完全豁免于司法权力之外。与我国立法和司法实践对仲裁的司法监督持比较强硬的姿态相比较，更多国家在对仲裁、尤其是对涉外仲裁的司法监督上采取比较宽容和弹性的做法。司法监督仲裁是仲裁机制无法摆脱的宿命，在司法机构与仲裁机构之间唯一可以进行调整的是司法监督的程度和范围。比较我国司法部门对仲裁机构的态度与相关国家对国际商会仲裁院的态度可见：司法监督在我国仲裁立法和实践中过于严格。笔者认为，完善我国司法监督仲裁的机制，首要地应当破除涉外仲裁与国内仲裁的双轨制监督，并且尽量缩小其监督范围。
1.破除涉外仲裁与国内仲裁的双轨制监督。仲裁的司法监督理想模式应当为单轨制监督。将一国仲裁划分为涉外仲裁和国内仲裁并据此作出态度不一的司法监督属于低级阶段的历史做法，这种做法只在特定的历史条件下具有合理性。双轨制的盛行基于如下两个预设：涉外仲裁质量高于国内仲裁以及国际对等原则。仲裁质量主要取决于仲裁员的业务水平和道德操守以及仲裁机构的权威程度，高质量的涉外仲裁无非是权威仲裁机构的高水平的仲裁员的勤勉而秉公的杰作。但是随着仲裁员聘任机制在市场的作用下更趋灵活，任何一个仲裁员既可能被聘任为国际仲裁员也可能被聘任为国内仲裁员；并且，随着各国对仲裁双轨制的抛弃而实行并轨审理，即便一个以前仅被聘任为纯粹的国内仲裁机构的仲裁员，现今也可能被任命为国际仲裁案件的仲裁员，由此，涉外仲裁与国内仲裁裁决的质量开始日趋一致，双轨制的第一个理论预设不复存在。而国际对等原则向来都是变幻不定的概念，即便国家之间存在条约的保证，在特定时期基于国家主权意志仍然可能存在若干国际对等原则的例外，仲裁裁决的司法审查和监督同样如此。事实上，不同国家司法监督的做法和实践是不一样的，双轨制的第二个理论预设也难以有效得出该制度存在的合理性。相反，单轨制的做法更加符合仲裁理念和精神，也符合国际社会的普遍发展潮流。
2.尽量缩小司法监督的范围。对于司法监督而言，完全的程序监督与有限的实体监督具备合理性，实体问题的有限监督一直是学界的争论焦点，该命题包括两个方面：一是何谓实体问题；二是何谓有限实体问题。实体和程序的界定向来都是宽泛而难以掌握的，通常认为，实体问题关涉当事人的权利和义务问题，程序问题则与之无直接关联。但是国际社会对于实体问题和程序问题的看法并不一致，这可从国际私法学说的识别依据理论中得到证实。(20) 单就国内仲裁而言，对于某些事项的实体或者程序属性也是颇有争议的。当然，为了保证仲裁机制的独立价值及其高效率的优越性，不应施行完全的实体监督。那么有限的实体监督到底应该如何把握？美国的科学做法值得我们借鉴，尽管美国的法院享有巨大的司法权威，但“美国对仲裁裁决实行程序审查而不审查仲裁裁决的实体处理是否‘合法’，这一标准即使在法院认为仲裁员……犯了所谓的‘法律错误’时也不改变，‘除非合同明确限制仲裁员的权力’。这是因为，正如爱德华兹法官指出的那样，‘当事人谋求的是仲裁员对合同的解释并自愿受其约束，法院无权将自己的判断取代仲裁员的判断’”。(21) 笔者认为，有限的司法实体监督仅仅应当关注个案的仲裁裁决是否危及社会的公共秩序和公共利益，个案仲裁裁决已然存在着仲裁机构监督的第一道“阀门”保证其裁判质量。此外，为防止当事人重复动用撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的司法监督方式而使得程序累赘，减损仲裁解纷方式的效益价值，可以考虑取消“撤销仲裁裁决”这一监督方式。同时，仲裁解纷方式的最富有本质性的特征在于其对当事人意思自治的最大程度的尊重。(22) 对上述《仲裁法》与《民事诉讼法》中不相协调的地方加以统一，以仲裁法与仲裁规则作为统一立法的样本。
（三）完善仲裁协会行业监督
1.加快我国仲裁协会的组建步伐。我国《仲裁法》颁布之前，由于整个仲裁体制依附于并表现为行政机构，对其进行的行业监督更多地体现为行政权对仲裁权的监督，(23) 新《仲裁法》颁布之后，尽管明确了仲裁协会的地位、性质，但尚未建立起我国的仲裁协会。仲裁协会的缺置，使各仲裁机构群龙无首，地区间的协调发展出现严重障碍，其主要原因不在于技术上或者资金上的难题，真正的症结或许是决策者的策略考虑。有仲裁业业内人士认为，当今构建仲裁协会并不成熟，(24) 对此，笔者持不同观点，理由如下。
首先，将我国仲裁业地区发展不平衡、各仲裁机构仲裁观念滞后作为推迟我国仲裁协会构建的原因，这犯了因果倒置的逻辑错误。我国仲裁协会的职能是宏观管理和监督协调，这些问题的存在正是由于欠缺仲裁协会的功能监管与规范。倘若建立起真正的自律性仲裁协会，此类问题即便不会迎刃而解，也将得到极大程度的缓和，并在我国仲裁协会逐步完善的过程中得到彻底的解决。因此，该反对理由不但不能作为反对建立仲裁协会的理由，反而道出了尽快建立我国仲裁协会的必要性。
其次，我国《仲裁法》的修订工作正在酝酿当中，但是我们完全可以合理推论，在1995年《仲裁法》正式出台之前，也必定存在是否建立、如何建立我国仲裁协会的争论。在《仲裁法》订立之后的十年时间内，我国仲裁协会仍然处于漫长的“筹建”之中，《仲裁法》修改与仲裁协会的构建并不产生必然冲突，该法的修改完善是对过去仲裁实践和未来仲裁实践的总结与展望。经过这十多年的积累，我国仲裁协会的构建问题从理论到实践已经水到渠成，完全可以根据先进的仲裁理念和现实国情予以建立。即便《仲裁法》修订后的相关规定与已成立的仲裁协会存在不一致的地方，仍然可以根据新法对仲裁协会予以完善，故认为我国仲裁协会的构建必须等到《仲裁法》修订之后才可进行的观点欠妥。
最后，外国仲裁服务业的进入对我国仲裁业产生的负面影响更不应该成为阻碍我国仲裁协会成立的原因。我国仲裁业整体水平低、各仲裁机构之间恶性竞争导致内耗增加，由此而形成的缺乏向心力、凝聚力，在对外竞争上不能群策群力等问题，显然难以与有组织、有策划地进入我国市场的外国仲裁服务业同台竞技，其原因仍然是由于我国仲裁协会的行业监督和协调功能欠缺。一个有力的仲裁协会能有效地团结我国仲裁业，不断增强其核心竞争力，笔者认为，应尽快建立我国仲裁协会，发挥其应有的功能，让整个仲裁业呈现健康、持续的良性发展势态。
2.明确仲裁协会行业监督的职能定位。仲裁协会应当如何行使行业监督权，这并不是一个简单的算术问题。综合考量我国仲裁协会的性质和法律定位，借鉴相关学者的观点，笔者认为，我国仲裁协会的监督职能应当包括以下六点。第一，规则制定权。面对众多仲裁机构及其相关人员，我国仲裁协会必须建立统一的评判标准，树立法治理念，通过规则限定仲裁协会与各仲裁机构之间的关系。一方面不得废黜既有规则；另一方面不得通过“严刑峻法”极度限制甚至剥夺各仲裁机构的自由与独立。第二，宏观调控权。仲裁协会应当充分发挥宏观调控功能，通过仲裁协会高超的协调技术和适当的规则约束来分配各地区仲裁机构之间的权利义务，保障各仲裁机构在充满良性竞争的氛围中公平、公开、公正地开展仲裁活动，在互益中建立多赢局面。第三，对外协调权。我国仲裁协会要有开放的国际视野，顺应历史潮流，贯彻与时俱进的时代精神，与国外仲裁机构和仲裁协会开展充分、有效和实质性的合作。通过对外协调沟通，形成优势互补、经验共享、联合仲裁的格局，提升国内仲裁机构的仲裁服务质量、改进仲裁理念，在强化内功的基础上切实增强国际竞争力。第四，组织培训权。仲裁协会应当举行定期的培训活动，既可以是对仲裁员、仲裁机构进行法律知识、业务能力的培训，也可以是对仲裁员和各仲裁机构进行行风行纪的强化教育，还可以宣传推广各仲裁机构的成熟的仲裁经验、仲裁技艺，在经验共享的同时，推动各仲裁机构制度创新的热忱，形成彼此追赶、富有活力的局面。第五，斡旋沟通权。仲裁协会应当建立一个平台和论坛，在这个仲裁平台和论坛上，各仲裁机构应当人尽其言、言尽其意，经过充分地、善意地讨论辩证，找到各仲裁机构目前存在的问题和症结，经过仲裁机构之间的友好协助以及仲裁协会的集体协作，群策群力解决问题，逐一消除各仲裁机构之间的隔阂，在充分有效的信息流通之中，增强仲裁协会的向心力和凝聚力，构建一个温馨、共荣的仲裁协会。第六，违纪惩戒权。我国仲裁协会算得上是广义的行会，行会有权对成员的权利义务、惩办违规办法等加以统一规范，并负责执行。(25) 没有实质奖惩权限，也就无法施行有效的监管。必须赋予我国仲裁协会以有效的惩罚权限，才能通过积极激励和消极制裁两方面规范仲裁机构与人员的行为。我国仲裁协会作为一个自律性组织，其中一项自律就是“制订具有强制性的行为规范，对于成员的违纪行为视情节轻重予以惩戒，以维护统一和严肃纪律”。(26) 当然，仲裁协会作为一个民间性组织，充其量是在经过法律有限授权的情况下作为一个半行政性机构，对于触犯国家法律的行为则应当交由国家机构依法查办。
（四）完善社会舆论民间监督
社会舆论监督作为仲裁监督的最后手段，是我国仲裁监督体制中不可或缺的一维，也是范围最为广泛的监督手段。我国应从以下三个方面完善我国的社会舆论监督机制。
1.培育社会的仲裁解纷文化。完善我国仲裁的民间舆论监督，首先要解决的问题是如何提升社会的仲裁解纷文化，使得民间社会对仲裁解纷方式具备应有的关注和认识：一是要加强仲裁法律知识的宣传和普及，提高社会公众对仲裁制度的认知程度；二是要内强素质，外树形象，塑造合格的仲裁法律服务生产者，增强社会公众对仲裁制度和仲裁法律服务的认可程度；三是要重视仲裁文化建设，树立和传播先进的仲裁理念，形成社会公众对仲裁制度理解和信赖的良好氛围。(27)
2.拓展社会舆论民间监督的方式。我们应当把握社会舆论民间监督的方式及其与仲裁保密性之间的微妙关系。社会舆论监督应当将重心放在仲裁员的风纪言行上，并尽量避免对仲裁员独立判断地位带来干扰，尤其是对于仲裁判断涉及的专业技术知识问题，社会舆论监督应当理性回避，这样才能在民间与仲裁机构之间保持良性平衡。科学合理的仲裁民间监督机制应当采取间接方式，并在监督程度上有所节制，民众的参与热情必须得到理性规范。在实施监督过程中，仲裁机构可以采取多种形式，通过设立网站、接待群众来访、聘请群众监督联络员等等合理渠道来充分摄取社会对个案审理、对仲裁员言行举止、对仲裁机构的观感和意见，在仲裁机构与民间之间形成信息交互和反馈机制，以此提升仲裁机构的市场影响力和号召力、提升仲裁员的威信，形成良性互动的仲裁环境。当然，民间监督应当严格限定在制度框架内，仲裁庭应当坚持自己的立场，从自己的专业素养和良心出发来判断、裁定案件事实，并严格依照法律法规裁决案件。
3.强化仲裁的保密性。与民间监督紧密相关的问题是仲裁的保密性。遍观仲裁著述和立法，鲜少涉及对仲裁的民间社会监督的讨论和规定，究其原因在于仲裁制度具有保密性。有学者指出，仲裁的秘密性或者私密性是仲裁比诉讼更优越之处，有的国家（如英国）甚至将仲裁私密性提升到了公共政策的地位。(28) 由此可见，发动群众进行舆论监督在法院诉讼体制下更为合适，但与仲裁理念不符。仲裁民间监督必须贯彻“有节”原则，通过适当的制度架构和谨慎的实践操作，充分发挥民间监督的优势，降低监督成本，且又能保守案件秘密。关键的问题是如何在民间监督和仲裁保密之间设置一道“防火墙”？笔者认为，只要采取适当的监督方式就能达到这种效果，即民间监督应当放弃个案监督、技术监督，而对仲裁员的道德风尚进行抽象的持久监督。监督并不必然产生严重后果，但必然将社会动态反馈给了仲裁机构或者仲裁协会、甚至仲裁员本人，他们在接收到此类监督信息后可以进行相应的调整或者自我矫正。换言之，民间监督更多的是起到了一个信息传递作用。
注释：
① 但有学者认为，仲裁监督体制仅包括前三个部分，不包括社会监督。参见徐前权：《论我国仲裁监督体制》，载《法学评论》1997年第6期；乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年版，第289－292页。
② 杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期。
③ ［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第675页。
④ Andreas Bucher,Court Intervention in Arbitration,in Richard B.Lillich & Charles N.Brower ed.,International Arbitration in the 21st Century:Towards "Judicialization" and Uniformity? Transnational Publishers,Inc.,1994,p.29.
⑤ 参见赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第1页。
⑥ 参见赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第2－6页。
⑦ 谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第106页。
⑧ 参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第231、232页。
⑨ 诚如某位学者所言：“仲裁不是生活在真空中，现代市场经济也需要政府的依法干预和宏观调控。只有真正确立一个协调的、支持仲裁的宏观政策、营造一个支持仲裁的良好环境，我国的仲裁事业才有可能不断进步。”参见王生长：《立足服务谋发展融入市场创未来》，载《中国仲裁与司法》2004年第5期。
⑩ 陈彬主编：《中国仲裁制度》，成都科技大学出版社1997年版，第199页。
(11) 刘想树：《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版，第201、202页。
(12) 刘想树：《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版，第208页。
(13) 汪祖兴：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第15页。
(14) 参见《中国国际经济贸易仲裁委员会关于v20010xxx号仲裁案被撤销的司法建议函》，载《中国仲裁与司法》2004年第1期。
(15) 康明：《商事仲裁服务研究》，法律出版社2005年版，第363页。
(16) 在笔者担任众多公司法律顾问的经验和经历中，曾向委托人力荐以仲裁方式解决争议，但委托人对此要么一片茫然；要么矢口否认；也有少数委托人虽然以仲裁方式解决争议，但却提出一些明显违背法律规定的附加条件，诸如“对仲裁裁决不服，可向某某法院上诉”之类就是典型的附加条件。
(17) Philippe Fouchard,Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman,Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,New York:Aspen Publishers,Inc.,1998,p.751.
(18) Eric Loquin,L' examen du projut de sentence par I'institution et la sentence au deuxieme degree Reflexions sur la nature et la validite de l' intervention de l' institution arbitrale sur la sentence,1990 Rev.ARB.,p.427.
(19) 沈四宝、薛源：《巴黎仲裁院与中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则比较》，载《中国仲裁与司法》2004年第1期。
(20) 有学者认为，识别产生的依据之一就是不同国家的法律对同一事实赋予了不同的法律属性，有些国家认为是实体法范畴的事项却在另外一些国家被归入程序法的范畴。参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第144页。
(21) 傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第151页。
(22) 尽管民族国家形成之后，国家公共权力对商事纠纷的自治性解决存在一定程度的消解，但是商人对其商事纠纷的自治性解决这一本质特征作为一种理念并未被破除。参见蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
(23) 乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年版，第290页。
(24) 闻戈：《仲裁协会呼之欲出业内人士忧心忡忡中国仲裁协会的筹备成立引人注目》，资料来源：http://wwwchina-arbitration.com/news.php?id=841，访问日期为2009年4月15日。
(25) 作为行会的制度民俗，行业规约主要是从行会宗旨、组织办法、从业行事规范和行业道德规范，团体的信仰、活动方式、财产管理，以及成员的权利义务、惩办违规办法等方面加以统一规范。参见曲彦斌：《行会史》，上海文艺出版社1999年版，第8页。
(26) 张艳丽等：《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社2000年版，第48页。
(27) 谭兵：《试论我国的仲裁环境及其优化》，载《法学评论》2006年第1期。
(28) 杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第39页。