徐睿
（四川大学，四川 成都 610000）
摘 要： 比较法研究中，家庭法从例外到统一，其走向统一的进程又不如市场法那么顺遂。由此将市场法与家庭法进行比较得出二者的根本区别，家庭和市场的价值取向不同，家庭的价值取向在于“有”而市场的价值取向在于“优”。“有”体现的即韦伯认为的工具理性，而在工具理性之后，是家庭法的价值理性思考。
关键词：比较法；家庭法；市场法；
1.从“例外”到“统一”的比较家庭法
1.1作为“例外”的家庭法
19世纪晚期，现代比较法作为一门学科刚刚成型时，家庭法因为很大程度上是各个国家、民族特有的文化及历史产物而被普遍认为前景渺茫，一度被认为是比较法的“例外”。
很多国家在民法典编纂中对家庭法的处理，也体现了例外。拿破仑法典没有引入“家庭法”这个术语，它将家庭法的规则分散在有关个人和财产的法典的不同编中。明治维新时期，日本政府请法国法学家布瓦松纳帮助起草日本民法典，却没有打算委托他起草家庭法的部分。这些法典编纂中对家庭法的特殊处理，都可以说明家庭法的特殊地位，它是比较法研究的例外。[ 参见Fernanda G. Nicola, Family Law Exceptionalism in Comparative Law.]
1.2家庭法的“统一”趋势
20世纪晚期，随着国际人权和女权主义运动的扩大，家庭法成为了一个致力于个人权利和性别平等的学科的研究中心。这一研究趋势引起了对追求统一和融合的比较家庭法研究的重新重视，从而促进了国际性质的法院如欧洲人权法院，修改国内家庭法制度来界定有关个人和家庭生活的婚姻权、组建家庭的权利，以及禁止基于性别、出生或者身份的歧视。这种转变将家庭纳入了比较法和国际法研究的基础领域，致力于家庭法统一与融合的可能性。
2.家庭法与市场法之比较——“有”与“优”
然而，家庭法领域的统一为何不如市场法领域那么顺遂？要回答这一问题，就必须弄清二者的根本区别。具体来说，若现代婚姻观认为婚姻关系是一种契约关系，那么与市场法领域中合同所体现的契约关系有何不同？若认为承担家务劳作的一方在离婚时应当分得家庭财产而家务劳作无法作出物质上的量化，那么雇佣关系中雇员对公司的贡献，又是如何实现的物质量化？
本文认为，家庭与市场追寻的根本价值取向不同。前者在于“有”，即一种存在上的维系，或者可以说是种族的繁衍、基因的延续；而后者在于“优”，即一种效率上的优化，是为了追求最大程度的资源优化配置，以实现存在得更好。由此，家庭具有了强连结性和某种程度上责任的连带性，以便更可能实现“有”；雇佣关系更具流动性以及明确的责任承担，以便实现“优”。
现代家庭结构愈发“松散”，个人不再依附于家族存在，取而代之的是个人权利意识的觉醒以及对身为个体的人的尊重。但异性恋群体对于婚姻的重视、LGBT人群对于婚姻权的争取、中西方婚姻的仪式性、亘古以来的姓氏传承等，都反映了人们对于“松散”关系的担忧与不安，从根本上来说家庭的强连结性仍然被信奉。
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3.重新认识比较家庭法
如上所述，家庭法区别于市场法的原因在于价值取向不同。为了追求“效率”而在市场法领域内进行“统一”以降低沟通等成本从而实现资源的优化配置；而家庭的“维系”似乎并不必然需要“统一”来得出解，相反，家庭的“统一”反倒不那么能够维系其内部各自的“存在”。
由此，“有”是整个家庭法相对于市场法的共同出发点，但家庭法内部，“有”一定程度上造成了其“例外”。比如，对于同性婚姻，反对者认为其总体上不利于人类的繁衍，而支持者认为即使有一部分人的基因无法延续但总体上无害于种族的延续；伊斯兰教法律体系下的一夫多妻制与基督教国家的一夫一妻制的矛盾，造就了比较家庭法的“例外”。
从另一个角度说，家庭法追寻的“维系存在”本身暗含了“维系各种存在”的色彩，因为“存在”不必然相同，也不必然单一。在本文看来，家庭法“例外”是多元价值的体现。但前文提到家庭法相对于市场法的价值取向是“有”，何谈多元？马克思韦伯认为“目的合乎理性的,即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待,并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’,以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”；而“价值合乎理性的,即通过有意识地对一个特定的行为——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰,不管是否取得成就”。[ 马克斯·韦伯, 林荣远译. 经济与社会(上卷)[M]. 北京:商务印书馆, 1997.56.]如此，前述的家庭法相对于市场法的价值取向“有”体现的是目的合乎理性，或者工具理性；而此处家庭法“例外”是多元价值取向的体现，说的是价值合乎理性，即价值理性，二者并不矛盾。相反，工具理性的过度扩张导致价值多元性的丧失,由此引起了法律制度在价值理念上的一种简单的统一,即工具理性取代了价值理性的位置而起到一种评价标准的作用。[ 高明亮. 论比较法学中的价值理性[J]. 比较法研究, 2006(5):7.]出于对此的担忧，伯尔曼《法律与宗教》提出“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。”[ 伯尔曼,梁治平译. 法律与宗教[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2003.]
根据韦伯的观点，工具理性代表人需求的一方面,且主要集中在物质性利益上，强调的是人们出于理性计算的目的而做出行动，对应着形式合理性；而价值理性,除了考虑物质性利益外,还要考虑道德、宗教和情感等需求，出于对某种终极价值的信仰做出行动，并不计后果，对应着实质合理性。对于形式理性法和实质理性法，韦伯在《法律社会学》中用了一整章来论述。[ 韦伯,康乐、简惠美译. 法律社会学:非正当性的支配[M]. 广西:广西师范大学出版社, 2011.218-259.]而“实质理性法”因为自身的多元化评价机制纵使能够被评价为法律的衡量因素却也不能保证形成一套可预测的、权威的规则，于是“实质”与“理性”之间就存在了不可弥合的张力。[ 赖骏楠. 马克斯·韦伯“法律社会学”之重构:观念的力量与客观性的界限[J]. 中外法学, 2014,(26):151-171.]实质理性法的最高理性化层次似乎意味着一个普世价值或者宗教的出现，而全球化背景下比较法所追寻的共同法（common law）正好与之相应。所谓共同法，是在价值多元基础上的有限统一而非工具理性一统天下，这也正体现了“实质”与“理性”之间的张力。如果工具理性再进一步扩张，体现在家庭共同法的建构上,就必然会强求不同价值国家和地区的法律制度的统一，而这将使世界变得单一，价值理性全面缺位，多元化的丧失反过来背离了家庭法所追寻的“有”。
所以，比较家庭法的研究，不应该囿于类似市场法的统一与融合，而是对于不同文化、道德、宗教等多元价值的尊重，紧随之后的是在多元基础上的有限统一，而只有找到了“共同的基本价值”（common core）,有限统一才可能达成。国际人权和平权运动的日益扩大化，依稀是寻找“共同的基本价值”的未来方向。
作者简介：徐睿（1993.09-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学 国际法专业 硕士研究生
论文作者:徐睿
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月下
论文发表时间:2018/4/24
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