反垄断法视野下职业体育联盟的性质考察——基于《谢尔曼法》的司法实践,本文主要内容关键词为:视野论文,司法论文,反垄断法论文,性质论文,职业论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:G80-05 文献标识码:A 文章编号:1000-677X(2011)06-0020-07
修订日期:2011-05-20
职业体育作为一种产业在一些国家的国民经济中占有重要地位,而职业体育联盟正是职业体育发展过程中最为基本、最为重要的组织。目前,虽然我国还没有建立职业体育联盟,但随着我国体育体制改革的日益深入和职业体育的飞速发展,建立完全市场化的职业体育联盟将是必然趋势。从职业体育产业高度发达的美国来看,由于职业体育联盟在组织上的复杂性和特殊性以及由其所产生的巨大经济利益,使得职业体育联盟不可避免地遇到了许多司法控诉[11]。其中,职业体育联盟所遇到的反垄断案件在职业体育法律纠纷中占据了很大一部分。而对于涉及职业体育的反垄断案件,法院对职业体育联盟性质的认定至关重要,直接影响到法院对相关案件的判决结论。因此,我国要建立完全市场化的职业体育联盟事先就需要考察反垄断法下职业体育联盟的性质和存在的反垄断法风险,并寻求规避这些风险的措施。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)于2008年正式施行,这意味着我国一旦建立职业体育联盟,它就自然要受到《反垄断法》的调整。这样一来,在我国《反垄断法》视角下,以一种什么样的模式建立的职业体育联盟既能有利于合理的职业体育市场竞争,又能规避过多的反垄断风险呢?本研究将就美国职业体育联盟的运作模式以及各法院在反垄断法下对职业体育联盟性质的认定进行系统梳理,并对职业体育联盟在反垄断法下企业联营或单一实体的性质进行论证。一方面,可以为我国《反垄断法》对职业体育的改革提供借鉴;另一方面,为我国在《反垄断法》视野下建构市场化职业体育联盟的模式选择进行前瞻性的分析,厘清可能存在的反垄断风险,并提出规避途径。
1 《谢尔曼法》
美国反垄断法的法律体系,主要是由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》以及大量反垄断判例构成,既包含了成文法又包括了判例法。而对于职业体育市场竞争调整而言,所涉及的主要是《谢尔曼法》[1,2,6]。《谢尔曼法》中与职业体育直接相关的主要是第1条和第2条,从美国职业体育反垄断司法历史看,职业体育的反垄断司法实践一直围绕着这两个条款进行。在绝大部分的职业体育反垄断案件中,原告都是以被告违反这两个条款而提起诉讼的[1]。《谢尔曼法》第1条主要是针对两个或两个以上参与者的联合、共谋等行为和不合理的限制贸易的协议。第2条主要涉及以非法手段垄断或企图垄断以及非法使用垄断力量[5]。关于职业体育联盟的性质主要与《谢尔曼法》第1条相关。大多数职业体育反垄断纠纷都是由职业体育联盟违反《谢尔曼法》第1条所引起。
2 《谢尔曼法》与职业体育联盟的性质
在美国职业体育反垄断司法实践过程中,大量的反垄断诉讼都由职业体育联盟涉嫌违反《谢尔曼法》第1条而引发。通常情况下,职业体育联盟都会通过一些统一的章程和规则对职业体育俱乐部实施管理,比如“保留制度”、“运动员选秀”、“工资帽”、“准入制度”、“电视转播权集中出售”等,这些规则对职业体育联盟的正常运作和发展起到了很大的作用,同时,从竞争法的角度来看,一些联盟的规则也被认为是职业体育俱乐部达成的某些限制贸易的协议[4]。所以,在很多关于职业体育的反垄断案件中,职业体育联盟都会被以涉嫌违反《谢尔曼法》第1条而受到起诉。在这种情况下,对职业体育联盟性质的认定就至关重要,直接决定着《谢尔曼法》第1条是否适用职业体育联盟的这些限制贸易的行为。从美国反垄断法的司法历史来看,法院对反垄断法下职业体育联盟的性质认定却一直表现出不一致的判断。对职业体育联盟性质的认定主要存在两种观点:第一,将职业体育联盟看成是由俱乐部组成的企业联营;第二,将职业体育联盟看成是单一实体的企业。针对这两种观点,在学术界、舆论界以及美国各法院一直存在着激烈的争论。如果将职业体育联盟认定为企业联营,那么,每个俱乐部就是一个独立的企业,它们的一些集体行动将受到《谢尔曼法》第1条的严格审查,其中,很多事项主要会涉嫌违反《谢尔曼法》第1条关于横向限制协议、共谋的问题。如果将职业体育联盟认定为单一实体的企业,那么,企业内部横向协议和共谋的问题就不存在,职业体育联盟的一些限制性措施将不是《谢尔曼法》第1条的规制对象。
2.1 Copperweld案前各法院对职业体育联盟性质的认定
2.1.1 关于企业联营理论
Copperweld Corp.诉Independence Tube Corp.案(以下简称Copperweld案)是反垄断法影响下美国职业体育联盟性质认定的重要案例[9]。在Copperweld案以前,美国各法院对相互之间存在关系的企业间是否存在《谢尔曼法》第1条所指的共谋并没有定论[10]。1984年,美国联邦最高法院在该案中的判决正式确立了“一个母公司与其全资所有单独注册的所有的子公司应被视为一个企业”,不会发生《谢尔曼法》第1条意义上的共谋。这是单一实体理论的重要依据来源。在该案之前,美国大多数法院都把职业体育联盟视为企业联营。那么,什么是反垄断法下的企业联营呢?“企业联营”(joint venture)通常是指原本作为竞争者的两个或两个以上的企业之间通过订立的、含有某些研究、生产、促销或者销售方面的合作协议实现联合的行为[7]。企业联营是一种特殊的商业组织形式,企业联营成员之间既有竞争又有合作,成员之间合作是为了达到某种共同目的,但是他们的合作并不消除它们在外部的竞争。企业联营本身并不是非法的,但是,参与联营的企业一旦联合起来采取限制产出或固定价格等赤裸裸的损害消费者利益的反竞争措施,那么,《谢尔曼法》第1条将对其严格规制。从职业体育联盟的结构和运作方式来看,职业体育联盟与企业联营有着很多的相似之处。所以,在很多案件中,法院一旦将职业体育联盟视为企业联营,就会严格审查他们是否在相关市场有产出限制或者固定价格的行为。一旦发现这些行为,反垄断法将严格对其规制。
2.1.2 重要案例判决中法院的观点
在Copperweld案之前,美国各法院在遇到涉及职业体育联盟的反垄断案件时,大多都是将职业体育联盟视为由作为竞争者的俱乐部组成的一个企业联营。在1953年,美国司法部发起了反垄断行动以反对NFL“集中赛事转播权”的计划,美国司法部以NFL违反了《谢尔曼法》第1条为由向Pennsylvania州东区法院提起诉讼。法官Grim认为,NFL确实是具有独特的属性。法院将NFL限制相关俱乐部转播赛事的行为视为违反了《谢尔曼法》第1条,也就是认定了NFL是企业联营的性质。在判决陈述中,法院把NFL视为由各俱乐部组成的“独特的商业企业”。在Philadelphia World Hockey Club案和Oscar Robertson诉NBA案中,法院也都将联盟认定为企业联营。但是,在North Am.Soccer League诉NFL案和San Francisco Seals诉NHL中,初审案法院与上诉案法院对联盟性质的认定存在分歧。在1974年的San Francisco Seals诉NHL案中,原告以NHL在相关地域市场限制贸易为由控告NHL违反《谢尔曼法》第1条,California州地区法院在判决中认为,NHL的成员俱乐部在经济学意义上并不是竞争关系,NHL管理委员会根据联盟章程对地域市场进行相关限制并不违反《谢尔曼法》第1条。也就是说,地区法院认为,NHL是一个单一实体的企业,不可能出现《谢尔曼法》第1条所涉及的共谋问题。然而,地区法院的判决很快就被上诉案中的第9巡回法院推翻,该院认为,NHL并非单一实体的企业,而是企业联营。同样,在North Am.Soccer League诉NFL案中,NASL(北美足球联盟)控告NFL禁止NFL内的俱乐部业主投资NASL的俱乐部球队。这种行为违反了《谢尔曼法》第1条。NFL对那些在NASL有投资同时又在NFL也拥有俱乐部的成员进行反诉,美国纽约南区地方法院驳回了申诉和反诉。虽然在初审中,法院把NFL看成了一个企业,认为其不存在反垄断法意义上的共谋。但在后来的上诉案中,第2巡回法院推翻了初审法院的判决,认为NFL是由28个独立俱乐部构成的企业联营。虽然这些俱乐部有些是企业,有些是合股形式的,有的是独资所有,但是,每个俱乐部都是独立的。法院认为,NFL本身不具有法人的企业,不具有营利性,它的主要职能是制定赛程、规则,解决纠纷,管理员工,处理公共关系等。也就是说,联盟履行的是管理职能,其本身并不具有赢利能力。通过合理原则的分析,法院认为,NFL的行为违反了《谢尔曼法》,同时,俱乐部业主跨联盟的投资并未违反《谢尔曼法》。在1984年Copperweld案宣判前的L.A.Memorial Coliseum Commission诉NFL案的判决中,第9巡回法院同样认为,NFL不是反垄断意义下的单一实体。可见,在Copperweld案之前,法院对职业体育联盟是企业联营的认定成为主流观点。
2.2 Copperweld案之后法院对职业体育联盟性质的认定
2.2.1 关于“Copperweld原则”与“单一实体”理论
单一实体理论主要是以“Copperweld原则”为基础。Copperweld原则主要是关于母公司与全资所有的子公司之间是否会发生违反《谢尔曼法》第1条的问题。一直以来,美国各法院对相互之间存在所有关系的企业之间,如母公司与其全资的子公司之间会不会发生《谢尔曼法》第1条所针对的共谋行为感到困惑[7]。直到1984年,美国最高法院在Copperweld Corp.诉Independence Tube Corp.一案中,对这一问题予以了确定。最高法院认为,一个母公司与其全资所有单独注册的所有的子公司应被视为一个企业,所以,不会发生《谢尔曼法》第1条意义上的共谋。法院认为,母公司与其全资的子公司的利益是一个“完整的整体”,子公司可以被看成是母公司的一个部门,只是这个部门是一个单独注册的部门。换句话说,法院认为,一家公司决定是否成立一个注册的部门或不注册的部门并不能增加它的市场力量,公司的这种决定可能是基于与竞争无关的其他的考虑,如税收。根据Copperweld原则,如果一个企业一直以来都是真正的利润最大化的单一实体,那么,指控其所属部门、子公司或其他附属组织之间存在共谋是不能成立的。但是如存在以下情况,则Copperweld原则就不能适用:第一,母公司与子公司之间的所有权并不完全一致;第二,企业的一个或多个代理人有独立的营利利益,并与作为被代理人的该企业利益不同,也就是说,利益不是一个“完整的整体”[7]。可见,是否是“利益共同体”是判断单一实体的一个重要标准。
2.2.2 职业体育联盟单一实体说
Copperweld原则出现后,对职业体育产生了很大影响,尤其对职业体育联盟性质的认定引起了学术界、舆论界的广泛争论。职业体育联盟似乎一下就找到了把自己认定为单一实体的有力依据,很多支持者也都以Copperweld原则为辩护理由[13]。在职业体育领域,为了赛事产品的正常生产和保持财政上的稳定性,需要职业体育联盟内各俱乐部球队之间的高度合作。一个联盟的发展要依赖各俱乐部球队的发展,而各俱乐部的发展又依赖联盟很好的组织与管理。正是基于这种特殊性,很多人主张根据Copperweld原则,将职业体育联盟视为单一实体,Copperweld案中的推理应该被扩展到职业体育联盟。因为,如果没有联盟内各球队的竞争与合作,联盟就不可能生产产品,而各俱乐部球队除了竞赛产品外并不能生产其他产品。此外,尽管各俱乐部球队是独立所有的,表面上看,类似企业联营,但是,联盟的各俱乐部球队分享“整体的利益”,这符合Copperweld原则中母公司与其全资的子公司的利益是一个“完整的整体”的观点。也就是说,联盟内各成员努力去促进和保持每个俱乐部经济的发展。所以,单一实体理论支持者声称,这些特征足以使职业体育联盟具有独特性,从而可以将其认为是一个单一实体的企业。这样一来,联盟所实施的很多贸易限制就归入企业内各部门之间的内部行为,不会受到《谢尔曼法》第1条的反垄断审查。
2.2.3 重要案例判决中法院的观点
Copperweld原则使得法院在之后的相关案件中对职业体育联盟性质的认定表现出越来越多的不一致。在1991年Chicago Professional Sports Ltd.Partnership诉NBA案中,在初审中,Illinois州地区法院认为,NBA在生产赛事时是由27个职业体育俱乐部组成的职业联营,但是,在销售赛事产品时却像是一个卡特尔(cartel)。在上诉案中,第7巡回法院认为,职业体育联盟是否是单一实体目前在法律界和学术界都存在争论。如果是单一实体,联盟就是最高的管理机构,各俱乐部都需要服从联盟的规则。如果是企业联营,各俱乐部具有高度的自治权,联盟仅仅履行一般的管理职能。法院认为,NBA的这种企业联营主要表现在产品生产方面,如比赛规则的制定、赛事日程的安排等等都需要各俱乐部在联盟的领导下达成一致。但是,对于赛事产品的出售和运动员的雇佣等方面,俱乐部之间是互为竞争者。在该案中,NBA被界定为企业联营。但是,在1995年Chicago Professional Sports Ltd.Partnership诉NBA案中,NBA在抗辩中认为,自己应该被视为一个单一实体。而地区法院并没有把NBA看成一个单一实体,而是将其作为企业联营看待。其理由是,Copperweld原则仅仅针对的是母公司与其全资所有的子公司之间的内部共谋,母公司与子公司的利益完全一致,子公司的行为是有利于母公司的。法院认为,NBA产品的生产虽然需要各俱乐部在一些方面进行合作。但是,各俱乐部之间是存在竞争的关系,这种竞争关系不仅仅是在赛场上的竞争,在运动员市场、观众市场、广告市场等多方面都是竞争关系。此外,NBA缺乏完全一致的利益。也就是说,NBA以及各俱乐部之间并不是完全的利益共同体,NBA并不能像一般母公司对子公司一样完全对俱乐部享有控制权,因为各俱乐部都具有独立的法律地位,俱乐部独立运行自己的人事制度、财务制度和决定自己的投资计划。所以,法院认为,NBA并不符合单一实体属性,不能以单一实体的理由来逃避反垄断法的审查。但是,在该案的上诉案中,第7巡回法院推翻了地区法院对NBA联盟性质的认定。NBA声称,虽然各俱乐部在法律上都是独立的,他们也都不是联盟的子公司,但是,NBA的职能还是更像一个单一的实体,生产的也是单一的产品,即NBA篮球赛事。这些独立的球队俱乐部的职能并不能说明联盟就是一个卡特尔。事实上,反垄断法允许、鼓励在一个商业组织内部展开合作,以更好的服务与其他生产者竞争。第7巡回法院认为,Copperweld原则并不是主张仅仅是无利益冲突的企业才是单一实体,尽管各俱乐部球队是独立注册的,所有人不同,各自都追求自身的最大化利润,但是,各俱乐部只是为了参加球赛,而不允许大量参与其他经营活动。在1998年Shaw诉Dallas Cowboys橄榄球俱乐部案中,Charles Shaw和其他2人共同发起起诉,反对NFL集中所有赛事转播权打包出售给DirecTV的合同计划,认为其违反了《谢尔曼法》第1条。在审理过程中,美国Pennsylvania州东区地方法院驳回了NFL在抗辩中提到单一实体问题。驳回的理由正是根据1984年L.A.Memorial Coliseum Commission诉NFL案的判决,该案认为,NFL不是反垄断意义下的单一实体。
3 对于两种理论的证据分析
3.1 职业体育联盟单一实体说
3.1.1 基于竞赛产品的生产
对于“职业联盟单一实体说”的支持者来说,职业体育联盟在经济学上的特殊形式是他们的主要理由。Neale在The Peculiar Economics of Professional Sports一文中得出结论认为,体育竞争不同于经济竞争,俱乐部虽然是法律意义上的企业,但是,从经济学角度看来并不是企业,因为一个独立的俱乐部本身并不能够为市场提供产品,只有通过俱乐部的合作才能生产竞赛产品,整个联盟才算是一个企业。这就意味着职业体育市场在结构和职能上具有独特性,这种独特性使得职业体育联盟区别于其他商业企业,所以他认为,法院有足够经济学意义上的理由给予职业体育联盟反垄断豁免[15]。Neale的这种观点是从经济学的角度为“职业体育联盟单一实体说”提供了支持。Roberts为此也提出了两个理由:1)职业体育联盟的产品都不能由任何一个俱乐部单独生产,产品的获得需要俱乐部通过相互之间的密切合作才能得以实现;2)联盟的成员俱乐部脱离了联盟后没有任何独立的生产能力[16]。这些使得职业体育联盟不同于一般的企业。所以,从竞赛产品的生产角度出发,依据以上证据支持,使得很多人认为,职业体育联盟是一个单一实体,它对整个俱乐部的管理完全是一个企业的内部管理。
3.1.2 基于竞赛产品的质量
职业体育竞赛产品生产出来后,并不是俱乐部之间就没有任何关系了,竞赛产品质量的保证仍然需要俱乐部之间的进一步协调,因为只有产品具有较高的质量才能赢得市场的认可。同样,俱乐部经济上的成功往往依赖于高质量的竞赛产品。这样才会吸引大量的球迷、观众和赞助商。通常认为,竞赛产品的质量标准主要是竞赛的激烈程度和结果的不确定性。Stephen F.Ross研究表明,当比赛激烈程度高时,观看比赛的观众数量会增加[17]。Myron C.Grauer也研究表明,当一个球队长期在一个联盟内占据统治地位时,观看比赛的球迷和观众数量会降低[14]。那么,俱乐部之间怎样协调才能通过提高竞赛的激烈程度和不确定性来实现竞赛产品的高质量呢?这就要求联盟努力维持各俱乐部之间的竞争性平衡。试想一下,如果一个球队总是处于绝对的实力,任何其他球队都无法战胜它,球迷或电视赞助商都不会愿意看到这种情形,其产品质量可想而知。竞技体育的魅力所在正是激烈竞争下比赛结果的不确定性。一场完全可以预测到结果的赛事不会产生巨大的经济效益。而比赛的这种不确定性正是需要在联盟协调下所产生的俱乐部之间的竞争性平衡来创造。俱乐部之间的竞争性平衡将使得经济效益最大化。为了保持这种竞争性平衡就要求俱乐部之间在联盟的协调下密切合作,通过合作来产生竞争。这应该是经济学里面一个特殊的形态。也正是职业体育联盟不同于其他企业联营之处。
3.1.3 基于俱乐部之间特殊的利益关系
对于一般的商业企业来讲,竞争对手的失败并不会影响到它的效益,因为竞争对手的失败可能会增加它的市场份额,带来更多的盈利。但对于职业体育联盟中的俱乐部而言,竞争对手的失败对自己并不会产生有利的影响。正如在United States诉National Football League案中,法院认为,如果所有的俱乐部尽它们最大努力在商业上进行竞争,那么,实力强的俱乐部将导致实力较弱的俱乐部出现财政上的失败。一旦形成这种局面,不仅实力较弱的俱乐部将破产,整个联盟最后都会失败。在North Am.Soccer League诉NFL案中,法院也在陈述中提到,俱乐部经济上的成功依赖于联盟内俱乐部在赛场上的激烈竞争和其他俱乐部的经济实力和财政稳定性。任何俱乐部的亏损或损害都可能对其他俱乐部的稳定、运转和成功产生不利的影响。在Smith案中,法院认为,不管是在竞赛场或者是在会计事务所,没有任何一个NFL的俱乐部会希望其他俱乐部退出,因为一旦联盟失败,任何一个俱乐部都不会幸免。也就是说,一个俱乐部的经济都与联盟其他俱乐部的经济状况直接相关。举一个简单的例子,俱乐部数量的减少会直接影响到各俱乐部的比赛场次,这就意味着在赛事转播收入、门票收入、球队在媒体的曝光率等方面各俱乐部都将受到不利影响。此外,俱乐部的经济利益需要同其他俱乐部在赛场上竞争,也需要在赛场外竞争才能实现最大化,但是,在赛场外的竞争也是要保持在合理的水平,竞争过度将导致其他俱乐部的破产,对自己不利。可见,俱乐部之间的利益是通过合作所产生的适度竞争而实现,与其他产业的企业联营相比表现出了不同的特点。
3.2 职业体育联盟企业联营说
3.2.1 基于竞赛产品的生产
所有企业联营的目的都是通过企业间的相互合作,生产和销售他们的产品。这是企业联营的本质。从这一角度出发,职业体育联盟并没有不同。职业体育联盟与其他企业联营的主要区分是他们的产品是一个或多个赛季的竞赛,通过这些竞赛吸引球迷和观众以及赞助商,从而实现盈利。主张把职业体育联盟看成是企业联营的人认为,通过合作生产竞赛产品与通过合作生产汽车没有什么区别[12]。虽然产品不一样,但是,合作的本质却是惊人的相似。因此,没有任何理由把职业体育联营区别于一般企业联营而给予其反垄断法下的特殊待遇。
3.2.2 基于俱乐部的独立法人地位
尽管个体俱乐部球队必须遵守联盟的管理和参加收入分配,但是,每个俱乐部球队是独立拥有且独立运作的。比如,NFL的章程就禁止任何俱乐部球队的业主在联盟内其他球队入股。此外,各俱乐部的日常管理、投资、营销策略等相关决策都是独立进行的。以赛事转播为例,通常情况下,职业体育联盟会集中出售俱乐部的赛事转播权,然后各俱乐部共同分享收入,在门票方面也会有分享(如在NFL通常是主队分享60%),但是,俱乐部并不会和其他俱乐部分享自己俱乐部的收入。当然,其他俱乐部也不会和它分享“亏损”和成本支出。每个俱乐部在自己俱乐部的管理上有绝对的权利,并对自己俱乐部的运作和投资具有独自决定权,在某些情况下,俱乐部之间的许多营销策略可能是直接竞争的。可见,俱乐部都是独立的经济体。在Rothery Storage & VanCo.诉Atlas Van Lines Inc.案中,Columbia地区法庭就指出,俱乐部在法律上是独立的公司,他们之间可能存在相互竞争[13]。由于联赛中的每一个俱乐部球队在经济上、法律上和管理上都有别于其他成员,所以,缺少Copperweld原则所要求的“完整的整体利益”必要条件。
4 Copperweld原则下职业体育联盟的性质论证
根据Copperweld原则,我们要从以下两个方面来判断职业体育联盟是否会发生《谢尔曼法》第1条意义上的共谋:
第一,职业体育联盟和俱乐部之间的关系是否是母公司与其全资所有的子公司的关系。从美国4大联盟的组成看,职业体育联盟本身并不是具有法人资格的企业,它所充当的是一个管理机构,通过联盟委员会行使权利,主要针对制定赛程、竞赛规则、运动员流动、纠纷解决、处理公共关系,或者代表所有俱乐部与运动员工会签订集体谈判协议。职业联盟本身不具有营利性。在法律上职业联盟不能算是一个公司,仅仅是一个民间性组织。从俱乐部与职业体育联盟的关系看,俱乐部在财政上具有独立性,其资本与联盟没有任何关系,而且俱乐部之间也不存在资本关联(很多联盟不允许一个资本投资多家俱乐部)。所以,职业体育联盟的结构并不符合Copperweld原则中关于母企业与其全资所有的下属企业的标准。
第二,职业体育联盟与俱乐部是否是一个利益的共同体。虽然通过第一点的分析我们确认了联盟不符合一个法人企业的标准。但我们还是可以分析一下他们的利益关系。首先,就俱乐部与联盟的关系看,各俱乐部发展越好,越有利于联盟的发展。这与一般企业中子公司的发展就是母公司的发展一样。但是,我们再看看俱乐部之间的利益关系,这表现出了很复杂的状态。前文已经提到相关法院的观点,即俱乐部经济上的成功依赖于联盟内俱乐部在赛场上的激烈竞争和其他俱乐部的经济实力和财政稳定性,任何俱乐部的亏损或损害都可能对其他俱乐部的稳定、运转和成功产生不利的影响。从宏观上看,联盟内俱乐部之间应该是形成了利益链,存在利益关联。从微观上看,虽然俱乐部在生产赛事产品时是合作者,在竞赛场是竞争者。但在竞技场以外的经济领域可能仍然是隐性的竞争者。比如,球队之间会争夺著名球星,通过提高球队实力争夺球迷和赞助商,而且在一些营销策略上,俱乐部之间也可能是直接竞争的。这样一来,俱乐部之间存在竞争与合作的博弈。竞争过于激烈会导致整个联盟的发展受到损害,这从美国职业棒球发展的历史进程可以得到证据。当时,俱乐部为争夺优秀运动员而展开的恶性竞争导致了运动员薪资一路高涨,很多俱乐部出现财政危机而破产,联盟的解散和建立此起彼伏,为了维持联盟内俱乐部竞争性平衡保持联盟正常发展,保留制度等反竞争性措施开始应运而生[1]。然而,如果俱乐部之间完全不竞争,同样也会不利于俱乐部的发展。怎样解决这种矛盾呢?职业体育的做法就是通过联盟的管理操作俱乐部的合作,并把俱乐部之间的竞争控制在合理的水平。
综上所述,再结合企业联营的特点,可以认定,职业体育联盟不符合Copperweld原则的两项标准,职业体育联盟应该被视为企业联营而接受《谢尔曼法》第1条的调整。
5 法与经济效率视角下我国建立职业体育联盟的选择
从目前我国的情况来看,我国还并没有建立完全市场化的职业体育联盟,主要是各单项体育协会对职业联赛和俱乐部实施管理。这与美国的职业体育联盟有很大的差异。但是,建立市场化的职业体育联盟将是我国职业体育发展的必由之路。那么,对于我国来说,如果建立完全市场化的职业体育联盟,是采取企业联营的模式还是单一实体的模式呢?根据上文的分析,很多人可能认为将职业体育联盟按照Copperweld原则的标准设计成单一实体模式的职业体育联盟能够使反垄断法的审查降到最低限度。法院一旦将职业体育联盟看成单一实体的企业,联盟的许多行为,如“保留制度”、“准入制度”、“赛事转播权集中出售”、“限薪令”等限制贸易的行为都不会受到反垄断法的审查。当然,单一实体的企业并不是完全不受反垄断法审查,反垄断法仍然会对它是否以非法手段垄断、企图垄断或滥用市场垄断力量等行为进行严格规制。就美国而言,可能就是受到《谢尔曼法》第2条的审查。一旦“相关市场”界定过小,联盟就会被视为垄断。当然,职业体育领域“相关市场”的界定又是职业体育反垄断的一个重要问题,它与其他产业领域“相关市场”界定相比,又因其特殊性而表现得更加难以界定。
如果职业体育联盟被视为企业联营,那么,它们的很多行为都会涉嫌违反反垄断法关于限制贸易的规定。所以,单纯从反垄断法的角度看,单一实体模式相对于企业联营模式略有优势。但是,我们不能仅仅考虑法律上的优势而忽略经济上的效率问题。每一种模式可能产生不同的经济效率。单一实体仅仅是反垄断法意义上获得了一定的优势,而在经济效率上,单一实体缺乏效率可能是其最大的弊端,这从美国的足球大联盟(MLS)、女子篮球联盟(WNBA)、美国女子足球联盟(WUSA)的实践得到了证据支持。如MLS为了迎合Copperweld原则的标准,使相关限制贸易的行为如运动员流动的限制,工资限制等不受《谢尔曼法》第1条的审查,试图将自己建设成为一个单一实体的联盟形式。于是,MLS以一个单一实体形式的有限责任公司进行运营,由联盟投资者指定的委员会管理。联盟拥有对所有球队的管理权,而投资者不参与俱乐部的管理,仅仅是在MLS拥有股份[12]。MLS的这种模式赢得了法院的认可,在Fraser诉MLS一案中,Massachusetts地区法院认可了MLS单一实体的结构,并确认了MLS将不受到《谢尔曼法》第1条的审查。然而,这个联盟模式在经济效率上却出人意料地没有体现出优势,因为,很多投资者都想自己拥有一个俱乐部球队的专营权,所以,很少有投资者对MLS的这一计划感兴趣。无奈之下,MLS只能调整运作模式,在让投资者购买联盟所有权股份成为董事会成员的同时,允许一部分投资人运营联盟的9支球队(联盟仅仅运营3支球队),这些投资人被称为“投资-经营者”(investor-operator)。联盟名义上继续控制运动员、教练员的雇佣、球队间运动员的分配、电视转播权出售、门票管理等权利,但是,由于“投资-经营者”在董事会中占多数,致使MLS在实际运作过程中很大程度上还是由这些“投资经营者”控制。MLS的这些举措意味着MLS正在向传统的联盟形式靠近。在Fraser诉MLS一案的上诉案中,正是基于MLS的这些类似于传统联盟的特征,使得法院认为,MLS不符合Copperweld原则中“利益共同体”的标准。于是,美国第1巡回法院把MLS视为介于Copperweld原则所指的单一实体与传统职业联盟之间的一种混合体。此外,WUSA的实践也可以为我们提供有力的证据。2001年,WUSA以单一实体模式开始运营它的第一赛季,然而,WUSA并没有获得足够的收益,也没有吸引到足够的赞助商。至2003年,WUSA决定于2004年赛季将单一实体的联盟结构重组成由个体俱乐部拥有所有权的企业联营模式的联盟。可见,WUSA还是回到了企业联营模式的老路上来了。实行单一实体模式的还有女子篮球联盟(WNBA),WNBA同样也没有克服单一实体的缺陷,从它运营的第一年开始就不得不由强有力的NBA为其补充资金[8]。
由MLS、WUSA和WNBA的实践可见,联盟以单一实体模式运作在吸引投资方面没有优势。也就是说,在经济效率层面,单一实体模式无法与企业联营模式的联盟相比。在企业联营模式的联盟中,俱乐部单独管理自己,各自掌握自己的赞助商,更有利于与当地商业机构建立良好的商业关系,保证俱乐部财政的稳定性。而单一实体模式的联盟集中化管理很难达到这种状态。比如,WUSA在运营过程中就发现,它们作为单一实体模式的联盟很难在各俱乐部所在地寻求到地方资金渠道。此外,单一实体模式的联盟可能会由于俱乐部之间缺乏适当的竞争而影响利益最大化。比如,一家单一实体的联盟,所有俱乐部都归其所有,俱乐部通过聘请经理人管理,那俱乐部之间就缺少了一种竞争动力。上文已经提到,俱乐部之间需要有适当的竞争才能利益最大化。比如,针对优秀运动员、赞助商等,在企业联营型联盟里面,俱乐部之间是存在竞争的,只是联盟在合理地控制这种竞争的程度。正是基于这种竞争,各球队才有了自己的特色,有了相对固定运动员以及赞助商。但是,如果是单一实体,这种竞争就完全消失了,运动员被完全平均地分配到各球队,这样,竞赛将失去体育原本应有的特色,所有俱乐部都是同一种风格,任何一场比赛也会被人视为是联盟预先设置好的一场游戏表演。此外,联盟控制运动员的流动就可以控制比赛的输赢,因为这仅仅会被视为一个公司(即单一实体的联盟)内部的策略或决定,这样可能将出现诸如赌球、操纵比赛结果等问题。所以,如果我国要建立市场化的职业体育联盟,企业联营模式的联盟将是我们的理性选择。
6 我国建立企业联营模式的职业体育联盟的反垄断法风险和规避途径
企业联营型体育联盟内,各俱乐部都是独立的经营者,他们之间不管是在赛场内还是赛场外都具有竞争关系,所以,将受到我国《反垄断法》关于垄断行为中“具有竞争关系的经营者达成垄断协议”和“有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”规定的调整。从某种意义上说,存在一定的反垄断风险,但是,企业联营本身并不是非法的。企业参与联营的原因是多方面的,只有在某一市场内它们互为竞争者或者潜在的竞争者时,反垄断法才会对他们之间的协议进行严格的审查,尤其会审查其是否限制竞争、固定价格或者在整个市场范围内进行产出限制。通常情况下,如果联营企业支配了某一市场后通过降低产出和提高价格、划分市场等手段来获得垄断利润,就将受到反垄断法的严格规制。所以,企业联营模式的职业体育联盟不能采取降低产出如限制赛事转播数量提高购买价格等赤裸裸的不利于消费者利益的反竞争性措施。但是,考虑到职业体育的特殊性,《反垄断法》不应该全面、彻底地对职业体育联盟的所有反竞争行为进行规制,这样职业体育将无法得到正常的发展,《反垄断法》也不可能发挥其应有的作用。因此,反垄断法针对职业体育联盟为了促进职业体育正常发展而采取的一些合理的反竞争措施应该予以反垄断豁免,这是很多职业体育发达国家的普遍做法。比如,针对赛事转播权出售,美国就专门出台了《体育转播法》为俱乐部之间的横向集中打包出售提供了豁免[3]。针对劳资领域的集体谈判协议,有“非法定劳工豁免”予以保护。从我国《反垄断法》的具体条文和司法宗旨看,我国《反垄断法》是采用“合理原则”,这与美国在职业体育反垄断领域排除适用“自身违法原则”一样。《反垄断法》中的一般性条款为职业体育豁免制度的建立留下了空间,如该法第16条第7款规定,有法律和国务院规定的其他情形的,可以不适用反垄断法具体条文的规定。第15条规定了为提高产品质量,降低成本,增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益的协议适用除外。我们完全可以利用这些《反垄断法》留下的空间寻求职业体育领域相关事项的反垄断豁免。通过寻求豁免或适用除外的方式避免《反垄断法》对职业体育的发展造成“误伤”。我国《体育法》正在修改,《体育法》中对职业体育市场竞争也应该作出一些相应的规定,与我国《反垄断法》相协调,共同调整职业体育市场竞争行为。
7 结语
职业体育联盟作为职业体育产业中最基础的结构组织,在反垄断法下,其“企业联营”或“单一实体”的性质认定对于很多反垄断案件的判决至关重要。对美国各法院在相关案例判决中,对“企业联营”和“单一实体”两种理论的分析进行比较以及根据Copperweld原则论证分析后发现,传统的职业体育联盟应该被视为企业联营。虽然从反垄断法视角看,单一实体模式的职业体育联盟在规避反垄断法审查方面具有一定的优势。但是,从经济效率层面进行分析,并结合美国足球大联盟(MLS)等单一实体模式的职业体育联盟的实践看,职业体育联盟以单一实体模式运作在吸引投资、促进竞争等方面都无法与企业联营模式的职业联盟相比。对于我国而言,如果要建立完全市场化的职业体育联盟也应该以企业联营模式的方式建构。至于企业联营模式的职业体育联盟可能出现的一些涉嫌垄断或限制竞争的措施,我国《反垄断法》应该根据“合理原则”予以豁免。
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