基于法益结构的制度选择——《劳动合同法(草案)》中若干选择的评析与建议，本文主要内容关键词为：草案论文,合同法论文,结构论文,制度论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1004-8634(2007)02-0016-(06)
对任何社会关系的法律调整，都有其应然的法益结构，故立法应当根据法益结构的要求进行制度设计。劳动关系法律调整的法益结构，由作为私益的劳方利益和资方利益以及与其密切联系的公益所构成。其中，劳资双方利益之间是对立统一的关系，公益的增减与劳资双方利益的分配密切相关。之所以强调要偏重保护劳方利益，是因为在一定条件下不仅与保护资方利益具有一致性，而且可增加公益。[1] [2] 无论是保护劳方利益还是保护资方利益，都存在对保护的度和手段如何选择的问题。作出这种选择，无疑应当考虑其对公益增减的影响，也就是说，应当以能否增加公益为标准来评判这种选择的合理性和正当性。本文基于这种认识，对《中华人民共和国劳动合同法(草案)》① 中若干问题的制度选择试作评析和建议。
一、服务期问题：产权手段与公共政策手段的选择
1.服务期的制度要点和分类
劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。作为劳动法中的一项制度，其要点应当包括：(1)前提条件。劳动者承担服务期义务，应当以具备法定条件，即用人单位给予了劳动者特殊的劳动条件为前提。常见的有用人单位出资培训，即提供培训费用对劳动者进行脱产培训，或者给予住房、小车、安家费、特殊人才津贴等不为一般劳动者所享有的特殊待遇。(2)服务期长度。或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。(3)特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，即劳动者除了具备有权解除劳动合同的法定情形外，在服务期内不得解除劳动合同；当劳动合同期限短于服务期时，有义务续订劳动合同或者将劳动合同期限延续至服务期届满。②(4)违约金。劳动者违反服务期义务的，应当支付违约金。违约金应当依法定标准约定和支付，一般与用人单位给予劳动者的特殊待遇和尚未履行的服务期相对应。
基于用人单位给予劳动者特殊待遇的不同，服务期可分为两种：与出资培训对应的服务期和与特殊物质待遇对应的服务期，分别称之为出资培训服务期、特殊物质待遇服务期。在有的地方立法中，将这两种服务期合并规定，如《上海市劳动合同条例》第14条和《江苏劳动合同条例》第15条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者约定服务期。而《二审稿》仅对出资培训服务期作出规定。
2.出资培训服务期
劳动法之所以设定出资培训服务期，其理论依据在于：(1)用人单位出资培训所形成的劳动技能的产权归属。一方面，劳动技能无论其如何形成，作为劳动力的一种要素，其所有权只能归属于劳动者；并且，尽管用人单位对培训的出资是劳动技能形成的重要资源，但劳动技能赖以形成的内因仍然是劳动者的自身努力，即在一定程度上取决于劳动者自身资源的投入，这也是劳动技能的所有权应当归属于劳动者的依据。另一方面，用人单位出资培训是人力资本投资的一种形式，作为投资者对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。(2)用人单位出资培训的行为定性。用人单位出资培训虽然属于私人经济活动，但具有很强的正外部性，即对社会劳动力资源的开发、提高社会劳动力的素质具有重要的积极作用。国家应当将其纳入公共政策的考虑范围，给予政策优惠。
基于上述理论，国家鼓励用人单位出资培训的手段主要有：(1)产权手段。确认和保护用人单位人力资本投资的收益权，即赋予用人单位对劳动力一定期限的使用权，允许用人单位与劳动者约定服务期。(2)公共政策手段。对用人单位的人力资本投资给予财政、税收、金融等政策优惠。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。故对产权手段的运用应当给予限制，并运用公共政策手段加以配合。这就需要对服务期作出限制，尤其是限制服务期的长度。
限制服务期长度的手段有两种：(1)强制限定服务期的长度。即规定服务期的最长期限(如有的地方规定为5年)，并允许当事人双方在此期限内协商约定。(2)诱导用人单位控制服务期长度。即在服务期较长的情形下，加重用人单位的义务(如强行要求提高较长服务期的工资)，以引导用人单位选择较短的服务期。比较而言，前一种手段限制服务期长度的效果优于后一种手段，后一种手段不能避免服务期过长的现象。
《二审稿》第23条选择的是后一种手段，即在第1款允许当事人双方任意约定服务期长度，仅在第2款规定：“用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。”由于如何增加工资的问题取决于多种因素，国家除了实行最低工资标准外不宜强行干预，而只能作原则性、模糊性的规定，所谓的“按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”即是如此。可见，在实践中这种规定难以起到限制服务期长度的作用。因此，在立法中应当明确规定服务期的最长期限，一般以5年为宜。
3.特殊物质待遇服务期
在特殊物质待遇服务期制度中，用人单位给予劳动者的特殊物质待遇，既是不为一般劳动者所享有的待遇，也是劳动者常规劳动待遇(即与劳动者所提供劳动对应的劳动报酬、福利、社会保险待遇)之外的待遇。特殊物质待遇服务期与出资培训服务期的共性在于：(1)都确认用人单位人力资本投资的收益权，即特殊物质待遇作为对劳动者以往为提高劳动技能而投入资源的一种补偿，也可视为是用人单位人力资本投资的一种形式，与此对应的服务期就是对用人单位人力资本投资收益权的确认；(2)都是用人单位人才竞争的手段，即这两种服务期都被用人单位用来吸引和稳定特殊人才；(3)都与劳动者的自由择业权冲突，成为劳动力自由流动的障碍。
出资培训和特殊物质待遇作为用人单位人才竞争的手段，分别属于不同的人才竞争类型。出资培训属于开发型人才竞争，即直接开发劳动力资源的竞争；特殊物质待遇属于争夺型人才竞争，即争夺既有劳动力资源的竞争。就其外部性比较，两者的差别非常明显。开发型人才竞争是人才增量的竞争，可直接从数量和质量上增加劳动力资源的供给，且对劳动力市场秩序几乎无负面影响。争夺型人才竞争是人才存量的竞争，虽然可激励劳动者提高自身素质，但对增加劳动力资源供给的积极作用小于开发型人才竞争，并且还会加剧劳动力资源供求矛盾，对劳动力市场秩序产生负面影响。在西方国家，争夺型人才竞争非常激烈的同时，开发型人才竞争也非常发达。在我国现阶段，争夺型人才竞争日益激烈，而开发型人才竞争却发育不足。如果对争夺型人才竞争规制不当或不力，将会进一步抑制开发型人才竞争的发育。在此形势下，我国的公共政策应当作出鼓励开发型人才竞争、适当限制争夺型人才竞争的选择。
就服务期的规制而言，特殊物质待遇服务期制度设计的难度大于出资培训服务期。这是因为：据以约定服务期的特殊物质待遇，只应当是常规劳动待遇之外的特殊待遇，这才可视为人力资本投资，而作为补偿劳动者劳动贡献的物质待遇，不应当使劳动者附加服务期义务。而实践中，对特殊物质待遇与常规劳动待遇的界限往往难以作出准确和合理的确定。
基于上述原因，在服务期规制的公共政策的选择上，特殊物质待遇服务期赋予劳动者的义务应当轻于出资培训服务期，并且，对据以赋予劳动者服务期义务的特殊物质待遇的界定，应当从严和谨慎。所以，《二审稿》只规定出资培训服务期制度而未确立特殊物质待遇服务期制度，在我国现阶段应当说是比较理性的。
二、竞业限制问题：竞争法手段与劳动法手段的选择
1.保守商业秘密(以下简称保密)与竞业限制的关系
劳动关系运行中的保密和竞业限制，是既有区别也有联系的两种制度安排。竞业限制作为保密的一种重要措施，只在于劳动关系解除或终止之后；还需要在劳动关系存续期间采取相应的保密措施。例如，原劳动部有关文件规定，对负有保密义务的劳动者，劳动合同可以约定在劳动合同终止之前或劳动者提出解除劳动合同之后一定期限内(不超过6个月)，用人单位可调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。③ 并且，竞业限制还具有其他功能，例如，在全日制本职劳动关系与兼职并存的场合，为保护本职劳动关系中用人单位的合法权益，竞业限制可作为限制兼职的一种手段。
在《二审稿》中，竞业限制仅被规定为保密措施，不过，第24条在第2款虽然只将竞业限制作为保密措施予以规定，但这并未排斥其他保密措施，因为在第1款已规定，“可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，其中当然包括可以约定各种保密措施。由于竞业限制的保密作用是以限制劳动者的就业权为代价的，故需要对竞业限制作出特别规定，以协调用人单位的商业秘密权与劳动者的就业权的关系。
2.《二审稿》与《公开征求意见稿》的比较
《二审稿》关于竞业限制的规定(第24、25、90条)较之《公开征求意见稿》的相应规定(第16条)，其主要差别在于：(1)对竞业限制的范围、地域、经济补偿、违约金数额，《公开征求意见稿》分别作了限制性规定；《二审稿》则未作限制性规定，允许当事人双方自由约定，仅原则性要求“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。(2)对劳动者违反竞业限制的责任，《公开征求意见稿》只规定违约金；《二审稿》既规定违约金，还规定违反竞业限制“对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任”。可见，《二审稿》较之《公开征求意见稿》，其分配劳动关系双方当事人利益的“砝码”，明显地朝有利于用人单位的方向移动。
3.竞业限制的法律调整手段比较
劳动关系运行中的竞业限制，涉及到竞争对手之间的竞争关系和劳动者与竞争对手(用人单位)之间的劳动关系，其法律调整手段主要有反不正当竞争法手段和劳动法手段。用反不正当竞争法手段进行调整，违法后果由竞争对手(用人单位)承担；用劳动法手段进行调整，违法后果由劳动者承担。
在市场竞争中，侵犯商业秘密的行为，本质上是不正当竞争行为。对此，可从三种角度分析：(1)原因。侵犯商业秘密现象的发生，虽然有劳动者的原因，但更主要的是竞争对手的原因。(2)违法利益分配。从侵犯商业秘密行为中获得利益的，竞争对手一般大于劳动者。(3)担责能力。因侵犯商业秘密而承担法律责任(特别是财产责任)的能力，竞争对手(用人单位)一般大于劳动者。
因而，对于惩罚和制止侵犯商业秘密行为，维护市场竞争秩序而言，反不正当竞争法手段的效果一般应当大于劳动法手段的效果。所以，对竞业限制的法律调整，应当以反不正当竞争法手段为主，劳动法手段为辅。
无论是用反不正当竞争法手段还是用劳动法手段保护商业秘密，都以合同为基础性工具。其中，反不正当竞争法中的合同是具有平等主体地位的经营者之间的合同，属于民事合同；劳动法中的合同是强弱地位有差别的劳动者与用人单位的合同，属于劳动合同。尽管知悉用人单位商业秘密的人员较之一般劳动者，其相对地位较高；但相对于用人单位，他们仍然是弱者。因为高端劳动者的劳动力仍然具有劳动力的一般特点[3] (P29～30)，其形成具有长期性，其储存具有短期性，闲置意味着浪费，如果不能及时投入使用，其价值必然递减，这在知识更新不断加速的现代科技条件下表现得更为明显。所以，在劳动力交易中，即使是高端劳动者，相对于用人单位仍然难以摆脱弱势地位。因此，就合同约定竞业限制事项的意思自治而言，民事合同无须干预就可实现双方当事人的意思自治，而劳动合同的意思自治主要是作为弱者的劳动者的意思自治，这需要通过适当的干预来保障。简言之，劳动合同约定竞业限制事项的自由度应当低于民事合同。
4.《二审稿》的不足和修改建议
较之《公开征求意见稿》，《二审稿》关于竞业限制的规定，减弱了对竞业限制事项约定的干预力度，加重了劳动者竞业限制的责任。其不足主要在于：(1)忽视了竞业限制的竞争关系属性和反不正当竞争法规制竞业限制的应然地位，作为劳动法却承担了本来应当由反不正当竞争法承担的任务。(2)忽视了劳动合同与民事合同的区别，过度扩大劳动合同约定竞业限制事项的自由度，使之转化为实质上的民事合同。(3)运用反不正当竞争法针对竞争对手(用人单位)的法律手段(如实质上的民事合同，按照反不正当竞争法的规定赔偿④)来对付劳动者，手段与对象错位。
为此，建议《二审稿》作如下修改：(1)对竞业限制事项的约定增加限制性规定。即除竞业限制期限不得超过2年外，还规定：竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；竞业限制期限内用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，其数额应当足以补偿劳动者因承担竞业限制义务而减少的工资收入；违反竞业限制的违约金数额，不得超过竞业限制经济补偿的3倍。(2)重构损失赔偿责任。劳动者违反竞业限制给用人单位造成经济损失的，对违约金不足以补偿的部分，应当承担赔偿责任；劳动者因受新用人单位雇用而违反竞业限制义务的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
三、特殊用工形式问题：从严规制劳动派遣与外包用工规制的选择
1.从严规制劳动派遣的后果
《二审稿》仍坚持《公开征求意见稿》所采取的从严规制劳动派遣的政策，这突出表现在：(1)对派遣单位实行严格的资格管理；(2)用人单位责任以派遣单位承担为主，并要求派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；(3)要求对派遣工与正式工实行同工同酬；(4)劳动派遣的实施范围一般限于临时性、辅助性或替代性岗位。
我国现阶段的劳动派遣，无论是从其背景、原因还是从其形式、规模看，都不同于西方国家。它是一种歧视性的、低成本用工和低质量就业的劳动关系短期化形式，在一定意义上是过去“假临时工”制度的复归和变异。以低端劳动者为主要对象的登录型派遣在我国现阶段之所以得到居世界之最的大规模发展，呈现出主流化趋势，既有就业形势严峻、劳动者素质整体偏低、就业弱势群体比重偏大等劳动力市场原因，也有政府对劳动派遣疏于规制甚至放任的原因。[4] 在此形势下，《二审稿》对劳动派遣断然采取从严规制的对策，特别是采取规定只适合于雇佣型派遣的规则而排除登录型派遣的规制措施(如第57条)，将给发展势头正旺的劳动派遣带来强大的冲击，其萎缩将不可避免。这在劳动力市场供求状况难以根本转变的相当长时期内，必将“按下葫芦浮起瓢”，像劳动派遣替代以往临时工制度那样，出现替代劳动派遣的其他形式，那就极有可能是借以降低用工成本的外包用工，这在现实中已经显露出快速发展的势头。
2.外包用工的简要评析
外包用工，是指发包人将其生产经营项目或工程项目发包给承包人，由承包人独立招用劳动者完成其承包的项目。依外包项目不同，可分为生产经营项目外包用工和工程项目外包用工，其中，生产经营项目外包有主业项目(如零部件生产加工)，也有辅业项目(如保安、保洁)；依外包所处地位不同，可分为总包和分包。
在外包用工中，劳动者与承包人形成劳动关系，而发包人对劳动者依现行法律规定一般不承担劳动法义务。由此给劳动者带来的风险主要是：在生产经营项目外包的发包人与承包人之间，生产经营项目或工程项目分包的总包人与分包人、上层次分包人与下层次分包人之间，经济实力一般是前者强于后者，从承包项目中获利一般是前者多于后者，发生支付不能的可能性一般是后者大于前者，于是，通过项目发包(分包)将对劳动者的劳动法义务由前者转移给后者，势必降低劳动者的工资收入等利益，甚至有可能使劳动者的利益落空。可见，外包用工相对于发包人(总包人、上层次分包人)直接用工而言，意味着用工成本的降低。正因为如此，在现阶段的劳动力市场条件下，从严规制劳动派遣后，外包用工很可能盛行。
3.外包用工规制的对策
尽管外包用工的低成本同劳动派遣一样有其客观的劳动力市场原因，但我国实践已表明，普通劳动者(尤其是低端劳动者)收入水平长期偏低的状况对经济和社会的可持续发展有诸多危害，特别是已成为不断积累的导致经济、社会危机的重要因素，外包用工如果盛行将加速这种危机因素的积累。鉴于劳动派遣因政府自由放任而泛滥的深刻教训，对外包用工应当在其大规模出现之前就采取相应的规制手段，控制其发展规模，防范其负面作用。对此，劳动合同立法中应当有所规定。
根据《二审稿》第72条的规定，个人承包招用劳动者的，以发包人为用人单位，承包人只作为用工单位承担义务；承包人(个人)招用劳动者违反劳动法的，发包人与承包人承担连带赔偿责任。其缺陷在于规制范围过窄，不足以防范外包用工的负面作用。为降低外包用工中劳动者的风险，规制的重点应当包括：(1)承包人不具备用人单位资格(如承包人为个人⑤)或承包人资格(如建筑工程承包中，承包人不符合特定工程的施工企业资质条件⑥)；(2)承包人合格，但外包违法(如建筑工程的分包人再分包⑦)；(3)外包合法，但承包人招用劳动者违反劳动法，给劳动者造成损害。对于这三种情形，应当分别采取不同的规制手段：对于第(1)种情形，应当以发包人为用人单位，对劳动者承担劳动法义务；对于第(2)种情形，应当由发包人与承包人共同对劳动者承担劳动法义务；对于第(3)种情形，应当首先由承包人承担赔偿责任，发包人仅承担补充责任。故建议《二审稿》第72条依此作出修改。
注释：
①《劳动合同法(草案)》已有“公开征求意见稿”和“二次审议稿”，本文中分别简称《公开征求意见稿》和《二审稿》。
②服务期的法律属性有两种选择，即劳动合同期限和劳动合同续订义务期限，现行立法尚无定论。参见成曼丽、王全兴《服务期的法律定性和法律后果》，载《中国劳动》2006年第2期。
③参见《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》，劳部发【1996】355号文件。
④《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发【1995】223号文件)第5条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。
⑤《中华人民共和国劳动法》使用“用人单位”的概念，表明对自然人雇主的排除。
⑥参见《中华人民共和国建筑法》(1997年)第26、29条。
⑦参见《中华人民共和国建筑法》(1997年)第29条。
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