“一带一路”背景下我国涉外合同法律适用探讨
●洪 贺
摘 要： 当今国际经济形势正发生着深刻变革，以习近平同志为总书记的党中央提出“一带一路”倡议，今后我国跨国民商事交往活动必将越发频繁，涉外合同范畴内的法律适用问题更加凸显。我国2010年颁布《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、最高人民法院2013年1月颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一》。文章通过分析涉外合同法律适用方面现状，深度挖掘涉外合同法律适用方面的问题，并提出相应的对策。这对于解决涉外合同纠纷，使我国更好地融入国际大环境的竞争与合作中具有紧要的现实意义。
关键词： 涉外合同 法律适用 意思自治原则
为应对当今国际形势的深刻变革，深度融入世界经济格局的变换中，以习近平同志为总书记的党中央提出“一带一路”经济策略，这一经济策略的提出必将对我国以后与其他国家的经济交往和“新常态”下的经济发展产生重要的影响，跨国民商事交往活动将越发频繁，涉外合同范畴内的法律适用问题会更加凸显。2010年颁布并在2011年4月开始在我国适用的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），它针对我国涉外民事关系出现纠纷时如何适用法律的问题进行了相应的规定，但该法对涉外合同法律适用问题的规定仍然比较简单，通过讨论和分析涉外合同法律适用方面的立法、实践，把理论问题与司法实践相结合，使我国更好地融入国际经济大环境的竞争与合作中，对于更好地解决涉外合同纠纷具有紧要的现实意义。
针对行政问责主体单一的问题，应充分发展多元化行政问责主体。一方面，我国公民应充分发挥自身的问责作用，积极监督政府行政人员的行为。另一方面，人大代表、社会媒体等都应该积极参与到监督政府行为中，积极推动行政问责制的发展，规范行政人员的行为。此外，针对行政问责客体模糊的问题，政府行政部门应当明确划分各自的职能，细化不同部门的分工，甚至具体到每个员工、每个岗位的责任。在这种情况下，一旦某个环节出现问题，问责主体可以及时找到相关负责人来承担责任。
一、涉外合同及法律适用概述
（一）涉外合同的含义和判断标准
所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。在涉外合同中，最主要的是具有对外贸易性质的涉外合同，它是指我国法人或者其他组织同外国的法人、其他组织或者个人之间为实现一定的经济目的而订立的合同。
在我国，判断合同关系中是否含有涉外因素主要从以下三方面进行判断：（1）合同的主体即合同的当事人中有无至少一个因素涉及到其他国家。若合同当事人中至少有一方是外国的自然人、法人、无国籍人或者一方或双方的住所、惯常居所或营业在其他国家，则认为合同主体含有涉外成分。（2）合同的客体即合同指向的标的物有无至少一个因素涉及到其他国家。若合同的标的物位于海外，属外国人所有或者合同标的在外国完成，则认定合同客体含有涉外成分。（3）合同关系所涉及的法律事实有无至少一个因素与其他国家有关。若导致合同关系产生、变更或消灭的法律事实发生在本国境外或该合同是在外国设立、变更、履行的或合同在外国终止或解除的都可以纳入含有涉外因素的合同中。
（二）涉外合同法律适用的主要理论
1.合同法律适用的主观论和客观论。合同法律适用的主观论即当事人意思自治理论。当事人能够根据自己的意愿协议选择发生合同纠纷后适用的准据法。最早提出这一理论的是法国学者杜摩林，他认为根据契约自由理论，当事人可以在合同中自由约定彼此应享有的权利、履行的义务，自然也可以在依据自己意愿签订的合同中约定出现纠纷时应适用的准据法。
合同法律适用的客观论的主张与此相反，“客观论”认为合同适用的法律不能由当事人自己选择，应依据合同的客观连结因素决定其适用的法律。这里的客观连结因素包括：（1）按行为地法有合同缔结地和合同履行地。（2）依属人法有合同当事人的国籍或住所地。（3）依物之所在地法原则有合同标的物所在地。（4）法院地法有受理合同法院或仲裁机构所在地。
此外，消费合同和劳动合同中当事人依据自我意志选择法律适用法的权利也受到了限制，不允许当事人自己选择准据法，而是直接规定了合同出现纠纷需要解决民商事问题时应当适用的法律。
2.合同自体法理论。合同自体法理论最早由英国学者提出，然则海内外学者对这一理论的观点不尽相同，也可说各有各的看法。Westleak 认为合同自体法是与合同有真切联系的法律，能够申明合同的内在有效性。英国学者黛西和莫里斯认为合同自体法是当事人依据自身意愿自主协定选择的合同发生纠纷时适用的准据法，要是当事人没有明确的作出协定，法官应该能够依据合同自身的性质作出理性推断揣摩出当事人主观意愿上想要适用的准据法，要是无法进行推断，法官应选择与合同具有最紧密、最直接联系的法律作为合同适用的准据法。
3．强制适用中国法原则。在解决关系到中华人民共和国国家和社会公共利益的合同纠纷时，要做到保障各方当事人切身利益，更要做到注重维护国家和社会的经济、政治、社会利益不得侵犯，解决涉外合同纠纷有关劳动者权益保护的，有关食品安全或者有关公共卫生安全的，有关环境安全的，有关外汇管制等金融安全的，有关反垄断、反倾销的都是明令排除适用当事人依据自身意愿自主选择的准据法，一律直接适用我国法律的强制性规定。
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二、我国涉外合同法律适用的现状
（一）涉外合同法律适用的基本原则
8）安装风机。易发生冻害的果园，可在园内安装风机防冻，在寒流到来时开动风机，加速园内空气对流，减轻冷空气积聚。
（5）碾压。初压采用钢轮压路机静压1遍，速度为1.5～1.7km/h；复压使用20T钢轮压路机弱振1遍，然后使用32T钢轮压路机弱振一遍，速度为1.5～1.7km/h，最后使用32T钢轮压路机强振2遍，速度为2～2.5km/h；终压使用26T胶轮压路机碾压1遍，并使用钢轮压路机收光，速度为1.5～2.0km/h。压路机在碾压时严禁急刹车或掉头，应紧跟摊铺机进行碾压并重叠1/2轮宽，碾压完成后表面应密实平整无轮迹，避免过振或漏振。
1.意思自治原则。作为解决私法领域法律纠纷时所要遵守的首要原则——意思自治原则，同样也是解决涉外民商事合同出现纠纷时的基本原则之一。在涉外合同领域，当事人意思自治原则是指当事人在准备签合同时或合同签完后出现纠纷要解决时当然最晚在法庭辩论终结前能够依据自己的个人意愿协商一致选择或变更适用最符合其实际需要的合同适用的准据法。当事人以在合同中以书面的方式或口头的方式明示选择解决合同纠纷适用法律的准据法是首选的方法，当然当事人也可以选择以默示的方式进行抉择，当事人还可以直接选择或间接选择解决合同纠纷适用的准据法。这里的默示是指各方当事人没有针对解决合同纠纷适用的准据法进行抉择，法院在对合同性质、合同内容、案件事实进行分析后揣摩出当事人选择准据法的真实意图，确定准据法。或者当事人虽然没有明确选择准据法，但各方都援引同一国家或地区法律，各方当事人也均未提出异议，则视为默示做出选择。当事人选取合同准据法的范畴包括具有长期实践性普遍接受的而未对我国生效的国际条约，包括与产生纠纷的涉外民商事关系没有真实联系的法律，但严格限制于合同的实体问题。《法律适用法》将当事人意思自治原则放在“一般规定”部分，表现出我国国际私法立法对于当事人意思自治的高度尊重，把捍卫当事人的利益列为首重。
合同自体法理论在合同主观论和合同客观论的交错中找到了将两者维持平衡、紧密结合的点，把主观论和客观论统筹考虑，既保持相互平衡，又找到相互之间的互通之处，既使意思自治得到了中肯的评价，也担保了最密切联系原则应有的灵动性。
现阶段，多半数国家都能够接受当事人依据自己意愿选择法律作为合同出现纠纷时适用的准据法，自治原则已成为解决合同问题范畴内一项重要的原则。当然，如果当事人没有协议选择合同出现纠纷时适用的法律或者当事人协议选择的法律被认为是无效的、不予采纳时，采用与合同有最直接、最紧密联系的法律作为合同适用的准据法。
（二）法律规避保护制度方面
在解决涉外合同纠纷问题时，要选择其适用的准据法，需先确定客观存在的连结点，诸如国际、住所这样的连结点可以因当事人个人意愿而多有改变，但如果当事人为了一己之私欲故意改变冲突规范中连结点的事实，使本应适用的法律因连接点的改变而无法正常适用，使本不应适用而对当事人的个人特殊利益有所保障的法律得到了错误的适用，将造成法律秩序的紊乱，有损于国家利益。我国《法律适用法司法解释》中明确规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。即规避我国法律、行政法规的强制性规定的行为无效。这里所列的法律规避的范围应该既包括国内法也包括外国法。
（三）公共秩序保留制度方面
导入前期的留白艺术是指在教学前，教师抛出问题，给幼儿进行留白，让幼儿有充分的机会进行探索、回忆、讲述。
（四）外国法查明制度方面
在解决涉外合同法律纠纷依据冲突法规范应使用某一外国法时，当事人与法官依据法律规定的方式进行搜索、提交能够证明适用的外国法存在，能够证明其具体内容，且当事人与法官可以依据法律规定的程序对其进行审查，确认的制度。《法律适用法》在立法上对外国法查明问题的有了进一步确切的规定，《法律适用法》司法解释 (一)，也对外国法查明问题在实践中的运用进行了相应规定。在我国的法律运用中，针对外国法查明谁承担责任，主要有以下三种方式：法官查明、当事人查明、法官和当事人配合查明。有关外国法查明的方式主要有以下五种：当事人供应、中外法律专家供应、我国驻外国或者外国驻我国使领馆供应、已对我国生效的国际条约规定的方式供应。
环球时报讯 据法新社11月14日报道，斯里兰卡议会当天通过对总统西里塞纳自行任命的总理拉贾帕克萨的不信任动议。该动议由前总理维克勒马辛哈所领导的统一国民党议会议员提出。不信任动议通过后，斯政局再陷混乱，目前尚不确定维克勒马辛哈是否会重掌总理职位。
若涉外合同签完后发生民商事纠纷，法院在对其进行审判时，依据当事人意思自治原则或最密切联系地原则确定涉外合同的连结点，确定合同适用的准据法，其间一定会有涉及到需要用其他国家法律处理合同纠纷的情况，若所要用到的外国法与我国的国家公共利益、道德准则、基本社会政策、法律原则产生矛盾，法院有权利决绝的依据公共秩序保留条款拒绝选用该外国法转而选择应用法院地法。可见公共秩序保留制度能够让法院依据判断快速有效地防御与我国国家利益、道德准则、社会政策有矛盾的外国法的适用。与不考虑外国法的适用如何，法律已明确规定了解决纠纷应适用的法律的国家强制性规定不同的是，公共秩序保留制度还具有一定的灵活性，即需要法院在依据冲突规范指向的要适用准据法是外国法，而该外国法不易适用时做出判断，拒绝应用该外国法，继而应用法院地法。
三、我国涉外合同法律适用中的问题分析和完善建议
（一）适用意思自治原则方面
当事人默示选定法律的方法应该以在合同条款中用明确的方法表示出来来表示对当事人默示选定法律方式的接受、承认。而现阶段我国只在司法解释中承认了默示选定法律的一种情形，虽然是为了严格限定当事人默示选定准据法的适用，但不可避免的产生了没有明确表示的问题：首先，司法解释不是立法，没有与法律相同的效力。其次，实践中当事人默示选择的方式，各国通常只是笼统的规定其适用的标准，而我国对当事人默示选择法律承认的范围十分狭窄，司法解释条文本身的规定操作起来还是有些模糊，容易产生歧义。其实在司法实践中，只要凭借合同条款或其他相关情形可以明确显示出当事人选法的目的，法院就应当考察当事人的真实目的，充分尊重当事人个人的意志，从而保证法律能够被人们预见有适用的可能性且能够被正确适用。所以，我国有必要在立法层面明确对默示选择法律的方法进行肯定，并明晰其适用的标准，为我国法院处理涉外合同纠纷提供清楚的指引。
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2.最密切联系原则。最密切联系原则是世界近代以来在国际私法方面所形成的最具有适用价值和最具有创新性的法律选择方法，尤其在我国的《法律适用法》中被提升为一般性规定，其适用范围愈来愈广泛。最密切联系原则，顾名思义，是选择与合同具有最直接、最紧密关系的法律作为准据法用以处理合同纠纷，充分体现了适用法律的灵便和秉持公道性。运用最密切原则解决合同纠纷时，要求法官具体问题具体分析，全方位考虑与该民事关系有关的所有连结因素，考虑履行义务最能显示合同本身所具特性的成分，考虑合同特殊性质成分，选择与合同具有最直接、最密切关联的国或地区域的法律作为合同的准据法。例如：（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）保险合同，适用保险人住所地法。（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法等等。以上大多合同适用特征性履行地法，若合同与特征性履行地法不具有最直接、紧密联系，依其他更为直接的连结因素确定适用的法律。例如不动产买卖，适用不动产所在地法。最密切联系地原则联合特征性履行地法将其具体化为在处理合同纠纷时更容易操作、运用的原则，加之兼顾行为地法、物质所在地法，使涉外合同法律适用问题的解决变得更加灵活。
（二）适用最密切联系原则方面
通过我国处理涉外合同纠纷的案例能够看出，在确定适用的法律上，法院地法被选中适用的比例很高，因为在确定适用哪国法律的选择上，最密切联系原则所占的比例仅排在了意思自治原则之后，而最密切联系原则选择应用中国法律的概率是极高的。在司法实践中不同法院对最密切联系原则的适用有很大的主观随意性和不统一性，客观说来，也是有历史性和现实必然性的原因的。主要原因有：第一，法院的任务本身艰巨，又涉及到解决涉外合同纠纷时可能选择适用外国法律的问题更加繁杂，因而法院更倾向于避免考虑法律选择问题。第二，我国传统的国际私法观念根深蒂固，主权原则深入人心，自我本位主义广受拥护。在这样观念的熏陶下，法官都会努力寻求法院地实体法，而尽量避免适用外国法。如果利用冲突规范指引指向的是选择外国法作为准据法时，法官则会利用公共秩序保留，法律规避等国内其他一系列相关制度来回避该外国法律。只要列出所有的连接点能够发现与我国有一点连结因素的，都会将我国的法律定为是与案件有最密切联系的准据法，出现明显的法院地法过度适用的现象。第三，法官生活的社会环境、秉持的主权观念、经历的法制教育、掌握外语、业务水平、工作量还有对司法效率的要求等因素的存在使得法官对外国法有本能的排斥疏远之态，而更多地倾向于适用比较熟悉的本地实体法。第四，我国关于最密切联系原则适用的一些法律规定得不清晰。我们必须充分考虑各种国际因素，树立法院地法与外国法律平等的观念，不能仅仅认为适用法院地法就是符合国际私法要求，符合国家本位观念的，适用法院地法就是对当事人权益的最大保护。国家本位观念在全球经济一体化的潮流中必然会被国际社会本位观念所代替；对当事人权益的最大保护需要我们重视冲突法的作用，全面考虑与案件有关的所有因素，选择能够使案件公平公正解决，平衡内外国法之间矛盾的法律，克服法院地法过度适用，提高我国审判水平。
（三）适用强制性规定方面
当涉外合同发生纠纷可能适用强制性规定时，我国法院能够依据冲突规范适用其指向的外国强制性规定，但在实际上，通过近年来我国各级法院对涉外合同纠纷的处理，可以看到当法院地强制性规定与外国强制性规定有矛盾时，多数情况下都是选择适用法院地强制性规定。《法律适用法》第4条将强制性规定的选用范畴限制在了法院地法强制性规定，也就是说当要选用强制性规定时，依据这一条款的规定指向的必然是选用我国的强制性规定，是不包括外国强制性规定的。《法律适用法》解释（一）第10条举例阐明了强制性规定的应用范畴，也是将适用强制性规定的范畴限制在了适用法院地法强制性规定，发挥的作用甚小。强制性规定不仅仅是指国内强制性规定，也包括国际强制性规定，也就是说，在解决涉外合同纠纷时应选用强制性规定时，除了应用法院地法强制性规定，也会扩展到应用其他国家强制性规定。
21世纪国际大家庭是建于国家与国家之间主权平等的国际气氛中的社会，各国在社会、政治、经济、文化范畴内的交流往来与日俱增。相互促进造就相互依赖，想要更好、更快地发展需要各国在交往中拿出自己的诚意进行合作。当处理涉外合同纠纷依据冲突规范应当选用强制性规定时，不能一味优先选择应用法院地强制性规定，应将外国强制性规定平等地予以选择。尽量做到我国的国家利益、经济秩序得到最高的维护，保护好相对属于弱小一方的当事人的合法权益。
（四）适用公共秩序保留制度方面
法院依据公共秩序保留原则决定不选用外国法后，需要再一次确定处理合同纠纷应用的法律。《法律适用法》规定，在排除外国法的应用后，应用中华人民共和国的法律及法院地法律。用法院地国的内国法直接取代被排除的依据冲突规范指向应选用的准据法，唯一的好处是扩展了本国法选用范畴。但有充分的理论和实践证明，这样做助长滥用公共秩序保留制度的风气，在越来越频繁的国际政治、文化、法律的交往中带来越来越多的麻烦。法院根据据本国冲突规范找到准据法，而冲突规范中所确定的系属中的连结点，往往是与该涉外民商事关系有最密切、最直接、最实质联系的，如果在适用法律选择中排除了本应适用的外国法，意即放弃了本需要适用的法律的联系，如果法院地国与合同纠纷有一定的实际联系，直接适用法院地法还有一定的道理，如果只是因为当事人选择了由法院地国管辖，而法院地国与合同纠纷没有任何实际联系，直接适用法院地国法律显然不能保证当事人权利的实现、义务的承担。不区分合同纠纷的特殊性排除适用外国法后一律适用我国法律的规定有些欠妥，最好的方法是可以向意大利学习，规定在依据公共秩序保留制度排除应用外国法后代之以最密切联系地法律。
由于公共秩序保留制度本身灵活，较依赖法官的自由裁量，在实践中各地法院对于保护国家公共利益的判断是不同的，但立法又不便对公共秩序的范围加以界定，因此可能会导致实践中法律适用结果的不同，不利于法律适用的确定性。
通过司法解释对法院选用公共秩序保留的裁量权进行指导，可以将援引公共秩序保留排除外国法的应用情形规定为：（1）要是选用外国法有悖于我国宪法的基本精神，有悖于四项基本原则，不利于国家统一和民族团结，就应决绝排除；（2）要是选用外国法不利于我国国家主权和安全，就应决绝排除；（3要是选用外国法违反有关部门法的基本准则，就应决绝排除；（4）要是选用外国法有悖于我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违背国际法上公认的公平、正义原则，就应决绝排除；（5）要是某一外国法院在处理国际民事案件时，无理拒绝选用本应应用的中国法，则依据对等原则，我国也可以用公共秩序保留来排除该外国法的选用。
（五）外国法查明方法方面
虽然现在我国的立法和司法解释都有对外国法查明问题的相关规定，但由于各地法院在处理涉外合同纠纷时没有达成统一的适用标准，各个法院的做法都各不相同，既不利于我国司法实践的同一性、削弱了其树立的权威，甚至影响到我国与其他国家的交往。外国法查明首先需要对要适用的外国法进行查找进而对其进行明确、确认是否采信。在我国司法实践中，大多数法院依赖当事人提交外国法律，而在当事人提供了有关适用的外国法的证明材料之后，认定当事人所提供证明材料的证明效力时。又经常会以各种欠缺实践支持的理由以否定，偏向选择适用自己比较熟悉的法院地相关法律。在当事人没有提交相应外国法律证明材料时，法院边习惯以没有办法查明该外国法的具体内容为由，转而直接适用我国国内的相关法律，避免自己不了解的外国法的适用，在一定程度上不利于外国法的查明与选用，违背国际私法的宗旨。
当事人与受过专门性系统培训的手握国家司法大权的法官相比来说，明显缺少对外国法的查明能力，去承担全部外国法的查明责任，使举证成为当事人的累赘，要是其没有办法查明或放弃查明外国法，还可能要承担查明不利的法律后果，对于当事人来说是明显不公平的。虽然在处理涉外合同纠纷时，由在外国法的选用中享有利益的一方当事人来履行查明外国法的义务，在一定程度上有利于保护当事人的合法利益，也能减轻法官的负担，但法官也应依据具体情形在对方承担查明责任时给予一定的帮助。另外，针对已对我国奏效的国际司法协助条约，我国在处理涉外合同纠纷时需要选用缔约方国家的法律时，还可直接与缔约方进行沟通，向缔约方申请其提供相对应的外国法内容。另外，我国法官也可以根据现阶段已有的有关外国法的相关判决、著作以及期刊等各类方式对外国法进行查找确认。
总之，随着经济全球化的快速发展，涉外民商事案件的合同法律关系是越来越复杂多变，在解决越来越复杂的涉外合同法律关系上，我们必须充分考虑各种国际因素，树立法院地法与外国法律平等的观念，公平合理地选择涉外合同法律适用的准据法，从而实现对合同当事人权益的最大保护，维护国际商事法律关系的健康发展。
参考文献:
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[4] 郝晓飞.中国《涉外民事关系法律适用法》中合同法律适用原则研究[D] .哈尔滨工业大学硕士论文，2013
中图分类号： F270
文献标识码： A
文章编号： 1004-4914（2019）07-065-03
（作者单位：东北林业大学文法学院 黑龙江哈尔滨 150000）
[作者简介： 洪贺，东北林业大学文法学院国际法教研室副教授，研究方向：国际私法、国际经济法。]
[基金项目: 黑龙江省教育厅高等教育教学改革研究一般研究项目（SJGY20170131）；黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“一带一路”背景下法律外交问题研究（18FXB007）]
（责编：贾伟）
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