对“加强经济立法”命题的质疑，本文主要内容关键词为：命题论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场取向的改革特别是市场经济目标模式提出以来，“加强经济立法”不仅成为人们耳熟能详的命题，而且还被国家根本法确认，并且随之形成了大规模经济立法的潮流。在大规模制度变迁时期，“加强经济立法”无疑具有一定的合理性。但是，这个命题一旦脱离了它应有的定位并转变为一种口号和高昂的热情时，以此为指导的经济立法实践就难以避免违背其初衷的可能。特别是当立法膨胀、立法冲突、法律规避与执法难等一系列的问题越来越突出的时候，如果仅仅一般性地提要提高立法质量而不追本溯源显然是不够的。本文拟从理论困境与实践困惑上提出对“加强经济立法”的几点质疑，以期引起对当前经济立法观念及以此为依据而强化了的立法机制的关注。
一
诸多提出“加强经济立法”命题的立论基础与推理逻辑可以简捷地表述为：市场经济就是法制经济；建构法制经济必须加强经济立法，加强经济立法才能建立市场经济；加强经济立法，不但必须而且可以建立起市场经济所需要的经济法律体系，在此基础上加强执法、守法、司法，市场经济就可以被构建起来。
以此为立论基础的“加强经济立法”命题一经提出即很快变成几乎举国一致的呼声和口号，而且，没几年的时间，经济立法果然得到了大力“加强”：经济立法速度明显加快；经济法律法规数量迅猛增加。有关机关还认为，目前已初步建立起社会主义市场经济法律体系的框架，并且还公开宣布了建立起完善的社会主义市场经济法律体系的时间表。
我们不能怀疑“加强经济立法”的立论逻辑与实际操作中所表现出来的善良动机和美好愿望，如加快建设市场经济的步伐，富民强国；我们也不能怀疑其立论逻辑与实际操作中所流露出来的对法制的崇高信仰、对人的认识能力的高度自信和类似“人定胜天”的壮志豪情（注：这些事实上已成为上文提到的该命题“合理性”的组成部分。笔者以为，如果将“加强”经济立法定位在本文结束语所理解层面上，则本文就没有讨论的必要（这并不意味着本文观点完全合理）。但现在看来显然是几乎相反）。 然而，我们毕竟不能总是生活在理想状态之中。我们提出某种命题、根据该命题付诸大规模实践的目的不能是为了鼓舞人心或让人望梅止渴，而应是始终冷静地关注实际效果与预定目标的一致性程度及其效益如命题的合理性及其对经济立法实践的影响，并企望从中探寻出构建适应市场经济需要的立法机制的新思路。
二
“市场经济就是法制经济”是“加强经济立法”命题立论的前提。该命题虽偶尔受到个别文章的质疑，（注：如，苏力：《关于市场经济和法律文化的一点思考》， 《北京大学学报》，1993年第5期）但总的看来还是得到了近乎普遍一致的赞同，但这并不能说明其真理性程度。“市场经济就是法制经济”除了存在质疑者所剖析的问题之外，从其作为“加强经济立法”的理论前提的角度看，它还暗含着这样两个值得推敲的观点：1.市场经济是法制经济，而计划经济不是，因此，从计划经济向市场经济转轨的过程，就是一个经济立法并实现的过程；2.市场经济是法制经济，只要建立起一个充斥着法律并由法律治理着的经济体制，那它必然是市场经济。前一个观点已经成为“加快经济立法步伐，加快建立市场经济体制”等口号的理论依据；后一观点也成为激发经济立法热情、导致大规模经济立法现实的直接理论背景。然而，这两个观点都是值得怀疑的。前一个观点不仅犯了与某笑话中被请之客因为东道主说“该来的没来”所以自觉自己是“不该来的”相同的逻辑错误，而且否认了计划经济实质上也是由门类丰富、种类繁多的法律、法规规制着的经济体制这样一个事实，否则，对1992年确立市场经济体制的改革目标以前大量存在的经济法律、法规就无法解释。后一个观点也是不仅将从属关系混同于等同关系，而且以此为指导的经济立法有可能使经济立法从一开始就偏离市场经济的轨道，犯了类似“只顾埋头拉车而不抬头看路”的错误。更重要的还在于，无论前一观点还是后一观点，都渗透着法律建构经济的思想。
法律建构经济的思想在马克思看来是“法学家的幻想”。他认为，“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产关系所产生的利益和需要的表现”。（注：《马克思恩格斯全集》第6卷，第292页）用我们所熟知的马克思关于社会结构中经济基础与上层建筑的理论来分析，我们也实难接受法律建构经济的思想。一些著名的法律家也并不认为法律能建构经济。哈耶克（F.A.Havek）认为， 法律（尤其是市场经济的法律）只不过是市场自生规则被赋予法律的形式而已。他毫不留情地批评了法律建构经济的思想是建构理性主义的。指望由人为的法律建出市场经济，不仅是不可能的，而且是不道德的。（注：F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty,University of Chicago Press,1973,vol.1,ch.1&6）如果认为法律是可以建构经济的， 不仅使我们感到了“人定胜天”的留风余韵，而且依此而行极易导致法律专制主义（实质上是立法者“单个人的恣意横行”（注：《马克思恩格斯全集》第6卷，第292页））和对我们希望达到的市场经济目标的轻视与无知，企望用纸上谈兵来规范、约束市场实际过程中的真枪实弹。
法律建构经济不仅是不可能的，作为思想观念还与市场经济是格格不入的。我们要建立的市场经济究竟应当是什么？虽然我们难以建立我国市场经济最终的数学模型或量化出各项指标（实际上这个“最终”是不存在的，它显然是一个流动的有始无终的过程），但我们却可以从众所周知的比较典型的市场经济国家的经济体制中粗略地概括出几点来。但无论怎样，这几点可以称之为特征的内容都难以从“市场经济就是法制经济”中突现出来。市场经济被我们熟知地指那种市场在资源配置中起基础性作用的体制。而市场在资源配置中起基础性作用得以实现的条件至少有这样几条：市场主体具有独立的利益（已有财产的独立以及经济目标的独立）、独立的意志（能自主地选择）以及主体间的平等（不存在身份上的依附关系）；主体的市场行为是契约行为，体现较充分的意思自治（非依法律的明示不得被干预）；国家的宏观调控是必要的，然而是极其有限且明确的（主要体现在反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护以及财税金融上）；政府依法律许可而行为，其作用也应当是有限的。这几条可能被批评为仅是市场经济的特征而不是社会主义市场经济的特征。但社会主义市场经济首先是市场经济，具有市场经济的共同特征。如果因为社会主义市场经济是与社会主义基本制度相结合的市场经济而因此剔除其作为市场经济应有的共同特征，那么，我们还能说社会主义市场经济是市场经济吗？尽管在计划经济与市场经济二者之间，纯粹的两极是不存在的，但是在市场取向的改革过程中，面对着“前无古人”的革命性改革，在市场未曾形成就预先设计出全套的市场经济法律，或者拟出立法框架和立法规划，以期用法律建构出市场经济，那么这种经济只能是一种设计的经济、意志或权力的经济（更多的是计划的经济），但绝不是我们所期望达到的那种市场在资源配置中起基础性作用的经济体制。
三
如果认为法律不能建构经济，而是相反，是经济建构（或决定）法律，那么，市场经济法律的真正来源将不是我们头脑的主观臆断，而是从市场经济中产生出来。关于这一点，哈耶克进行了颇令人信服的论证。他认为，合理的立法建立在对与法律调整对象有关的一切知识巨细无遗地掌握的基础之上，但少数人或某个人要掌握这全部事实的知识是不可能的（因为全知全能者是不存在的）。因此，每个人对于绝大多数决定人类进程的具体事实的无知是无法完全弥补且是不可完全克服的，相对的无知是人们知识的永恒的局限。让不可能存在的全知全能者充当全知全能者来立法显然只能是自欺欺人，并造成立法上的专制主义。为此，我们只能基于对人类所拥有知识的局限性的理解选择自动自发的秩序（spontaneons order）。他认为， 自动自发的秩序是由于各种因素的契合以及每个人对于涉及他的因素的及时反应且任何人都不可能掌握决定这一秩序的反复现象而产生的。而市场秩序则是自动自发秩序的最经典的表现形式，是在市场交换中自动生成的“耦合秩序”。（注：Hayek,Legislation and Liberty,vol.1,ch.9）市场规则只能是这种自动自发的市场秩序所自生的规则，是自生的市场秩序在其成长、进化过程中被发现、被表述出来的，而不能是由谁判定或预先设计出来的。哈耶克的分析与马克思、恩格斯关于法产生的观点有惊人的相似之处。恩格斯生动地描述了法产生的过程：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为概括起来而形成规则，它“首先表现为习惯，后来便成了法律”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，第538～539页 ）马克思也强调法律应是内在规律的反映，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页）哈耶克是从认识论以及市场过程的“耦合性”出发论证的，马克思、恩格斯是从对经济运行的基本过程的分析出发论证的，但论证的结果都支持了这样的观点：规则是在（市场）经济运行过程中产生的；立法是赋予（部分）市场自生规则以法律的形式而已。
既然规则是市场自生的，是固定化了的在无数个交易个案中重复运用的交易主体的交易习惯，而且具有减少交易成本等诸多优越性，那么为什么还要赋予规则（尽管是部分的规则）以法律的形式呢？卡拉布雷西（G.Calabresi）、阿尔钱恩（A.A.Alchain）等的分析认为法律的目的在于推进市场交换、促进交易成本的最低化和财产效用的最大化。（注：参见 R.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译， 中国大百科全书出版社1997年版，第5～6页）波斯纳（R.A.Posner ）在更深入地研究了交换过程中法律的经济功能后发现，由于只有在极其严格的意义上（并且双方当事人同时依契约履行其义务时）才可以假设没有法律的干预，也才可以仅由自愿交换即可促进资源利用的最大化。然而，在交换过程中，机会主义 （ opportunism ） 和未能预料的突发事件（contingency ）是普遍存在的，因此，契约法的基本功能就在于阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施；其另一重要功能还在于通过加入遗漏条款而使当事人的协议更为完满。（注：波斯纳：《法律的经济分析》，第115～123页）波斯纳等人对市场规则上升为法律的经济合理性的研究并不局限于契约，对诸如反托拉斯法、公司法、金融法等诸多经济法领域的研究都证明：将市场自生规则赋予法律形式，更能促进社会资源效用的最大化和成本的最低化。这就更能从社会整体利益的角度为我们展示市场经济中经济立法的重大的经济意义和道德意义。然而，这不仅不能使我们得出可以随心所欲地“加强”或减缓经济立法的结论，而且是恰恰相反，它所得出的必然结论是：市场经济的经济立法过程就是将更能促进社会资源效用最大化和成本最低化的规则（而不是立法者对市场经济的主观设计与臆断）赋予法律的形式的过程，市场经济法律的直接来源是市场自生规则，根本源泉是市场经济的内在规律；经济立法的进程将直接受制于这些规则被发现、甄别、遴选的进程，间接受制于市场自生规则产生的进程，从根本上受制于市场经济的进程。
四
“加强经济立法”已经不只是一个命题、一种思想和一句口号，它的的确确已成为大规模经济立法的现实。1959年到1992年53年间，共立法170多件，（注：引自《法制日报》1995年3月9日）而八届人大常委会5年内就立法115件。（注：引自《光明日报》1998年3月2日。其中，与市场经济直接有关的占 1／3强）1995年2月28日，八届全国人大常委会第12 次会议创下了我国立法史上的奇迹， 一天通过7部法律。近3年内，全国人大及其常委会平均每13天通过一部法律， 国务院大约每6天制定一部行政法规。地方性法规更是迅猛增加。（注：引自《法制日报》1995年10月19日）虽然这些并非全是经济法律、法规的数据，但是经济法律、法规仍然是占了相当高的比例。大规模的经济立法一方面使经济立法呈现出空前繁荣的景象，比如，经济立法的数量日益增多、调整范围不断扩大、调整的力度不断加大，但另一方面也使立法冲突日益尖锐，法的执行越来越困难，法律规避与法的名存实亡越来越普遍，大规模经济立法的实际效果与立法的初衷相去甚远。一些文章将之归因为有法不依、执法不严、违法不究，或公民法律意识淡薄、法律监督不力，或认为是新旧体制转换过程中的暂时现象，寄望于新体制完善之后的“明天”。（注：参见全国人大常委会办公厅研究室：《当前我国法律实施中的问题和对策》，中国民主与法制出版社1997年版）应当承认，上述观点揭示了问题的某些侧面，如果从导致这一局面的立法思想、立法观念上去探索，“加强经济立法”命题所暗含的思想的影响可能是重要原因。
如前所述，“加强经济立法”命题渗透着法律建构经济的思想，持这一思想的立法者可以不顾经济这个决定因素，不“以社会为基础”，不顾市场经济法律是由市场自生规则被赋予法律形式而形成的这个规律，将经济法律、法规变成立法者的产品，使它完全依照事先拟定的立法框架（如同设计图纸）和立法规划（如同生产计划）进行按部就班地生产，并且依主观愿望来任意“加强”。显然，照此生产，产品（即经济法律、法规）与市场（即市场经济）需要的不对路将在所难免。那么，立法者为什么可以这样“立法”？这与立法机制及其立法者有没有联系？
如果对我国现行的经济立法体制和立法运作机制稍作分析，我们就会发现：与其说是全国和地方各级人大及其常委会在制定经济立法框架和立法规划，毋宁说是各级政府，真正的立法者实际上是各级政府。（注：根据我国宪法及有关宪法性文件的规定，我国的国家立法权和地方立法权分别属于全国人大及其常委会和地方人大及其常委会，中央与地方政府仅有相应的行政法规和地方行政规章的立法权。但在实际运作中，全国人大常委会可向国务院授权立法；大多数经济法律的起草是由政府或其部门进行的，并由政府提出议案，由全国人大或地方人大讨论通过（作实质性修改的并不多，这样做还被找到了一个理由：大量经济工作是由政府抓的，政府起草更内行），通过以后实施机关主要是政府；更多的还是政府制定的配套法规和规章，它们更直接地在经济工作“第一线”起作用，名义上由人大通过的法律因其概括性和原则性在此就被进一步地架空了；有许多方面并没有法律和地方性法规，行政法规和地方政府规章在这些空白领域自然就当仁不让地说了算。这四种实实在在存在的事实足以说明真正的立法者实际上是各级政府（尤其是经济立法）。但，需要说明的是，这一归纳并不是完全否认全国人大和地方大在经济立法中的作用，仅仅是说明其程度）能够将“加强经济立法”由命题变为现实的实际上是在目前立法机制中操纵着实际立法权的政府。由于法律的制定与形成过程就是界定双方当事人权利界限的权利配置过程，而法律一经通过即具有国家意志色彩，以国家强制力为保障，并且国家利益或社会公共利益常常是抽象的、并不明确和具体的，这样，在制定法律、确定权利配置结构时，有关利益集团（interest groups）便会利用各种途径、方式影响法律草案的起草和通过，从有利于自身的角度诠释国家利益或社会公共利益，以期在权利配置中获得更多的利益。政府也不例外。在计划经济中，政府是经济的直接、全权管理者，资源由计划配置，而政府是计划的制定者与执行和督促执行者，它便理所当然地代表国家利益；企业、其他经济者和个人是被管理者，永远只能承认并附属于政府所提出的国家利益目标，不能有自身独特的利益目标。在资源配置由计划转向市场的改革过程中，资源配置的权利主体由唯一主体即计划制定与执行者——政府向多主体即政府和企业、其他经济组织和个人转化。改革的过程成了权利主体转化和重新确立的过程，政府与相对方（企业、其他经济组织和个人）在权利的放与取、收与争中的冲突便在所难免，使得经济法的执行难成了政府与相对方利益争夺战和重心来回游移的拉锯战的外在表现形式。而且，即使政府也非铁板一块，政府的上下级之间以及同级政府的不同部门之间在改革中也有一个权利在它们之间重新配置的问题。同样是出于利益争夺的需要，拥有相应的实际立法权的各级政府与同级政府的不同部门之间为了争取更多的权利或推卸应尽的义务与责任而争执不休，或在起草时运用技巧设置漏洞与冲突、故意使法律语言模糊不清、塞进部门利益的“私货”，或运用各种力量阻挠立法的通过，或在为法律制定配置法规、规章时“暗渡陈仓”，或不顾宪法关于国家权力划分的规定在下级政府或地方的“实施办法”中侵越上级或中央的权利（不排除上对下的侵越）。如此一来，经济立法冲突和执法难也就不足为奇了。经济立法、执法、司法中诸多问题的直接症结在于：正是由于政府或上级政府坚持认为自己更能代表或者总能代表社会公共利益（不排除对计划经济观念的留恋），而政府相对方或下级政府总认为市场经济必然要求赋予他们以相当的资源配置权利，也能在相当程度上作为资源配置的主体代表社会公共利益，因此，每当认为出台的经济法律、法规对自身的权利（有时是自认为应有的权利）有侵越或限制时，法律上的对抗便不可避免：一是法律规避（注：透彻的分析请参见苏力：《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》两文，《法治及其本土资源》，苏力著，中国政法大学出版社1996年版）；二是非暴力冲突（注：详见罗尔斯《正义论》中的有关非暴力冲突的分析，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版）；三是立法冲突。前两类主要表现在企业、其他经济组织和个人的相关行为上，第三类体现在上下级政府、同级政府的不同部门之间的立法行为上。这一分析可能还会让我们认识到，虽然可能政府、政府的相对人都希望“加强经济立法”，但它们的出发点和目标是不同的，有时甚至是相对的。为什么利益、目标相对的双方都会提出同样的命题、口号？利益推动是直接原因，根本的原因是无论哪一方都不认为市场经济的经济立法有其独特的形成规律和相对确定的内容，而是把经济法律当成用建构自己所希望的经济体制的可以任意捏玩的工具。
我们并非对政府抱有偏见，但我们所在的社会是一个资源稀缺的社会，我们选择市场经济就是为了追求资源配置的效率，而市场经济所需要的法律也是追求社会资源效用最大化和社会成本的最低化。只要是能产生出这样的法律的立法机制和立法者，都是我们应当认同的。但上述的现实困境和分析却意味着我们应当改变当前的立法机制及其实际立法者。诸多研究支持着这一观点。比如：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点；（注：波斯纳：《法律的经济分析》，第17页）在现实交易成本存在的情况下，能够使交易成本最小化的法律是最适当的法律。（注：波斯纳：《法律的经济分析》，第19页。）由于市场经济中利益的起始主体是个人而非集体，而且他们是根据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动的“经济人”。公共选择理论通过运用成本——收益分析方法对西方民主政体下政府行为的实证分析后认为：政府官员是公共利益的代表这种理想化认识与现实相距甚远，因为政府同样有缺陷、会犯错误，而且还会常常不顾公共利益而追求其官僚集团自身的利益；只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。（注：Buchanan.J.M.Cost and Choice,University of Chicago Press,1979。可参见《法律的经济分析》，第27—30页）把实际的经济立法权交给政府，在认识论上也被证明为是“知其不可为而为之”的盲目选择。因为政府不可能成为拥有影响市场经济进程的全部知识和能力的全知全能者。（注：Hayek,Law,Legislation and Liberty,vol.1,ch.9）
本文并无意于刻意标新立异，现实问题迫使我们作出思考。对耳熟能详的“加强经济立法”命题的质疑将使我们面临着痛苦的反思和抉择。如果我们用市场经济的思想、观点来重新审视“加强经济立法”命题时，它将获得再生：既然市场的规则是市场运行过程中自生的规则，市场经济法律只不过是被赋予法律形式的市场自生规则，立法的过程仅仅只是发现并表述这些市场自生规则，那么加强经济立法就应当是“加强”对市场经济规律的研究，“加强”对市场自生规则的发现、甄别、遴选，并加快将那些更能促进社会资源效用最大化和成本最低化的市场自生规则赋予法律的形式。
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