海峡两岸犯罪过失中注意能力和注意义务问题的比较研究，本文主要内容关键词为：海峡两岸论文,过失论文,义务论文,能力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
注意能力，是指行为人预见并避免其行为可能产生的危害社会结果的主观上的能力。注意义务，是指行为人在实施行为时所负有的预见其行为可能发生的危害结果及避免此结果发生的法律义务。这两项内容均体现在刑法关于犯罪过失的“应当注意”的规定之中。我国海峡两岸刑法学界对注意能力和注意义务在犯罪过失中的重要地位均予以认同，唯对注意能力、注意义务的判断及两者间的关系，不仅两岸各自的学者间有较大的争议，就是在两岸学者之间也存在着相当大的分歧。对这些问题进行两岸的比较研究，对于科学地判定注意能力和注意义务，从而准确地认定犯罪过失，无疑具有重要的意义。
一、注意能力的判断标准
（一）大陆刑法学界关于注意能力判断标准的观点
大陆刑法学界关于注意能力之判断标准问题，先后有过四种主要观点：〔1〕
1.客观标准说。认为判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量。一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果，行为人也就应当预见，如果一般人在当时不能预见，被告人也就不应预见。至于一般人的水平，则由审判人员依自己的社会经验来判断。
2.主观标准说。认为判断能否预见。应以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。具体说来就是，在当时的客观环境和条件下，根据行为人本人的年龄、健康发育状况，知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的责任等条件来判断其能否预见。
3.主客观统一说。认为上述两说都有片面性，因此，解决这个问题要坚持主客观相统一的原则，将主观两方面的情况综合地加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断。
4.主客观相统一但以主观标准为主说。认为原则上可以采取主客观相统一的标准，但同时指出，解决上述问题，具有决定意义的是主观标准。〔2〕因为，能不能预见，属于人的认识因素， 而各个人的认识能力不同，所以我们不能提出过高的他人无能力达到的标准来要求他，这样做比较切合实际。并且认为，强调主观标准，并不是否定客观标准，在司法实践中，还要适当考虑客观标准。这种观点实际上说，在判断行为人能否预见危害结果的发生时，应以主观标准为主，结合考虑客观标准。因此，也称此说为折衷说。
（二）台湾刑法学界关于注意能力判断标准的观点
台湾刑法学界关于如何判断行为人有无注意能力问题，即台湾刑法第14条所称的“能注意”的标准为何？大体上有三种观点：〔3〕
1.客观说，此说以普通人的注意能力为标准，若欠缺普通人的注意能力之人，即为有过失。
2.主观说。以行为人的主观的注意能力为标准。注意能力高的其注意的义务就多，注意能力低的其注意义务也少，完全没有注意能力的可不负过失之责。行为人不尽自己能力所及的注意力的，即为有过失。
3.折衷说。此说乃折衷主观与主观与客观两说，就客观说的范围内承认主观说之理论。即原则上在不超过普通人注意程度的范围内，应以行为人的注意能力，为过失有无的标准。易言之，行为人的注意能力超过普通人的，应以客观标准定其注意程度。如果行为人的注意能力，不及普通人的，即应依行为人的注意能力，决定注意的标准。此说在台湾刑法学界处通说的地位。
（三）比较研究的结论性认识
考察两岸关于注意能力判断的观点可知，两岸的理论研究状况有一定的相似之处，即：其一，两岸都存在着主客观说之争；其二，两岸也都存在着试图调和、折衷主观说和客观说的主张，以求在判断注意能力问题上找到一个合理的结合点。
同时，两岸研究的差异也是相当大的：其一，台湾学者主张的主观说只考虑行为人自身具有的影响其注意能力的各种特点；而大陆学者主张的主观说已作了一定修正和发展，它强调应结合行为人自身具有的影响其注意能力的各种情况和行为时的客观环境和条件判断注意能力的有无。〔4〕其二，大陆学者的折衷说和台湾学者的折衷说完全不同， 前者实质上是主张主观标准在判定注意能力时的决定作用，而客观标准只具有参考的意义；〔5〕后者是在客观说的范围内承认主观说之理论， 〔6〕认为客观说和主观说在判断注意能力时都具有重要的决定意义。
笔者认为，任何正常人的行为都是在自己的主观心理支配下的外部客观动作。我们谴责犯罪过失这种罪过心理，当然应该是针对过失行为人本人的过失心理，客观说用普通人的注意能力来推定过失行为人的注意能力，从而确定其是否具有过失，这显然不妥。应该以行为人自身的注意能力为根据来判定其是否具有过失，这正是两岸的主观说的合理性所在。但人的注意能力并不是抽象地存在的，它存在于一定的具体环境和条件下，如时间、地点、风、雨、光等。而且注意能力的正常发挥，也离不开一定的具体环境和条件。要准确地判断行为人有无注意能力，必须结合行为时行为人自身的主观因素和客观外在的环境与条件。这也正是大陆的主客观统一说的科学内核，由于它最终克服了纯粹主观说的缺陷，故为大陆大多数刑法学者所赞同。但是主客观统一标准实际上是一人一标准，有时候由于科学技术条件的局限性单纯地根据主客观统一标准可能会难以准确判断行为人是否具有注意能力。如果在用主客观统一标准判断行为人的注意能力之前先用客观标准加以衡量的话，就会因为有一个客观的可以衡量的尺度。从而使得出的结论更加准确。这在一般情况下可以给我们提供一个参考，提供一个考虑问题的基本要求。〔7〕这便是主客观相统一但以主观标准为主说优越于主观标准说、主客观统一说的特点，因而它在大陆刑法理论中处于通说的地位。相比之下，台湾学者主张的折衷说似乎欠妥。它虽然在一定程度上弥补了客观说的缺陷，即对注意能力薄弱者，法律上亦不至强其所难，〔8 〕但它毕竟也留下了注意能力高于普通人者有过失时难以追究其责任的隐患。综上分析，可以说，大陆学者主张的主客观相统一但以主观标准为主说是正确的。
二、注意义务的判断标准
（一）大陆刑法学界关于注意义务判断标准的观点
尽管大陆学者一致认为犯罪过失中的“应当注意”包括注意能力和注意义务，但多数学者对注意义务问题缺乏研究，只有少部分学者有所探讨，且似乎不太深入。大陆刑法学界关于如何判定注意义务问题主要有三种看法：
第一种看法认为，判定注意义务应当坚持两条原则：第一，预见义务的确定应当有利于促进人们学习科学文化知识，增长才干，胜任自己所从事的工作，而不能挫伤人们学习科学文化知识，掌握先进技术的热情；第二，预见义务的确定，即要有助于促使人们严肃认真地对待自己的行为，又要把这种义务限制在维护社会秩序所必要的合理限度之内，不致对人们提出过苛的要求以至过分地消耗其注意力，给人们的社会活动带来严重的不便。据此认为，对合理合法的行为不能令行为人负有注意义务。〔9〕
第二种看法认为，判定注意义务应当坚持三条原则：一是切实合理地保护社会关系不受侵害；二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会负责；三是对特别行业的人员设立特别义务使他们胜任本职工作，不能用这种特别义务苛求于一般人。并据此认为，对于合理合法的行为，行为人也负有注意义务。〔10〕且进一步指出，对注意义务应当根据一般的观念要求，立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断，同时也强调了外国刑法理论中可以容许的危险理论和信赖原则对进一步合理确定注意义务的内容和范围具有重要作用，并进行了一定的探讨。〔11〕
第三种看法认为，确立业务上注意义务的内容和范围，必须以客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提。结果预见可能性指根据行为时同行业一般人的认识能力和所具备的客观物质条件，可以预见到危害结果。结果避免可能性指对于业务行为所产生的危害结果，行为人若保持与业务活动的一般经验相当的必要的注意，就可以避免其发生。〔12〕即该观点以为判定业务上注意义务应以同行业和一般人所具有的预见可能性和避免可能性为准。
（二）台湾刑法学界关于注意义务判断标准的观点
台湾学者对注意义务的研究较多，也较为深入。不少学者认为注意义务的判定应依社会上的现实的必要性与相当性而适当确定，同时也结合考虑可以容许的危险程度，危险的适切分配原则及信赖原则。如陈朴生先生认为，“习惯或条理上注意义务，以及基于具体案件，考虑其在社会之现实的必要性与相当性，由裁判官为适当之论定。在德国，系广泛采用‘社会生活上必要之注意’之观念为其基准之根据，日本亦援用之，其‘交通上危险适切分配之原则’及‘生活上当然信赖之原则’，亦同此旨趣。”并指出，为依据社会必要性与相当性原则判定注意义务时，应注意几点：其一，为促进社会之进步，从事于危险工作，其价值愈高，要求之注意愈低；其二，其危险已为社会所惯行的，不强调其注意义务；其三，实施危险行为，系为保持重要之利益者，亦应缓和注意之要求。〔13〕洪福增先生也认为，“习惯及条理之内容，极为复杂，且其界限亦未必明确，如何决定其注意义务之根本基础，甚为困难，应由裁判官就各个具体情形，审酌当时之实际情况，并考虑社会现实的必要性及相当性，作合理而适当的判断”。并认为裁判官判断有无注意义务时，必须留意下列两点：其一，习惯及条理所要求之注意义务，不外即系在一般社会生活通常上所要求之“相当的注意”亦即在客观上一般常识所要求之注意程度。换言之，即与行为者立于同一立场或同一职业、身分者所具有之思虑及辨别力所要求之注意；其二，应特别慎重考虑行为者是否超越被容许之界限。认为从事某种危险行为所必须遵守注意义务之程度，应依据此种危险行为所追求之目的，对于社会所需要的程度，以为决定，其对于社会愈属有益，且愈属重要者，则其可以容许之危险的程度亦愈大，所要求之注意义务之程度即愈低。如从事危险行为系为保护重要或多数法益而属必要时，即应放宽要求注意义务之程度。故对于此等事业所科之注意义务，应出于审慎的态度，宜着眼于其是否超越此等事业之行为当时之实际情况，并依一般从业者或当时之实际状况上，必须小心至如何程度以及必须注意至如何程度，以决定其有无过失”。〔14〕
（三）比较研究的结论性认识
综观两岸学者的论述，可以看到，两岸学者对注意义务判断标准的研究有相当的共性：两岸学者都没有提出一个切实具体的判断注意义务的统一标准，仅提出了一个概括的、抽象的原则，即判断注意义务的有无，应当根据社会一般的观念要求，依社会上的现实的必要性和相当性，同时结合可以允许的危险的理论和社会生活上的信赖原则的理论予以适当的确定。笔者认为，第一，社会生活是复杂多样的、立法者只可能对注意义务择其重要者作出抽象的、概括的法律规定，而对大量的注意义务只能让其以不成文的社会生活习惯规则、道德规则形式存在着，因而不能也无必要提出一个具体明确的判断注意义务的标准，两岸学者对此问题的处理是适当的。第二，注意义务的确定，应既有利于保护社会的利益，有利于促进社会进步和发展，又能符合现实社会大众的观念要求；可以允许的危险理论和信赖原则的理论是西方发达国家刑法理论为了处理一些有益于社会的危险行为而提出的缓和减轻、分配有关从业人员注意义务的行之有效的理论，对于我们处理有益于社会的危险行为也极有指导意义，因而两岸刑法学者提出的判断注意义务的原则有相当的科学合理性。
两岸学者的理论研究也同中有异，主要表现在：
第一，大陆学者对合理合法的行为是否应负注意义务认识上截然对立。这也是判断注意义务中的一个根本性问题。笔者认为，大陆学者的第二种看法似乎更为可取。因为行为的合理合法与否在相当程度上取决于行为结果之性质，如果行为结果是有害于社会的，那么即使行为时有充分理由认为是合理合法的行为，也会转化为非法行为，故行为的合理合法与否有时无法区分；同时，人们从事一切活动均应注意不对社会和他人的利益造成损害，对行为无论正当合法与否都赋予注意义务，对保护社会和他人的利益是极其重要的，故也无必要区分行为的合理合法与否。
第二，大陆的少数学者认为，应以一般人的结果预见可能性和结果避免可能性判定行为人有无注意义务。笔者认为，这种观点不乏合理之处，但注意义务的确定不仅仅取决于社会一般人的结果预见可能性和避免可能性，还应取决于行为的危险程度、行为对社会的重要程度等多种因素，单凭某个方面来确定注意义务显然是不妥当的。
第三，台湾学者不仅提出了判定注意义务的一个一般原则，而且也提出了判定注意义务应注意的问题或方法、规则。大陆学者对此问题则欠缺研究。笔者认为，单凭从理论上抽象概括出一个一般原则去处理实际生活中千差万别各具特点的具体案件，显然是极其困难的，这对于业务素质不高的大陆司法人员来说，尤其困难。如果从理论与实践的结合上提出一些判定注意义务的方法、规则供司法人员参考、借鉴、遵循的话，无疑会为准确处理问题提供有力的保障。因而今后大陆刑法学者对此问题的研究应须加强。
三、注意能力与注意义务的关系
（一）大陆刑法学界关于注意能力与注意义务关系的观点
大陆刑法关于注意能力与注意义务的问题表现在“应当预见”的规定之中。学者一般认为，“应当预见”有两层含义，一指行为人具有预见能力或预见可能性，一指行为人负有预见义务。行为人只有同时具有预见能力和预见义务，才说明行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果。但关于预见义务和预见能力的关系问题，学者间有不同的见解。
一种观点认为，“如果没有预见能力，法律就不可能让他承担预见的义务”〔15〕。“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，是指行为人有预见的义务，但是法律并非对任何人都提出这样的义务，只是对有预见能力的人提出这一义务，如果行为人不能够预见危害结果的发生，法律就不会对他提出应当预见的义务。因此，应当预见的义务是以预见的可能为充分前提的，即有预见可能的人，就有应当预见的义务”。〔16〕这种观点是说，预见义务是以预见能力为前提的，有预见义务就必定有预见能力，有预见能力就必定有预见义务，没有预见能力就必定没有预见义务。
另一种观点认为，“预见义务是行为人应负的社会责任，而预见能力则是指行为人本身有无履行义务的主观基础，它对于确定行为人是否‘应当预见’是同样重要的。在预见义务的范围内，如果行为人尽了适当的注意仍然不能预见危害社会的结果，那就不能强人所难地认为他‘应当预见’”〔17〕“预见可能是应当预见的另一层含义，与预见义务既有联系，又有区别。如果说预见义务是一种客观要求，那么，预见可能就是一种主观能力。通俗地说，只有客观要求与主观能力相适应时，才可能产生疏忽大意的过失责任。一个人虽然具有预见义务，但无预见能力时，无法认识其行为的危害结果，仍然是不‘应当预见’；一个人尽管有预见可能，但不具有预见义务时，不必认识其行为的危害结果，也属于不‘应当预见’”〔18〕这种观点是说，有预见能力的人也可能不具有某种注意义务，而有注意义务的人在一定条件下也可能不具有预见能力。
（二）台湾刑法学界关于注意能力和注意义务关系的观点
台湾刑法第14条第1项的“应注意并能注意， ”台湾学者一般认为“应注意”指行为人负有注意的义务，“能注意”指行为人具有注意的能力。至于注意能力和注意义务的关系，在台湾学者间有分歧。
一种观点认为，行为人如有预见发生结果之可能时，则有预见结果之义务，进而有回避结果之义务。陈朴生即持此观点，认为“客观的结果预见可能性，为客观的注意义务之前提，主观的结果预见可能性，为主观的注意义务之前提，在可能性的限度内，为义务，在不可能性之情形，既无义务，自不生违反之问题。故注意义务，以注意能力为限度。超过注意能力之情形，系偶然的，不可抗力之事实，并不违反注意义务”〔19〕
另一种观点主张将注意能力与注意义务分离，认为行为人有注意义务，并不一定就具有注意能力；有注意能力，并不一定就有注意义务，前者如洪福增认为，注意义务以现实的一般行为为规整的对象，而具有一般性及客观性，故不得仅对某一特定事件行为人课以注意义务，即使其他人处于与该行为者相同的立场时，也应负有同样注意义务，普通凡有责任能力之人，皆有履行此注意义务的可能，但也有因周围的状况或生理上的缺陷或其他情由，而有时不能履行的情况。因此，即使是有责任能力的人，有时也没有注意的可能性，即使因此而未能遵守被要求的注意义务，也不能认为有过失。〔20〕即认为注意义务，但不一定就有注意能力。后者如郑健才认为，业务过失，虽系有从事业务身分之人之过失，但有些身分之人未必即为业务过失〔21〕即是说行为人虽有业务上的注意能力，但未必就时时负有业务上的注意义务。
（三）比较研究的结论性认识
两岸学者的第一种观点相同，均认为只有预见（注意）可能或能力才可产生预见（注意）义务，行为人若有预见能力而没有预见，即违反预见义务而构成犯罪过失。但这种观点并不妥当。因为它把预见义务的有无建立在预见能力有无的基础之上，不仅使法律上的义务失去其作为法规范的机能，违背法制原则，而且若以这种观点去实际判定行为人应否预见，可能会把虽有预见能力但并不具有预见义务之人当作有罪之人而追究其刑事责任。
两岸学者的第二种观点也是相同的，笔者认为这种观点是正确的。第一，这种观点符合法制原则。它强调注意义务是在行为之前对任何有责任能力设立的一般的、客观的法律义务，便于人们遵照执行，对于充分发挥法的规范人们行为的机能极具重要作用；对于促使各个行为者于行为时竭尽所能地注意其行为可能发生危害结果，从而保护社会和他人的利益免遭损害也极其重要。当然，如果行为人尽其所能仍不能履行注意义务，法也不会责其不能的。第二，这种观点强调具有预见能力的人并不一定具有预见义务，具有预见义务的人并不一定具有预见能力，对于科学划定过失范围，准确认定犯罪过失，防止不适当地追究行为人的过失责任也具有相当的意义。
注释：
〔1〕参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》， 中国人民公安大学出版社1993年版，第116—117页。
〔2〕此处的主观标准指上述的主客观统一标准——笔者注。
〔3〕〔6〕参见韩忠漠著：《刑法原理》，台湾1981年版， 第212—213页。
〔4〕〔10〕〔11〕〔18 〕参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第277—278页，第288页，第331页。
〔5〕参见王作富主编：《中国刑法适用》， 中国人民公安大学出版社1987年版，第120页。
〔7 〕参见王作富著：《中国刑法研究》， 中国人民大学出版社1990年版，第171页。
〔8〕参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》， 台湾五南图书出版公司1986年版，第264—265页。
〔9〕参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》， 河北人民出版社1988年版，第266页。
〔12〕参见赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第250页所介绍的观点。
〔13〕〔19 〕参见陈朴生著：《刑法专题研究》， 台湾三民书局1988年版，第318、319页，第322页。
〔14〕〔20 〕参见洪福增：《过失论》， 载台湾《刑事法杂志》1972年第16卷第3期，第1期。
〔15〕见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第133页。
〔16〕见张明楷：《论疏忽大意的过失》，载《法律学习与研究》1989年第1期。
〔17〕见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1992年版，第86页。
〔21〕参见郑健才著：《刑法总则》，台湾三民书局1985年增订版，第117页。