反不正当竞争法一般条款行政实施研究——以裁量权的建构为中心，本文主要内容关键词为：反不论文,条款论文,行政论文,正当竞争法论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.16 在反不正当竞争法中，一般条款居于核心地位，其“支配整部法律，在法律规定的具体事实构成不敷适用的所有地方，都应适用该一般条款”。①一般条款的存在是为了适应不断变化的经济社会之特殊需要，使法律保持必要的弹性，便于法律适用者根据具体情况认定新的不正当竞争行为，从而弥补成文法规定的不足。 在维持成文法具有足够适应性的同时，一般条款也带来了巨大的自由裁量权。在反不正当竞争法中，一般条款通常以“诚实信用”、“善良风俗”、“不正当”等高度不确定的法律概念为其核心构成要件，需要执法者在适用过程中以道德、伦理、习俗、政策等法内、法外的标准对其进行价值补充，将其具体化为一般的裁判规则，才能适用于个别案件。因此一般条款的适用，实质上是造法的过程，这个过程虽然不会产生具有普遍意义的立法者之法，但能产生具有个案拘束力并能通过平等原则产生溢出效果的法官(执法者)之法。这种裁判规则的产生，是执法者在法律精神和原则的指引下，借助其他社会规范，依据自身的经验、理性甚至直觉而构造的，具有鲜明的自由裁量的特性。我国《反不正当竞争法》在1993年制定之初，立法者并没有确立可以允许执法者弹性操作的“一般条款”，主要原因就是考虑到认定不正当竞争行为的复杂性，恐法律赋予执法人员过大的自由裁量权会增加执法的主观随意性，从而导致许多混乱[1]。但该法在实施的过程中，法律条文的封闭性与现实需求的矛盾越来越突出，固守立法原意已经不能适应规范新型不正当竞争行为的需要。“从立法者而言，上述法律规定似为行政机关和司法机关减负，实则成了执法和司法的‘不可承受之轻’。”[2]于是各地法院纷纷突破立法的局限，通过解释《反不正当竞争法》第2条，使其发挥一般条款的功能而认定了大量的不正当竞争行为。②行政执法机关则受制于行政处罚法定原则，不能对未被明确规定的不正当竞争行为加以处罚。 出于现实的需要，各级行政执法机关均有建立一般条款的呼声。从实践角度来讲，对一般条款的需要是现实存在的，但从制度层面来说，是否能够控制自由裁量权，保障一般条款不被滥用，则是决定立法授权的关键。相较于司法机关，行政机关的自由裁量权在法治国家的建构中更易引起正当性的争议。传统的法治主义者主张严格控制行政裁量权，如哈耶克认为：“在剥掉所有技术细节的情况下，法治指的是政府的所有行为都受预先确定与公布的规则约束，这些规则使得可以相当确定地预测当局在特定情形下如何运用其强制权并根据这一知识规划个人的事务。”[3]虽然行政国家的出现和政府职能的扩张使严格法治主义的观点趋于瓦解，行政裁量权的存在已经被广泛接受，但过度且不受限制的裁量权给行政国家造成的合法性危机仍然引起了学界深深的忧虑：或许我们制度中90%的非正义都来自裁量，而只有10%来自规则[4]。由此，如何在充分发挥行政裁量权良性作用的基础上，有效防止其非理性行使，便成为当前法学研究的重点问题。 戴维斯教授指出，不要反对行政裁量权，而要反对未被适当限定、建构和制约的裁量权[4]27。我国正在修订的《反不正当竞争法》拟将一般条款纳入，行政机关实施一般条款指日可待。值此之时，检视现行行政执法体制是否能够保障一般条款的合理实施，探讨制约行政裁量权的有效机制，是学界的当务之急。 二、现行执法体制实施一般条款的风险 (一)一般条款行政裁量权的性质：立法性裁量权 “只要允许公职人员在可能的作为与不作为之间作出选择，他就拥有裁量”[4]2，由此行政裁量是广泛存在于行政行为之中的，但是对于一般条款带来的行政裁量权还是应当给予足够的重视，因为其实质性地带来了立法性的权力。 行政执法是将法律运用到具体案件的过程，在此过程中，执法人员在认定事实、解释法律、选择法律效果三个方面均有可能运用裁量权。适用法律的关键步骤是调查和认定案件事实，判断生活事实是否属于法律构成要件中所指称的法律事实。③这一步骤的完成需要执法人员的目光“在法律和事实之间流连忘返”，一方面以感官的观察、社会经验等为判断基础，对具体的生活事实进行认定；另一方面则要对法律构成要件中的概念进行解释，以明确法律适用的大前提。虽然“任何法律均需解释才能适用”，在解释法律以涵摄案件事实的过程中，执法人员不可避免地会带有自身的经验判断和价值立场，但是法律规定的明确程度还是在相当程度上决定了行政裁量权的可能尺度。如果法律概念明确，执法人员的解释空间有限，解释不过是在法律的文义范围内进一步阐释立法者的规范意图；如果法律概念不明确，属于“类型式概念”或“一般条款”，则执法者需要进一步进行价值补充。④一般条款属于开放的不确定概念，内涵和外延均不确定。立法者没有为一般条款确定明确的特征，以使执法者可以进行逻辑操作，只是指明了价值判断的方向，执法者在适用一般条款时，要根据法律之内和法律之外的价值判断标准，从抽象的法律条文中得出适用于某一具体案件的规则，这种具体化过程包含着执法者的价值判断。“在一般法律概念中，进行价值判断的是立法者，而一般条款的价值判断者，则是法官。”[5]因此，一般条款的价值补充与一般法律概念的解释不同，其实质性地带给了执法者造法性的裁量权。 一般条款是立法者的有意疏漏，是“有意义的沉默”。立法者有时并不打算对其沉默的事项加以规范，而是留待执法者在个案中逐步地积累经验，使法律在解释中逐步得到明确和发展。社会生活日新月异，法律无法跟上瞬息万变的竞争形势，因而立法者放弃制定详细的规定，将形成具体行为规范的权力交给执法者。空白规定类似于委任立法的性质[6]，立法者通过一般条款授权执法者解释和补充法律，属于授权的法律创制。 不可否认的是，执法者通过一般条款获得的并不是真正意义上的立法权，而只是某种“准立法权”。按照现代汉语词典的解释，“准”的含义为“程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待”[7]。执法机关通过个案创制的裁决规范并不具有强制性的法效力，即便是为了保障法律适用的统一而创制抽象的规范性文件，也仅具有内部效力，而不会产生对外的普遍约束力。按照我国《行政诉讼法》的规定，竞争执法机关为具体化一般条款而创制的行政规章，不是正式的法源，而只是准法源，人民法院在审理案件时只作为“参照”。⑤虽然如此，执法机关创制的规范却具有事实上的拘束力，按照“相同事件相同对待”的平等原则，如果没有特殊的情况发生，执法机关在一个案件中所秉持的判断标准将在同类案件中得到遵守，由此对社会公众产生事实上的拘束力。执法机关所制定的抽象行政规则，在司法实务中也会得到法院相当程度的尊重，不会轻易否定其效力。因此，执法机关依据一般条款所创制的规范，虽不具有法律上的强制力，但具有事实上的拘束力，由此获得的权力也可以被认为是一种“准立法权”。 (二)风险之一：法治层面的正当性欠缺 行政权力最初被设计为一种执行权——严格执行法律的规定，在法律的疆界之内行动。当行政裁量权扩张并行使一种立法性权力时，法治层面的正当性问题便浮出水面。以我国现行的行政执法体制来看，行使一般条款所赋予的立法性裁量权，在相当程度上存在正当性风险。 在行政法的传统模式下，行政裁量的合法性来自“传送带理论”。传统法治主义者将行政权作为公民权利的对立面，认为其应当受到立法权的严格限制。⑥政府侵入私人自治领域的唯一合法有效依据是被统治者的同意(通过合法有效的立法来表达)，立法界定私人自治受保护的范围，对抗来自个人和国家的侵犯。行政机关严格按照立法机关制定的法律行使行政权力，立法权的正当性就通过“传送带”传送给行政机关，包括行政裁量在内的行政行为也就获得了天然的正当性。 然而，模糊和宽泛的立法授权使传统的“传送带理论”失灵，只要制定法没有有效指示行政行为，行政政策就由非向选民负责的行政官员来决定，传统模式的制约功能和使行政裁量合法化的依据就不再存在。当日益膨胀的行政裁量权成为现代行政国家的现实需要时，行政法理论发展出“专家知识”、“利益代表理论”来解释行政裁量的正当性。“专家知识”的提倡者认为，经济繁荣需要自由裁量，行政官员不是政治型的而是专家型的，由专家组成的规制机构具有专门的知识和技能，易于发现市场运行中的问题并提出和执行相应的治理规则，是行政机关拥有广泛权力的前提。现代社会行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性，立法者对于特定的事项经常缺乏专门知识，因而只能规定一般原则，而将具体问题留给行政机关裁量处置。反对“专家知识”的人则认为，行政机关在若干特定利益之间进行政策平衡，归根结底是政治过程。行政机关在自由裁量中往往会偏向于有组织的利益而普遍对未经组织的利益缺乏回应，这样的利益选择不可以安全地交给专家去行使，积极的行政必须有个人和利益代表的参与[8]。在现代行政法中，“利益代表理论”为行政裁量权的正当性提供了强大的解释基础。美国法院在改革行政法传统模式的过程中，司法审查的关注点不再是防止行政机关对私人领域未经授权的侵入，而是确保所有受影响的利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平地代表[8]67。利益代表模式要求在行政决定的过程中把正式参与的权利扩展到更大范围的利害关系人，并适当考虑所有参与行政政策决定者的利益。这种理论以多元政治理论为基础，认为可确定的、先验超然的公共利益是不存在的，社会中只存在个人和团体的独特利益，立法过程体现出的仅仅是彼此冲突的利益相互撞击形成的妥协。行政机关为所有受行政决定影响的理由提供论坛，通过协商达成为所有人接受的妥协，是一种立法过程的复制，所获得的立法性裁量权也就因此获得了正当性的基础。 我国现行反不正当竞争行政执法机关的任务是查处具体不正当竞争行为，在法律有明确规定的情况下，执法机关所拥有的行政裁量权能够通过“传送带理论”获得正当性。当其实施一般条款、行使立法性裁量权时，专业性不足的缺陷和利益协调功能的缺失就使其权力行使的正当性难以证成。我国采用四级多机构的反不正当竞争执法体系，执法机关上下级之间没有隶属关系，执法权分散，执法人员的素质良莠不齐。如果各级执法机关均有权实施一般条款，则执法人员的专业素质难以保障，而如果将执法权上收至专业素质较高的上级执法机关，又会遭遇执法资源不足的问题，因此在我国实施一般条款，解决执法机关的专业性是首要问题。 在竞争执法程序中，利益相关者的参与在我国一直未受到足够的重视。《行政处罚法》只为受处罚对象提供了说明和表达意见的机会，而不正当竞争案件的处理结果常常关涉消费者、同业竞争者的利益，此类利益缺乏相应的代表机制。按照程序正当性的要求，“那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人应充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。”[9]虽然行政机关是公共利益的天然代表，但由于其自身具有独立的立场和利益追求，往往不能充分代表并完全考虑消费者等相关团体的利益诉求。我国的垂直政治体制特别是当前上级考核下级采用的GDP、就业指标等构成的激励机制，使得各级行政部门更重视发展而不是经济、社会规制[10]。因此，在执法机关行使立法性裁量权、进行利益衡量和价值判断时，应当允许各利益相关方充分表达意见、进行协商，以达成裁量结果的妥当性。 行政机关制定抽象性行政规则以具体化一般条款，规则制定过程如果缺乏公众的有效参与，更易引起宪法层面的争议。竞争自由是经营者的基本权利，判断某一种竞争行为是否“不正当”，涉及对该项自由和权利的限制和剥夺，如果作出决定的不是立法机关，则会导致不当侵犯宪法权利的争议。如我国台湾地区“公平交易委员会”制定的有关滥发知识产权侵权警告函构成不公平交易行为的认定标准，被经营者认为不当限制其宪法保障的权利，违反法律保留原则，而向“司法院”请求“释宪”。⑦“司法院”大法官在该案中认为，“公平交易委员会”制定的行政规则是解释“公平交易法”第45条的例示性函释，主管机关基于执行法律的职权，有权就立法者以不确定法律概念规定的事项制定必要的解释性行政规则，并未违背法律保留原则。⑧该案例虽未直接讨论行政规则制定过程的公众参与，但从深层次折射出这个问题的存在：行政规则如果对人民的自由和权利产生了实质性的限制，而规则本身缺乏充分的民意基础，则存在宪法层面的正当性疑问。规则制定过程的公众参与是对行政规则限制公民权利天然正当性不足的弥补。我国《规章制定条例》虽然规定了规章制定过程中制定机关应深入调查研究，广泛听取意见，但听取意见并非是必经程序和强制性规定，规章草案只有在“有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧”时，才向社会公布，并征求社会各界的意见。如果授权行政机关实施一般条款，则为具体化一般条款而制定的行政规章应当遵循更加严格的草案公开和公众参与程序，以保障规章制定的民意基础。在此方面，美国的实践显然走在我们的前面。美国对于联邦贸易委员会制定行政法规规定了严格的法律程序，草案要向公众公告，接受外界的建议、批评，还要组织非正式听证会、正式听证会，听取各方的不同意见。⑨ (三)风险之二：具有控制功能的制度保障不足 对于宽泛的行政裁量权，需要有相应的制度来控制其滥用。在行政法的传统理念中，为了控制行政裁量权，立法机关严格贯彻“禁止授予立法权原则”和“法律保留原则”。政府只有依据事先知晓的一般性规则，不偏不倚地适用，才被允许侵入受保护的重大私人领域[11]。随着社会经济的高速发展，立法机关不再能够对授权行政机关裁量处置的事务作具体明确的规定，裁量授权逐渐从“规则”转向“原则”，对行政裁量权的控制理念也逐步从外部的规范控制转向了内部的功能建构。现代行政法更强调通过功能性的建构措施建立行政裁量的内部秩序，以提升行政决定的公正程度。根据行政法学现有的研究，控制裁量权的措施主要有：限定裁量权的范围、通过公开等程序工具建构裁量权行使的内部秩序、司法审查的外部制约等。在我国现行竞争执法体制下，这些制度保障建构得并不充分，从而导致裁量权行使的隐性风险。 限定裁量权的第一步是确定裁量权的最佳范围——取消不必要的裁量权，控制必要的裁量权。我国《反不正当竞争法》采用司法和行政二元实施机制，没有对有些不正当竞争行为规定行政责任，因此行政机关介入规制不正当竞争行为是有一定范围限制的。对于一般条款的行政实施，是否也要进行范围限定，从《反不正当竞争法》修订稿草案来看，并未有此体现。反不正当竞争法最初从民事侵权法发展而来，在演进的过程中不断加入消费者保护和竞争秩序维护的因素，呈现出明显的公法化倾向。但该法的调整对象中仍有相当一部分是竞争者之间的私益纠纷，不宜由行政机关介入。行政权力虽然具有高效、及时的优点，但也极具侵略性和扩张性，若行使不当，易于侵害公民权利。我国台湾地区“公平交易法”第24条是竞争法中的一般条款，该法实施后，“公平交易委员会”利用该法实施处罚的案件逐年增多，由于其内容不明确而又极具包容性，引起了公平法上大白鲨条款、流刺网条款的讥谓[12]。学者担忧“公平交易委员会”利用该条大举介入私法上的交易行为，影响交易秩序和契约自由，反而成为市场经济的不当干扰因素[13]。也有学者指出，“公平交易委员会”执行失焦而导致私人自治萎缩，执法和司法资源配置失衡[14]。在该法实施10年之后，引发了限缩该条规制范围的大讨论。在祖国大陆，也有学者提出，不正当竞争行为在本质上是一种特别民事侵权行为，对宏观竞争秩序及社会公共利益的冲击不大，并不一定要由政府的行政权力进行全面干预[15]。由此可以看出，为规范裁量权的行使，在一般条款制定之初，就应明确行政机关实施一般条款的功能和界限，以厘清行政裁量权行使的范围。 行政法学者认为，可以通过制定行政规则、建构公开和参与的行政程序、加强裁决文书的说理等措施对行政裁量进行内部控制。在我国，反不正当竞争执法的内部控制体系还存在一些薄弱环节和尚待解决的问题。首先，行政规则制定权不明确。制定行政规则是约束执法人员行使裁量权的重要措施，行政机关具体化一般条款、制定行政规则的权力属于一种“准立法权”，应由立法对其制定程序、法律效力加以明确规定。按照现行法律规定，作为反不正当竞争中央执法机关的国家工商行政管理总局虽然有权制定行政规章，但行政规章的效力层次较低，不具有普遍性的约束力，人民法院可以仅“参照执行”。在我国司法和行政二元实施体制下，如果行政机关和司法机关各自为实施一般条款制定了相应的规范性文件且出现规范冲突，以哪种规范为准据的问题将无法解决。因此，明确行政规则的性质和效力，是发挥行政规则制约功能的必要前提。其次，行政裁量过程的公开性不够。公开被认为是建构行政裁量权最有效的工具，通过公开规则、公开裁定、公开先例、公开政策说明，将行政裁量活动置于公众的监督之下，从而保障其正确行使。我国法院判决书的公开即将形成制度，而行政裁决文书的公开还稍显落后，很难查阅各地执法机关的执法文书。如果做不到先例公开，一般条款实施的一致性将难以保障；缺乏先例制度也将使一般条款无法保持明确性，从而损害法律的安定性。再次，裁决文书说理不够。说理的过程是证成裁判正当性的过程，要求说理会促使执法者更加审慎地对待案件，促进裁量权的规范行使。一般条款是授权执法者渐进地发展法律的规范，执法者对于法律的阐明是通过个案中的论证说理来完成的，因此，适用一般条款的案件更应强调说理。虽然我国一直在推行执法文书的说理工作，国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第20条也要求“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”，将说明理由作为行政正当程序的一项要求，但有关规定不够系统，行政说理的形式、范围、质量瑕疵处理方式等均未完整涉及[16]。从实践中的执行情况来看，执法文书的说理性较之法院的判决书还有较大差距。 司法审查是对行政权力的有效约束，由于我国行政诉讼制度对不确定法律概念的司法审查缺乏规定，对一般条款司法审查的范围和尺度还处于模糊状态。在德国法中，将自由裁量区分为不确定法律概念的裁量和结果裁量。⑩对于不确定法律概念的裁量，存在判断余地理论，认为行政机关在适用不确定法律概念时，执法者享有一定程度上独立的、法院不能审查的权衡领域或称判断余地[17]。我国对于行政自由裁量行为是否可诉，从法律规定来看，采取的是一种有限审查的基本态度，但对可诉与不可诉的自由裁量行为的分界线并没有作出细致的划分[18]。具体到对不正当竞争一般条款案件的司法审查，不仅法律缺乏规定，理论上也缺乏足够的探讨。对于内涵极具张力的一般条款而言，明确司法审查的强度，划清行政机关自行判断的空间，既是充分发挥裁量权功效的需要，也是有效约束其行使的需要。 三、一般条款行政裁量权的建构 (一)限定裁量权行使的最佳范围 行政权力虽具有高效、及时的优点，但也极具侵略性和扩张性，易于被滥用从而侵害公民权利，因此行政裁量权应被控制在合理的范围之内。在不正当竞争行为的规制中，如果依靠私人诉讼足以制止不正当竞争，政府就不应越俎代庖地介入，以免浪费公共资源，导致私人自治萎缩。政府规制只有在确实能够弥补个人选择的不足，消减市场失灵的危害，并且规制成本小于诉讼成本时，才被认为是一种合理的制度安排。从此理念出发，本文认为，一般条款行政裁量权的行使，应是为了满足以下功能目标： 1.弥补市场失灵 按照公共利益规制理论，当自然垄断、外部性、信息不对称等原因造成的市场失灵问题依靠市场个体无法解决时，政府规制就应运而生。(11)如果对市场放任自由，会产生不公平和低效率，通过政府规制，可以防止企业滥用市场权力或对消费者实施不公平行为。 商业竞争不仅影响到欲与第三方达成交易而在一定市场上彼此竞争的企业的利益，而且影响到其他市场参与者以及公众的利益。因此纠正竞争行为的溢出效应及其对竞争者之外的第三人产生的不利影响，是政府对不正当竞争行为进行规制的重要理由。竞争行为虽然是经营者之间互相争胜的行为，但其行为的对象往往不限于竞争对手，而是经常面对消费者甚至社会公众，造成竞争对手之外的外部损害，仅仅依靠经营者提起诉讼，并不能有效保护消费者利益并维护竞争秩序。如360和腾讯从2010年年初到年尾互相实施的一系列不正当竞争行为，都以网络用户为误导、欺骗和利用的对象，用户成了经营者实施不正当竞争行为的工具和要挟竞争对手的筹码。面对对方的不正当竞争行为，360和腾讯均未在第一时间选择诉讼等正当渠道解决纠纷，而是采取以暴制暴的手段，导致双方矛盾不断升级，用户则成为双方血战的直接受害者。该案直至工信部和公安部介入调查，责令双方停止不正当竞争行为，纠纷才算告一段落。(12)此案通过实践证明了对不正当竞争行为施以政府干预的必要性。 在企业和消费者之间，普遍存在信息不对称问题，利用市场机制难以缓解信息不对称，就为政府管制提供了客观必要性[19]。反不正当竞争法对消费者利益的保护，并不仅限于通过塑造一个公平竞争的市场环境而间接实现消费者福利。经营者直接针对消费者实施的不正当竞争行为，如果影响到竞争秩序，也应受到反不正当竞争法的调整。在经营者和消费者的关系中，消费者的弱势主要是信息弱势，使消费者拥有充分信息的路径也是消费者权益保障的重要路径[20]。信息弱势属于结构性弱势，仅靠具有个案性、事后性的民事救济机制很难弥补，通过行政规制对经营者提供信息的方式和内容进行强制性的干预，明确信息义务的标准，能够保障消费者的知情权和选择权，起到事先预防侵害的作用。在我国台湾地区，“公平交易委员会”为实施“公平交易法”第24条(一般条款)制定了一系列行政规则，其中有相当一部分对经营者提供信息的义务作出了专门规范和要求，这些规定均对经营者在销售过程中的信息披露义务作了详细的说明，为弥补消费者的信息弱势、保障消费者决策自由提供了基础。(13) 2.维护未经组织化的分散利益 不正当竞争行为的侵害对象不仅包括竞争者，还包括消费者和社会公众。后者作为分散的利益个体，因其所受损害往往比较微小，缺乏足够的对不正当竞争行为提起诉讼的激励。在需要个人付出而公众受益的行动中，人们很容易产生搭便车心理，“有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”[21]。类似消费者这样缺乏组织的利益群体往往无法与经营者这样具有高度组织化的利益团体相对抗，“私人自行安排秩序的制度只会反映组织化利益和未经组织化利益之间的极端不对称，为了使这样的不对称恢复平衡，一项行政干预措施是必要的”[8]39。 团体诉讼或公益诉讼虽然也是维护分散利益的一种制度方式，如德国《反不正当竞争法》并没有采用行政规制而是赋予消费者团体或工商业团体提起诉讼的资格，但在我国，基于法治习惯，行政规制仍应是维护公共利益的主要方式。我国工商行政管理机关每年通过各项执法行动打击不正当竞争行为的数量要远远高于司法机关，其维护竞争秩序的功能是司法机关所无法替代的。(14)建立团体诉讼或公益诉讼或许是一项有益的尝试，但不可否认的是，行政机关现阶段仍是维护竞争秩序的主导力量。 3.引导竞争行为 现代竞争执法已经从原先简单判断是否违法的执法方式向以提高社会整体福利为目标的规制方式转变[22]。在执法模式下，政府只是简单地执行法律，它关注过去的行为并确定行为是否违反了法律规范，而规制模式则体现了政府对私人行为的积极干预和引导。在我国《反不正当竞争法》没有设立一般条款的情况下，竞争执法机关的主要目标是打击和处罚违法行为，属于一种事后执法。在设定一般条款之后，竞争行政执法的功能将发生重大的转变：从原先的事后消极执行法律，改变为事先主动管理市场。在美国，联邦贸易委员会在成立之初，其重要功能之一就是解释和阐明一般条款的内容，承担公众和商业的指导角色[23]。联邦贸易委员会除了出版指南性读物，使工商界及消费者了解哪些交易行为为法律所不许可，不应从事哪些行为，及哪些是令人上当的广告、骗人的保证与不实的标价行为，更透过研究、报告，促使美国国会及行政当局采取适当的营业竞争政策。1962年以后，更创立咨询意见提供制度，以鼓励企业自愿遵守法律及减少企业触犯法律之可能[24]。我国台湾地区的“公平交易委员会”在实施一般条款的过程中，也发布了大量的处理原则、规范说明、行业导正，对矫正社会各行业惯用的欺骗手段及显失公平的行为，发挥了极大的导正效果[25]。 我国设置反不正当竞争法一般条款之后，行政机关可以斟酌政治、经济、社会等各方面的因素，制定各种强制性和非强制性的规范，以事先提供规则的方式对经营者的竞争行为进行引导和纠正。事先规制具有明显的效率取向，能够遏制违法于未然，防止事后发生纠纷带来的资源浪费，实现资源配置效率。行政资源是有限的，涉及私益的不正当竞争纠纷应尽量通过诉讼途径解决，竞争执法机关的资源和精力应更多地转向竞争引导，规范对宏观竞争秩序影响较大的不正当竞争行为。 (二)建立自我约束的内部结构和程序 按照现代行政裁量权控制理念，行政机关通过内部结构和程序的建构实现自我约束，是控制裁量权的主要途径。无论是控制行政裁量权还是满足法治正当性要求，形成一支专业的竞争执法队伍，构建公开、利益参与的行政程序，均是行政机关实施一般条款的必要条件。 1.建立统一、专业的执法队伍 我国采用了多层次多机构的反不正当竞争行政执法体制，这一体制在迅速、高效打击违法行为中发挥了重要作用。但对于一般条款的实施来说，这一执法体制最大的问题是执法权分散，没有统一权威的实施机构。一般条款由于缺乏明确的立法指示，在实施过程中要将抽象的法律条文具体化，因而对执法机关提出了很高的专业性要求。另外，为保障具体化结果的一致性，实施权也不宜过度分散。出于这两个方面的原因，我国2008年版《反不正当竞争法》修订稿草案将一般条款的实施权从2006年版的省级工商行政管理部门提高到国家工商行政管理总局。就专业性和权威性而言，国家工商行政管理总局确实最适合一般条款的实施，但从执法资源来说，是否能将全部一般条款案件控制在中央执法机关，恐怕还需谨慎论证。在我国台湾地区，“公平交易委员会”每年依据“公平交易法”第24条(一般条款)处理的案件，占全部案件的三成左右[12]1。在我国，司法实践中以《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为的案件，也占历年案件的29%左右。(15)依此数据推测，行政机关受理的一般条款案件应不是少数，国家工商行政管理总局的执法资源恐怕难以应对。 笔者认为，解决这一现实矛盾的方法应是建立一体化执法机制：在中央层面，突出国家工商行政管理总局的领导地位，强化其规范创制权和一般条款的解释权，这样可以把一般条款实施中最具灵活性的过程留给权威和专业的中央机关。下级执法机关则在中央执法机关的指导下，遵照中央执法机关的解释进行执法，这样既能整合中央和地方的执法资源，又能充分发挥各级执法机关的优势。具体实施步骤如下：首先，新型案件由中央和省级工商行政管理机关联动执法。我国在垄断协议、滥用市场支配地位方面创立了一套由中央和省级执法机关联动执法的机制，可供我们借鉴。(16)参照此机制，国家工商行政管理总局统一负责一般条款执法工作，对各省报送的新型案件，决定是自行查处还是授权省级工商行政管理机关查处。如由总局查处，则可根据案件的具体情况委托省级机关协助调查；如授权省级机关查处，则省级机关应在作出处罚决定前向总局报告，并在案件结束后将处理结果报送总局备案。这套程序既能弥补中央执法机关的资源不足，又能有效提升下级执法机关的执法权威性，是解决一般条款疑难案件的良好方案。其次，中央执法机关适时制定行政规则，具体化一般条款以指导各地执法机关。对于一些相对成熟的案例类型，中央执法机关应适时制定行政规则，下级执法机关在依照规则进行执法后，应将处理结果上报备案。在案件处理中，如遇新问题应及时向中央执法机关汇报，中央执法机关可以据此了解实践动向，进一步完善相关规则。通过这样的方式，各级执法机关形成中央执法机关领导下的一体化执法局面，既解决了专业性和权威性不足的问题，又能有效应对数量巨大的一般条款案件。 2.明确行政规则制定权 根据一般条款建立相应的规则体系，是约束一般条款自由裁量权的重要方法。对行政机关来说，行政规则能够使裁量权的范围具体化，替代立法机关制定具体细致的立法，防止没有指引的裁量权对个案作出决定，实现行政的自我控制；对社会公众来说，行政规则的建立有利于保障法律的明确性和可预见性，指引公众的行为，同时也有利于公众监督行政机关的执法活动。 制定行政规则的权力是与裁量权相伴而生的。“任何官员只要拥有裁量权，就必定具有公开说明如何行使相关裁量的权力，不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力。”[4]74但是，依据一般条款制定行政规则的权力仍然有必要通过立法予以明确，并规定行政规则的性质、效力以及制定程序。作为我国反不正当竞争中央执法机关的国家工商行政管理总局虽然有权制定行政规章，但行政规章仅具内部约束力，不具有普遍性强制力。在我国反不正当竞争法二元实施的体制下，为避免人民法院和行政机关各自具体化一般条款而有可能形成的规范冲突，有必要确立一个权威解释机关，并赋予其制定的规则以普遍性的效力。从各国经验来看，专门的竞争执法机构的权威地位应予确立。美国联邦贸易委员会可以制定具有强制性约束力的行政法规和不具有强制性约束力的规则，具有普遍效力的行政法规的制定需要遵循更为严格的公众参与程序。我国台湾地区“公平交易委员会”制定的行政规则不具有普遍约束力，有学者认为这易使规则欠缺安定性，应赋予“公平交易委员会”制定普遍性规则的权力[26]。在祖国大陆，加强竞争执法机关人员组成上的专业保障，以及在规则制定程序上遵循更加严格的公开和公众参与程序，是赋予其制定普遍性规则权力的前提。 3.形成公开和参与的程序机制 在裁量权行使的过程中，使行政官员行使权力的行为公开，并在决策过程中引入相关当事人的参与，能够使裁量权接受公众的监督并受到来自被裁判者一方的合理约束。 一般条款裁量权行使中的公开主要包括听证的公开、裁决文书的公开、裁决规则的公开等。我国《行政处罚法》规定听证应该公开进行，除此之外，开放听证记录以及相关文件也是必要的，便于公众查阅和监督。我国法院的判决书公开现今已形成制度，但行政机关的裁决文书公开尚未受到充分重视。在一般条款案件中，裁决文书的充分说理和公开尤为重要，这是保证裁决一致性和渐进地发展法律的必要前提。执法机关裁决一般条款案件所依据的判断标准应当公开，包括各种成文规则和不成文规则，以便于引导公众行为，使人们对自己的行为形成合理预期。在信息时代，网络是公众获取信息的重要手段，竞争执法机关应建立自己的专门网站，用以公布裁决文书，发布相关规范性文件，方便公众查询和获取各种信息，也可以成为执法机关与公众交流信息和获取意见的平台。竞争执法机关实施一般条款，应当在程序过程中提供充分的利益参与途径，才能符合正当性的要求。执法机关依据一般条款裁决案件，应在听证过程中允许案件的利益相关者参与程序并发表意见，在裁决结果中应对各方意见予以回应。依据一般条款形成规范是一个渐进的积累过程，执法机关应注意及时总结，在条件成熟时将之规范化，在制定规范时应充分听取各方意见，公众参与程度越高、协商越充分的规则，其法律效力也应越强。 (三)实现司法审查的良性制约 一般条款的内涵具有极大的张力，对其进行外部控制是必要的。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的判断余地限制在较小的范围内[27]。 对一般条款案件进行司法审查，应注意司法审查的强度。德国学者起初主张对于不确定法律概念的裁量应进行全面的司法审查，后来认为行政机关在一定范围之内应享有判断余地[28]3-4。德国学者Ule认为，行政机关的富有创造性的价值判断，如果受到法院审查，或由法院更正，行政机关会深感其固有权力受到侵犯而无法理解。因此，法院宜自制，尊重行政机关的价值判断[17]77。美国联邦最高法院对于联邦贸易委员所作的行政裁决，司法审查的态度也经历了一个变化的过程。在联邦贸易委员会创立之初的16年中，联邦最高法院的判决显示了司法机关不愿给联邦贸易委员会以宽泛的判断权。但20世纪30年代以后，联邦最高法院改变了态度，将判断权让给了联邦贸易委员会，对于什么样的商业行为，委员会可予确定并加以禁止的问题，法院几乎没有加以限制。但自20世纪70年代以后，法院不再自动地对联邦贸易委员会表示尊重或维持其广泛授权时所作的决定。法院在审查时，要看到底是哪些实证资料及分析来源成为联邦贸易委员会的判断基础[29]。我国台湾地区“公平交易法”第24条为竞争法中的概括条款，对于“公平交易委员会”执行该条是否有判断余地，我国台湾地区“最高行政法院”认为：“公平法交易法”第24条之概括条款，于立法时保留给行政机关裁量余地，使主管机关得依个案实际情形，以其专业知识，作是否违法之判断，此即行政判断余地之精神及内涵所在。(17)但在具体个案中，“公平交易委员会”基于专业所为的决定应享有判断余地，并没有受到应有的重视，我国台湾地区学者也迭有批评[30]。从我国台湾地区的司法实践及学者观点来看，“公平交易委员会”的判断余地并非绝对，不同的案件所受的司法审查密度也不一样。我国台湾地区学者认为，“公平交易委员会”可能享有判断余地的执掌事项，以涉及竞争政策具体化而需专业人力、经验积累与充分组织资源为较佳判断的案件为然[31]。 一般条款案件受司法审查的程度，关涉法院与行政机关谁在价值判断方面享有主导权，这个问题的结论并不是一定的，而是要视法院和行政机关在功能和结构上的对比。德国新近兴起的结构功能说认为，对不确定法律概念适用的最终决定权归属于行政还是司法，取决于其机关之成员及其资格、程序及对问题的处理能力，亦即何者系得为最可能正确之决定者，即将最后决定权归属于它[32]行政机关能够超越司法审查而获得独立判断的基础，在于其自身的独立性、权威性以及所处理问题的专业性，并且作出该判断具有相当的程序保障。我国学者认为，一般条款可以由行政机关实施，但最终的认定权应归人民法院[33]。这一观点的形成归因于长期以来我国行政执法的定位是从重从快打击违法行为，侧重于常规案件的处理而对新型复杂案件缺乏经验，而法院则在认定新型疑难案件方面积累了更多经验，程序上也更有保障。笔者认为，随着一般条款的实施，竞争执法机关将加快转型，在提升人员结构及健全程序机制的基础上，其作为一个专门性、权威性的竞争主管机关，与司法机关的力量对比也将发生变化。一般条款采用的是价值概念，法院如果对行政机关的价值判断加以审查，无非是以自己的主观价值观念取代行政机关的价值观念，会导致程序过程产生不安定的因素，因此，法院应对行政机关的价值判断保持尊重。司法审查应侧重于监督行政机关在解释和认定的过程中是否遵守了程序性的规定，以及对不正当竞争行为的认定是否遵循了已经公开的判断标准。通过司法审查的监督，促使行政机关严格遵守自我控制的程序规定，从而保障裁量权的正确行使。 四、代结语：以一般条款实施为契机实现竞争执法机关的转型 长期以来，我国竞争执法机关的主要任务是执行法律，打击违法行为。国家工商行政管理总局每年通过发动并部署一项又一项的专项整治行动，轰轰烈烈地在全国范围内开展对特定不正当竞争行为的打击和整治，形成了竞争执法的特定路径。通过专项整治和主动执法，行政执法成果卓著，每年处理的案件数量大大超过司法机关，在不正当竞争行为的治理方面发挥了不可替代的作用，也树立了“市场警察”的角色形象。 一般条款的实施将促使竞争执法机关转型。在传统模式下，竞争执法机关的任务是严格按照法律的规定惩罚违法者，进行事后的执法；在一般条款设定之后，执法机关的任务将更多地转向通过制定政策和规则，引导竞争者的竞争行为，实现事前的防控。一般条款带来的立法性裁量权，促使执法者以更积极的态度介入管制不正当竞争行为，通过竞争政策的把握、宣导和执行，掌控市场竞争的整体走向。虽然惩罚性的事后执法仍将长期存在，但竞争执法机关会将更多的精力投入到解释和阐明竞争政策，为企业的竞争行为提供咨询意见，制定规则以规范市场竞争。以一般条款的实施为契机，竞争执法机关将完成从传统意义上的执法机关向现代意义上的管制机构的演进。 角色转变必将带来竞争执法机关内部结构和程序的深刻变革。竞争执法机关享有宽泛的裁量权，必须有一系列的制度措施来保障该权力行使的正当性，并且控制该权力免于被滥用。本文关于裁量权建构的探讨仅仅提供了制度建设的初步框架，随着一般条款立法的逐步明晰，法学界应当为制度实践提供更多的智力支持。 ①参见：RGZ79，321，327.转引自：邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001：36. ②我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第1款申明了竞争的原则，第2款是不正当竞争的定义。在司法实践中，法院利用此条款审理了大量反不正当竞争法没有明确列举的不正当竞争行为引发的案件。 ③拉伦茨指出，法律适用的关键实际上并不在于其最后的阶段，而在于该涵摄阶段之先行的评价，该生活事实所具有之特征，正与该构成要件所指称相符。(参见：拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：165.) ④黄茂荣先生将需要评价地加以补充的法律概念分为类型式概念和一般条款。(参见：黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：301.) ⑤我国《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。” ⑥严格法治主义者以英国学者戴雪为代表，认为法治意味着绝对的法律至上或法律统治，排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。(参见：A.V.Diecy.The Law of Constitution[M].8th ed.London:Macmillan Education,1915:198.) ⑦“公平交易委员会”为了具体化“公平交易法”第24条，针对经营者滥发警告函发布了《审理事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件处理原则》(以下简称《处理原则》)，该原则规定了经营者发布侵权警告函需遵守的条件，违者将被视为滥发警告函的不公平竞争行为。美国普司通生物医药技术公司因未遵守该《处理原则》的规定而被“公平交易委员会”处罚，该公司不服遂请求认定《处理原则》违宪。 ⑧参见：我国台湾地区“司法院”大法官会议释字第548号解释。 ⑨参见：The 1975 Magnuson-Moss-Federal Trade Commission Improvement Act,FTC Operation Manual § 7.3.10. ⑩不确定法律概念的裁量是指行政主体在事实认定和法律适用阶段对于法律规定的行为构成要件所作的裁量；结果裁量是指行政主体对是否作出和作出何种、如何作出行政行为的裁量。 (11)公共利益规制理论把政府对市场的规制看做是政府对公共利益和公共需要的反应，是政府规制的最初理由，在规制理论领域居于正统地位，得到了很多经济学者的认可和支持，Utton、Breyer、植草益、Weidehaum等都把政府规制看做是对市场失灵的反应。 (12)参见：工业和信息化部《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》，工信部电管函[2010]536号。 (13)参见：我国台湾地区“公平交易委员会”《升学文理补习班信息揭露之规范说明》(公壹字第0980007310号)、《瘦身美容业消费资讯透明化暨不当行销行为处理原则》(公参字第0960003889号)、《国外度假村会员卡销售行为之规范说明》(公法字第0940001278号)等。 (14)根据中国知识产权年鉴发布的数据资料，2006年至2010年全国地方法院新收一审不正当竞争案件数量与全国工商行政管理机关查处不正当竞争案件数量的比例分别为：1256/45520、1204/38932、1185/41301、1282/38629、1131/31755，可以看出，司法机关审理的不正当竞争案件量大概相当于行政机关处理案件的3%左右。 (15)笔者在北大法宝法律数据库中以“反不正当竞争法”为关键词搜索，截至2012年6月，共得到2865件案例，在这些案件中，适用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为的案件为828件，占29%。 (16)参见：《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，国家工商行政管理总局令第42号。 (17)参见：我国台湾地区“最高行政法院”2006年度判字93号判决。标签：法律论文; 不正当竞争行为论文; 行政事实行为论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 法律规则论文; 法律制定论文; 公平交易权论文; 行政立法论文; 正当程序论文;