权利冲突逻辑结构的理论思辩——以权利冲突界定的“靶式结构”为视角,本文主要内容关键词为:冲突论文,权利论文,结构论文,视角论文,逻辑论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:DF0—051文献标识码:A文章编号:1007—788X(2008)05-0064-07
在中国的法治进程中,权利冲突是一个非常普遍的法律现象,同时其也是一个兼具理论思辨性与法律实践性的重大法学课题,但是对权利冲突的界定却一直是法学界争议之所在。笔者拟以一种“靶式结构”作为视角,尝试廓清权利冲突的逻辑结构,以冀有助于对权利冲突界定的把握,并求教于法学学界同仁。
一、国内法学界对权利冲突界定的趋向
时至今日,国内学者对权利冲突的研究已届十年,学界对权利冲突界定的研究也大致可以分为四个阶段。①
第一阶段(1996-1997):权利冲突的提出。苏力先生通过对两个个案的研究抽象出两个个体之间所主张的两种权利的冲突问题,并借鉴科斯的相关理论,称之为“权利的相互性”——只要保护一种权利,实际上必然侵犯另一种权利,②权利冲突问题由此开始被关注。随后,以苏文提出的两个案例为契机,学者们针对言论自由与人身权利等具体冲突的解决,对权利冲突相关问题进行了有益的争论与探讨。
第二阶段(1998-2002):泛化型权利冲突研究阶段。碍于权利冲突整体理论准备的不足,学者们只能依据各自对权利冲突的不同理解来界定“权利冲突”以阐述相关问题,这使得“权利冲突”在不同学者的著述中有不同的含义,从而形成了“诸子百家”的局面。遗憾的是,由于交流语境尚未统一,故而相关的研究成果并未形成良性的累积,权利冲突的研究还缺乏一个强大的“合力”。③
第三阶段(2002-2004):规范型权利冲突研究阶段。刘作翔先生将权利冲突界定为合法性、正当性权利之间所发生的冲突,并强调进入到现实的法律领域、尤其是进入到诉讼领域时,有法律意义的是法定的权利冲突,开创了权利冲突研究的规范思路。④此后,在“法定权利间冲突”这一共同语境下,学者们对权利冲突问题展开了踏实的规范性研究,语境的统一使得相关研究形成了“合力”,研究法定权利间冲突的理论体系初见雏型。⑤
第四阶段(2004-):反思型权利冲突研究阶段。第三阶段的研究旨在将泛化型研究拉回到规范型研究,从而关注法定权利间的冲突;但一些学者担心这种过于实证的研究思路会导致人们对应有权利等其他权利的不尊重,故而强调指出:权利冲突不仅包括法定权利之间的冲突,也包括其他各种形态权利之间的冲突。⑥此种研究的方向在于,向人们揭示出固有的多种权利冲突形式,以引导人们对各种权利冲突形式给予同等的尊重和整体性的把握;同时,反思只注重法定权利间冲突之研究的思路,将权利冲突细化为各种权利冲突形式,使人们在探讨相应问题时能置身于相应的语境,以作出“小论题,大文章”,从而克服学界以往不做区分的争辩不同性质的权利冲突问题而导致学术研究思维混乱的不良习惯。
由此可见,对权利冲突内容的理解,正由将“权利冲突”限定为某种权利冲突形式的认识,向认为“权利冲突”是各种权利冲突形式之属概念的理解过渡。法学对权利冲突的研究由此需要涉及太多的领域,诸如哲学、伦理学、政治学、经济学以及社会学等,而在法学尚不具备强行深入这些领域的“实力”的背景下,权利冲突的界定恐怕会让人更加难以把握;同时可能带来的危险是,随“触伸过度”而来的,只能是认识的茫然,⑦这将使得我们只会“模糊”的“确信”:“权利冲突就是各种类型权利之间冲突的总和”这一同义反复的界定,而不会再有任何的作为。当然,因为权利本身就是一个开放性概念,其包括多种权利类型,权利冲突由此也就是这些类型权利间冲突的总和,其包括应有权利间的冲突、应有权利与法定权利间的冲突以及法定权利间的冲突,⑧这种理解也可以说是符合一种语言逻辑的。但是,这种单纯罗列权利冲突形式的界定思路其实并无助于法学对权利冲突研究的深入,无限扩大权利冲突形式的界定思路并非“法学可以承受之轻”。我们的认识恐需再迈进一步:即在认识到权利冲突存在多种形式的基础之上,应进一步探讨不同权利冲突形式在权利冲突研究中的地位和价值,从而将现今单纯罗列权利冲突形式的思路转化为对权利冲突内在逻辑结构进行剖析的研究思路,以最终明确权利冲突法学研究的重心所在。
二、对权利冲突的语义分析
法学之难莫过于权利,任何对权利的界定都无异于管中窥豹,而运用语义分析的方法进行切入,或许是一个途径;因为名称应当能够反映出事物的内容特别是核心内容。语义分析的方法就是以分析语言的要素、结构,考察词语的语源和语境,从中分别推导出应当下定义现象的那些最重要特点,并在历史和逻辑的形成过程中来确认、选择或者给定语义和意义。⑨笔者拟通过挖掘“冲突”、“权利”的语义实质,从而探析“权利冲突”的核心意蕴所在。
(一)“冲突”的语义实质——“冲突”与“权利”的相生相伴表达了权利和谐共存的法律理想
严格说来,“冲突”并不是法学的术语。法学借用相邻学科的语词,意在以一种主体性的隐喻提醒我们关注法律领域中的诸多矛盾现象,如“利益冲突”、“权利冲突”等。
从相邻学科对“冲突”的语义界定中可以看到,“冲突”首先意味着一种负向性效应:冲突能够打破稳定的秩序,影响法律的稳定性和确定性。同时,“冲突”也意味着一种正向性功能:它经常充当社会关系的整合器,通过互相发泄敌意和发表不同意见,维护多元利益关系,其还是一个激发器,激发新的规范、规则和制度的建立,从而充当利益双方社会化的代理者。⑩由此可以说,正是由于“冲突”才产生和发展了“权利”:“权利”因冲突而生,其也是冲突调和的结果。因为“不存在能够保障给人类生活的一个侧面确定价值的东西不与给另一侧面确定价值的东西发生冲突的先定的和谐性;在冲突的价值之间必须进行选择的可能性决不会从人类生活消除”,(11)所以,“冲突”与“权利”是相生相伴的,权利早已内含了冲突的基因,冲突正是达致法律理想的必经途径;而通过“冲突”与“权利”的天然互动,以达致权利消融冲突、权利间和谐共存的实现,这就是法律的理想。(请见例示一)。“冲突”的语义实质,其实并不仅限于对一种负向性状态以及效应的描述,而是更想以一种冲突与权利的相生相伴来表达出人类对权利和谐共存这一法律理想实现的希冀。
例示一:“冲突”与“权利”的相生相伴
冲突—→权利——→冲突………——→权利(和谐共存的法律理想)
(二)“权利”的词源释义——“正当性”与“受法律保护”是“权利”的核心意蕴
从词源上来看,印欧语系中的“权利”可以溯源到拉丁文的“jus(ius)”一词。“jus”最早出现在罗马法中,但其并不专指权利。14、15世纪,中世纪的基督教作家阐明了“jus”具有一种归个人所有、受法律保护的特征;随后,中世纪后期的托马斯·阿奎那则首次解析性的把“jus”理解为正当要求;而17世纪的法学家则将权利的首要含义看作是权力或自由,从而确定了具有现代意义的权利概念。(12)由这些努力,“jus”才最终作为“权利”开始明确的区别于“jus”作为“正当”和“jus”作为“法律”;而从“jus”的这种用法演变过程,我们已经清晰的看到了“权利”与“正当”以及“法律”的天然内在联系。
首先,“正当性”是“权利”的逻辑基础。在英文中,“right”兼指“权利”和“正当”,所以在某种程度上我们可以将“权利”视为“正当”在社会中的进一步发展。“正当”第一指行为人对自己行为的正当性认识,即权利的个体性;第二指行为人之外的人对该行为的正当性认识,即权利的社会性;因而,权利的“正当”实际上是指“自我正当性认识”与“社会正当性认识”的统一。(13)如果“自我正当性认识”与“社会正当性认识”不能相洽,那么即使把自己的主张重复上亿次,也永远变不成“权利”;正如主张“卖淫也是一种权利”的观点一样,如果没有基于客观的共同生产生活需要而作出的“社会性正当认识”的赞同性评价的话,其只不过是一种空气的物理振动罢了。
其次,“受法律保护”是“权利”的逻辑结果。权利的个体性与社会性共同构成了权利的正当性基础,从而要求权利实现的“有效性”;因此,权利的实现需要保障。实际上,权利的要旨就在于禁止其他人对“权利”的侵害,这不但要求权利行使本身无害,而且权利也应不受侵犯得以实现;如果权利实现受到阻碍,主体可以通过某种强制性力量予以排除。(14)在为权利立法的社会中,由法律的强制性力量来保障权利实现的“有效性”无疑是最有效的。因此,不仅是法定权利,应有权利也在不断的寻求法律的支持,其或是向法定权利转化,或是通过权利推定使自己的主张获得国家强力的支持,对权利的法律确认始终是权利发展的应有之义。换句话说,“权利必争取法律的保护”,“受法律保护”正是“权利”的逻辑结果。
自此,回过头来再看“jus”发源的时代,由于罗马人以法律来支持凡是正当的事情,所以,尽管罗马人的语汇中并没有专指“权利”的词语,但他们将“正义”与“法律”的结合却是现代“权利”概念产生的渊源所在。直至今日,“权利”也仍未脱出“jus”这一词源的古老意蕴,我们现在所作的,也只不过是在现代文明的基础上对“正当性”与“受法律保护”这两个“权利”的核心意蕴进行不断的挖掘而已。
(三)“权利冲突”的意蕴——对关涉法定权利的权利冲突的研究是法学相关研究的重心所在
由前述对“冲突”以及“权利”的语义分析可以观察到,对法律的关涉是两者均欲表达的愿望;而在其共同结合成“权利冲突”这一表述后,这种愿望也变得更加明显、强烈。
1.从“冲突”的角度理解“权利冲突”的意蕴。由“冲突”与“权利”的相生相伴表达了权利和谐共存的法律理想这一点可以看出:“冲突”是一条“暗线”,而对冲突进行调和,并目指(15)权利和谐共存的实现,这才是社会发展的一条“明线”。如果把权利比喻成一个圆,那么权利的非核心权能就好比半径,这些权能之线紧紧围绕权利的核心权能这一圆心向圆周延伸,直至圆的周边线,权利的界限就是权利人所享有的各个权能能够延伸的最大限度。(16)权利冲突其实就是指两个或两个以上的权利界限发生重合或交叉;换句话说,权利人在行使权利的时候依然是在自己的权利界限内,只不过在一个“交集”范围内又与他人的权利界限发生了重合或交叉。(见图1)因此,解决权利冲突的关键所在,就是通过一种方式尽量清晰的明确权利权能,从而有效的确定权利界限;这在某种程度上已经意味着,明晰权利界限并最终解决权利冲突现象,这理应成为法责无旁贷的基本任务之一。
图1.
因为主要由道德、伦理等进行调整而形成的是应有权利,它建立在一个容易令人茫然的基石上,其核心权能之外的非核心权能缺乏明确性,所以应有权利的界限总呈现出一种十分模糊的样态。通过应有权利解决冲突的结果是:永远没有权威的和决定意义的解决办法和结果。(17)相比而言,通过法律对权利的权能进行宣示从而形成法定权利,则会使权利得到明确的边界划分,并有效保障权利的实现,抑制权利冲突的发生;而这就恰恰是达致权利和谐共存这一法律理想的最佳方式,也应是法学对冲突进行研究和解决的着眼点所在。
2.从“权利”的角度理解“权利冲突”的意蕴。首先,权利的逻辑基础是个体性与社会性相结合的“正当性”,但这种“正当性”只有依靠法律的“一元性”,才能真正得以确定。因为当多种“正当性”主张相互冲突时,由于哪一方都不能确定使他方信服并遵从自己的主张,所以哪一方的主张都称不上是“正当的”,这从权利有效实现的角度看是无法想象的。所以,权利的“正当性”不仅要具有社会普遍的正当性道德评价,还一定要具有为社会普遍承认的外观形式,这就是法律的外观:权利必须以法律的形式进行宣示,并表现为法定权利,才可推导出为公众所理解和遵守的权利“正当性”的存在。也正因如此,对脱离了法定权利的权利冲突进行研究所得出的结论,即使在表面上符合逻辑,实际上却也是专断的,并且除了用于理论探讨外,这些结论没有任何价值可言。
再者,权利的逻辑结果是“受法律保护”,因此无论何种形式权利冲突的解决,如果其最终目标不是争取法律的支持,那就仅仅具有发生学、现象学上的意义。如果国家法律认可的法定权利遭受侵害,甚至是遭受到来自同为国家法律认可的法定权利的侵害,就将构成权利实现和权利有效保障的最大威胁。因为“即使是法定权利也无法确定的得到法律的保护”的误解,将从根本上动摇人们对法律的信仰,摧毁法律对权利实现的确定性保护这一法治的逻辑前提。
总之,无论从“冲突”还是“权利”的语义出发进行分析,“权利冲突”提出的意蕴,就是在提醒法学的相关研究能够将“对关涉法定权利的权利冲突的研究”作为自身的重心。同时,“因为权利有多种类型,所以权利冲突就是多种类型权利冲突的总和”这种推理虽然在逻辑上没有错误,但其在法理上的说明却并不充分,也不符合“权利冲突”的意蕴。权利冲突的解决与法律密不可分,对关涉法定权利的权利冲突的研究才是法学相关研究的重心所在;并且只有在这样的认识前提下,我们才可能将一个权利冲突内在逻辑的“靶式结构”清晰揭示出来。
三、对权利冲突内在逻辑结构的剖析
“靶式结构”这一比喻,会使我们想起不同的靶面区域,权利冲突的靶面也正是由三大基本权利冲突形式所架构的,笔者称其为权利冲突的三层含义。
(一)权利冲突的三层含义——强式、次强以及弱式意义上的权利冲突
1.强式意义上的权利冲突——法定权利间的冲突。现代社会普遍以法治作为社会的治理模式,社会对法律的依赖可以说达到了前所未有的程度;而对法律的这种依赖正是建立在对法律确定性的信仰之上的。自成文法产生之日起,人们便希望通过法律这种书写的理性,使行为的预期与行为的结果之间达成某种法律上的一致性,从而为社会提供一整套行为规范,为人们的行为提供稳定安全的可预测标准,而法律这种可供预测的确定性正是法治得以实现的逻辑前提。但是,法定权利间的冲突却从根本上摧毁了这个逻辑前提,因为多个具有同样法律上依据的权利却无法得到正常的如权利人所预期那样的实现,这不仅会泯灭人们对法律权威性的信仰,更会破坏法律的确定性,最终迫使法律退出权利舞台,让社会重新步入无序。(18)从发生学和现象学的角度来看,权利冲突既包括法定权利间的冲突,也包括应有权利等的冲突,但如果进入到现实的法律领域,尤其是进入到诉讼领域时,有法律意义的是法定的权利冲突。换句话说,关涉法定权利的权利冲突的研究是法学相关研究的重心所在,而其中法定权利间的冲突则更可谓权利冲突研究的“重中之重”,因为解决法定权利间的冲突是法律最首要的任务,也是法学相关研究的最现实意义和最核心任务;由此,称法定权利间的冲突为“强式意义上的权利冲突”应是名副其实。
2.次强意义上的权利冲突——法定权利与应有权利间的冲突。虽然对法定权利与应有权利间冲突的研究也是权利冲突提出的意蕴之一,但它的研究地位和价值还是略逊于对法定权利间冲突的研究。在实证层面上,依照严格法治的精神,应优先保护法定权利,其与应有权利之间并不存在所谓的冲突,所以不能称之为强式意义上的权利冲突;但由于这种冲突涉及到法定权利的道德基础问题,并体现了应有权利上升为法定权利的权利体系发展规律,会影响权利体系的和谐状态,故笔者称之为次强意义上的权利冲突。
客观来说,法定权利与应有权利间的冲突较为少见,因为它的显现和解决是一个漫长的权利要求及权利确认的过程,但其对社会所造成的隐性动荡却不可忽视。虽然从权利的效力强度角度来看,法定权利优于应有权利,但人们对法律的服从却根本上基于道德的认可;因为在任何一个时代,法律为了能够完成自己的作用,必须具有使社会上的人们在心理上服从它的力量。在现代社会中,如果说法律是神的意志或具有毫无规律的像国家权力那样的非合理的权威,那么要维持社会上人们的绝对信赖是不可能的。(19)换句话说,如果法定权利缺失了道德基础,那人们首先考虑的恐怕就不再是如何服从法律,而是应否继续遵从这种法律了。
权利体系并不是封闭性的,法定权利与应有权利间冲突的显现和解决,往往就是一个随社会经济条件的变化而反省权利的道德基础并重新配置权利的权利体系发展过程,法定权利就是在应有权利基础上的进一步的提炼。(20)只不过,对这种冲突的解决需要相当漫长的价值选择过程,这与法定权利间冲突的解决相比,现实急迫性不那么明显,所以其是权利冲突的次强含义。
3.弱式意义上的权利冲突—应有权利间的冲突。弱式意义上的权利冲突是指应有权利之间的冲突,其主要体现为对多元价值的选择过程;由于这种冲突并不直接关涉法定权利,因而仅具有为法律提供道德选择方向的借鉴功能,其处于法学与相邻学科调整的边缘交叉地带,所以笔者称之为弱式意义上的权利冲突。
应有权利冲突是最常见的权利冲突,任何关涉法定权利的权利冲突的解决都必须置于社会多元价值博弈的场域之中;不过,它的作用也仅限于对法律的质料作用。应有权利来源于道德原则,而道德则是一种个体化、主观性的评价,所以即便存在“道德法庭”,也不存在令社会普遍服从的有效道德强制力,从而保证应有权利的实现以及应有权利冲突的解决;而永远没有权威的和决定意义的解决办法和结果,这显然不是法律社会调整功能的追求。
此外,从个体应对的角度来说,应有权利间的冲突是最能够通过个体的意志选择来加以解决的,比如一个人答应了在周日要与朋友出游,同时又被父母要求周日一起聚餐,在这种情形下,用任何法律的强制来解决这两种承诺履行权冲突的作法都是武断的,更好的办法显然在法律之外。所以,应有权利间的冲突无法仅靠法律来解决,其更多的需要伦理学、社会学等理论的支持,我们不能妄图篡夺这些学科的职责,“这就像初民的法律在共同债权人中间分配违约债务人的身体那样,每个债权人都不可能拥有整个身体,因此有人就要求动手术将其分开”,(21)是非理性的。必须正确看待应有权利间的冲突,它是权利冲突的弱式含义。
(二)权利冲突内在逻辑的“靶式结构”视角——法学应充当一名尽职的“射箭运动员”
在将对权利冲突三种形式的研究转换为对权利冲突三层含义研究的分析过程中,我们得到了一种暗示:由于不同权利冲突形式在权利冲突研究中具有不同的地位和价值,所以权利冲突本身应当形成一种可供观察的内在逻辑结构。如果将权利冲突描述为一个圆形的箭靶,那么强式、次强以及弱式意义上的权利冲突在填满靶面的同时,实际上已经按照其地位和作用进行了位序排列,并形成了由依次相扣的三个环形构成的权利冲突内在逻辑的“靶式结构”(见图2)。由于对关涉法定权利的权利冲突的研究是法学相关研究的重心所在,所以,强式以及次强意义上的权利冲突占据着箭靶的高得分区域;其中,强式意义上的权利冲突占据了箭靶的靶心范围,即中心的圆形区域——A区域,笔者称之为权利冲突的内层结构;次强意义上的权利冲突为包裹靶心的中环形区域——B区域,笔者称之为权利冲突的中层结构;而弱式意义上的权利冲突则占据了除去A、B区域之外的靶面,为包裹着A、B区域的外环形区域——C区域,权利冲突的研究不能脱离C区域,笔者称之为权利冲突的外层结构。由此,权利冲突内在逻辑的“靶式结构”和实物箭靶的构造功能其实并无二致。
图2.
强式意义上的权利冲突会从根本上否定法律的社会控制价值,其就好比是法律的“癌症”。这种来自法律自身的矛盾如果不能得以解决的话,将会从根基开始渐渐瓦解身体组织,任何外部性的“化疗”都将不能抵挡生命的逝去。唯一的方法只能是从内部“治本”,这就要求法律、法学必须集中精力,从自身内部的问题即强式意义上的权利冲突开始研究和解决,这样才能维持法治实现的逻辑前提,保障权利的有效实现。所以,对强式意义上权利冲突的研究是法学的根本任务,其占据的“靶心”这一权利冲突的内层结构虽然在面积上并不占有优势,但十环的分值却使其含金量最高。
次强意义上的权利冲突因包含法定权利的内容,从而得以与内层结构相接。一方面,它是强式意义上权利冲突发生的潜在阶段,在其不断的向靶心过渡的过程中,其靶面分值也渐次趋高;当应有权利通过法律确认具备了法定权利效力时,中层结构与内层结构范围重合,问题也就转化成了强式意义上的权利冲突。另一方面,次强意义上的权利冲突因涉及到权利的道德基础,其具有发展法定权利体系的重要价值,故而其靶面分值虽不及靶心,但也仅次于靶心而已。
弱式意义上的权利冲突,因完全剔除了法定权利的因素,所以对其的研究也在渐离法学的范畴。但同时,法学的研究无法在一个实证的封闭逻辑中进行,其不能脱离社会基本道德准则的场域,所以对弱式意义上权利冲突的研究也不会完全跳出法学的视野,其仍为箭靶的得分范围,只是得分趋低罢了;并且,内层结构和中层结构也都不能够脱离这个场域而存在。
确立这样一个权利冲突内在逻辑的“靶式结构”视角,想要说明的是:法学研究不能盲目的贪大求全、对各学科触伸过度,而必须要基于自身的能力、需要以及方法特点等,有重点的对权利冲突进行研究。如果将“箭靶”比作法学的研究对象,则法学就是一名“射箭运动员”,“箭”就是法学的研究思路,法学的研究过程就好比一个射箭运动员的射箭比赛:如何用一支弓射出一枝箭,并力求“一矢中的”,获得最高的得分,这才是其职责所在。反之,盲目的认为箭射的越多得分越高,从而用一支弓射出一把箭,就必然会影响射击的绩效;“胡子眉毛一把抓”,不分层次、重点的对强式、次强以及弱式意义上的权利冲突都进行所谓“同等的尊重”,实际上就是都不尊重,因为“都是重点等于没有重点”。由于没有认清权利冲突的内在逻辑结构,而只是将其机械的看作为数个片断的简单粘合,所以就犯了“形而上学”的方法论错误。与之相对应的方法论错误还有将箭射向箭靶之外的作法,这即使射到了猎物也得不到比赛中的任何分数,因为这不是一名射箭运动员的职责——箭必须射在箭靶之内以得到分数,空泛的追求诸如弱式意义上权利冲突所关涉的价值博弈等,而却恰恰忽视了权利冲突法学研究的目指是对关涉法定权利的权利冲突的解决,这就迷失了法学相关研究的方向。法学研究和射箭一样,都必须遵守游戏规则:在不遵守学科研究规律的前提下,主观能动性的任意发挥并不能给我们带来任何惊喜,能带来的恐怕只是在问题前无尽徘徊的烦恼。
总而言之,在法学学界对权利冲突的界定呈现一种无限扩大权利冲突形式的趋向下,我们应毅然的转换此种研究思路,即由单纯罗列权利冲突形式的研究思路,转向关注权利冲突呈现出“层次性、衔接性”特质的内在逻辑结构的研究思路,而笔者所提出的“靶式结构”视角可能是这种研究过程中的一种自觉尝试。如前所述,法学如果不分层次、重点的对各种权利冲突形式进行关注和研究的话,其首先面临的一个问题就是相关研究需要深入太多的领域,权利冲突的界定恐怕只会在盲目膨大的同时让人更加难以把握;而随着“触伸过度”而来的认识茫然,将使得我们只会“模糊”的“确信”:“权利冲突就是各种类型权利之间的冲突”这一同义反复的界定,而不会再有任何的作为。法学对权利冲突的研究必须抓住重心,必须加强对关涉法定权利的权利冲突的研究,其中特别是要关注强式意义上的权利冲突、即法定权利间冲突的解决,以此才能“牵一环而动全身”,从而在遵守游戏规则的前提下寻找克服法学研究封闭性的机遇。作为一名“射箭运动员”,如何以最少的箭矢射中最多的得分,这应是法学对权利冲突进行研究的根本指导思路;而以“靶式结构”的视角来剖析权利冲突的内在逻辑结构、界定权利冲突研究范围的意义,恐怕也在于此。
注释:
①也有学者认为中国的权利冲突研究经历了产生、反思、深化三个阶段。参见郭明瑞:《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》,《法学论坛》,2006年第1期。
②苏力.《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第181页。
③关今华:《论言论自由与人身权的权利冲突、制约和均衡——兼与“<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由”作者苏力先生商榷》,载《亚太经济·法律研究》,1997年第4期,第69—78页。
④刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》,2002年第2期,第57页。
⑤林喆:《权利的法哲学》,山东人民出版社1999年版,第348—352页。程燎原,王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,第349—357页。王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第4 18页。而更多的著述则是跳过了对权利冲突的界定而直接谈权利冲突的其他问题。
⑥有学者将权利分为法定权利和其他权利(其他权利的范围很大),则权利冲突就不仅包括法定权利间的冲突,还包括其他各种类型权利间的冲突。参见熊静波:《真实世界中的权利冲突》,载《时代法学》2004年第3期,第47页。还有学者在坚持权利的三位一体说(即应然权利、实证权利和实然权利)的前提下,认为权利冲突就是这三种权利之间发生的冲突。参见任广浩、叶立周:《论权利冲突》,载《河北法学》2004年第8期,第72页。也有学者认为可以把权利冲突细化为法定权利间的冲突、道德权利间的冲突、法定权利与道德权利间的冲突三种形式。参见李常青:《权利冲突之辨析》,载《现代法学》2005年第3期,第40页。在权利冲突研究似乎摆脱了法定性前提的情况下,也出现了有关权利冲突的大部头著书。如,朱兴文:《权利冲突论》,中国法制出版社2004年6月版。
⑦“触伸过度”这一比喻,感发于这样一句警言:“圆圈内是我的知识,圆圈外是我所未知的事物,我的知识越多圆圈就越大,而圆周所接触的圆圈外未知的事物也就越多;随着知识圆圈的扩张,我越发发现自己的无知。”在无法“补知”的情况下,越无知,则越茫然、越盲目。
⑧从权利的存在形态来看,其包含应有权利、习惯权利、法定权利以及现实权利四种类型。其中,习惯权利若取得了法律的认可,则可纳入法定权利之列;若未取得法律的认可,则可纳入一定范围内的应有权利之列;而现实权利则可以理解为法定权利的现实表现形态。故本文的相关论述暂采权利的“二分法”,即权利只包含应有权利和法定权利两种类型。
⑨张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2003年版,第16页。
⑩[美]科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,第144页。
(11)[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第147页。
(12)王莉君:《权力与权利的思辨》,中国法制出版社2005年版,第28页。
(13)许多学者极力强调权利的个体性,但这种好心的理论中实际上包含着一个危险的逻辑:即凡是“我认为正当”的,就是“权利”;如此一来,当人人都基于个体性而主张权利的时候,每个人的权利就都可能随时被新发的各种名义的“权利”所侵害,那么实际上每个人就都不享有所谓的“权利”了。
(14)张恒山:《权利与法律权利概念再辨析》,载《中外法学》,2002年第4期,第410页。
(15)“目指”一词来源于日语中的“目差す·目指す”,意为“以某某作为目标”。
(16)李绍章:《权利冲突是个伪问题?》,http://blog.sina.com.cn/u/55f7ae72010007sr,2007-04-04.
(17)罗伯特·考特和托马斯·尤伦曾作过一种“思想试验”:在一个没有法制的社会里,人们以土地为生,同时他们拥有道德上的权利,但由于没有国家强制力的保障,这些权利基本上都是由个人和家庭自我维护的;但是一旦出现争夺,所有的土地和权利都将被破坏殆尽。原因在于,应有权利没有明确的权利界限,与之相对应的义务不确定,所以缺乏安全担保。罗伯特·考特:《法和经济学》,上海三联书店1994年版,第129页。
(18)王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》,2004年第2期,第43页。
(19)[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社1999年版,第397页。
(20)强昌文:《权利的伦理解析》,载《法律科学》,2005年第3期,第24页。
(21)[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,中国政法大学出版社2003年版,第164页。