《劳动合同法》下企业的十大风险，本文主要内容关键词为：十大论文,合同法论文,风险论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为了确定劳动关系，企业和劳动者首先要对一些基本事项加以约定。在这个阶段，劳动关系双方都将面临三种不同形式的立约风险。
一、立约失当风险
立约失当风险是指约定条款违反法律法规规定，或者虽然没有违反法律法规规定但违反公平原则，可能带来潜在损失的风险，主要包括两种情形：
一是约定条款违反法律法规规定导致的立约失当风险。比如，甲公司与刘某签订为期二年的有固定期限劳动合同，约定试用期为六个月，就存在这种立约失当风险。因为根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。现在甲公司与刘某约定六个月试用期，明显违反该条规定。根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。可见，甲公司一方面可能面临着遭遇劳动行政部门责令改正、影响其社会责任形象的风险，另一方面还可能面临按劳动者试用期满月工资标准向劳动者支付赔偿金的风险。
二是约定条款违反公平原则导致的立约失当风险。也就是说，约定条款本身虽然没有违反法律法规规定，但违反公平原则，也有可能给用人单位带来经济、社会责任形象或者其他方面的损失。
王某以A公司名义承接乙工程，雇用张某等人去乙工程做工，至半年后张某离开工地止，王某仍拖欠张某5000元劳动报酬。一年之后，王某向张某出具欠据一份，欠据载明：“今欠张某工资5000元，乙工程款付后全部结清。”张某为了得到欠据凭证，对所附条件未提出异议。后因工程延期交付，工程款未能结算，王某以双方所附的条件尚未实现为由，在出具欠据一年以后，仍未向张某支付该劳动报酬。
此案中，王某向张某出具欠据的行为是一种附条件的民事行为，王某虽未强迫张某接受所附条件，所附条件也未明显违反法律强制规定，但违反公平原则，同样存在立约失当风险。这是因为，王某承包工程，雇佣张某为其施工，双方之间形成了雇佣关系，王某理应按照双方原先的约定向张某支付劳动报酬。王某与建设发包单位的关系，是建设工程合同关系，属另一法律关系，王某因工程延期交付，发包单位为此而未能与王某结账，王某明知发包单位的工程款难以给付，不积极通过诉讼等方式解决，却将与第三者的风险责任转嫁于张某。换言之，如果王某不能从发包单位结算到工程款，王某就可不必再向张某支付劳动报酬，那王某经济损失就会得以减轻，因为其一部分损失已被转嫁于张某等具体劳动者身上。可是，如果这样，张某的汗水就会白流，其损失是100％。可见双方的利益明显不均衡，该约定显然有失公平。因此，张某可向人民法院申请撤销该民事行为，同时还可要求人民法院责令王某立即支付所欠的5000元劳动报酬。
二、立约失真风险
立约失真风险是指约定条款违背当事人的真实意思表示可能带来潜在损失的风险，主要包括三种情形：
一是因欺诈行为导致约定条款违背当事人的真实意思表示导致的立约失真风险。
甲公司通过某职业介绍中心招聘具有大专以上学历的销售员，叶某持有大学本科文凭，被聘为销售经理，双方签订了聘用合同。签约不久，甲公司在查知叶某持有的文凭为假文凭后，即通知叶某解除合同。
此案就是一起劳动者持假文凭冒称专业人才，与用人单位签订劳动合同致使劳动合同无效，给用人单位带来立约失真风险的案件。劳动者与用人单位之间的双向选择，应遵守有关法律、法规和规章，不得侵犯各方的合法权益。用人单位与劳动者在互相选择时，应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求。用人单位公开招聘人才，应如实公布拟聘用人员的数量、岗位以及所要求的学历、职称和有关待遇等条件。劳动者应聘时应当出示身份证、资格证、学历证书等有效证件。应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同。甲公司在专业人才交流市场招聘销售专业人员，其中对学历的要求是大专以上。叶某在自己所写的简历上写明其学历是大学。甲公司有理由相信叶某具有大学本科学历，因此选聘叶某为销售部经理。之后甲公司查实叶某应聘时所持文凭是假的。叶某未能如实提供学历等情况的行为侵犯了甲公司选择适当的专业人才担任销售经理的合法权益，给甲公司带来了损失。
二是因胁迫行为导致约定条款违背当事人的真实意思表示，导致立约失真风险。
朱某自从几年前进入某国有企业以来，违法违纪的现象经常发生，为此其劳动合同到期后，厂里决定不再与他续订劳动合同，并于合同到期前一个月，向他发出了终止合同通知书。但朱某却以对厂长女儿的身体健康造成伤害相威胁，要求与他续订劳动合同。
这是一起因胁迫致使约定条款违背当事人的真实意思表示，导致劳动合同无效给用人单位带来立约失真风险的案例。劳动合同的订立要遵循平等自愿、协商一致的原则，任何一方不得将自己的意志强加给对方。因此，《劳动合同法》第二十六条规定，采取胁迫等手段订立的劳动合同无效。这里的要挟通常指的是，以当事人或亲友的生命健康、人格尊严、财产安全或其他利益相威胁。如果威胁所指“亲友”是与当事人毫无感情或当事人漠不关心的人，不构成威胁。因此朱某这份续签后的劳动合同认定为无效。依据劳动法，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，据此厂方有权解除与朱某的劳动关系。
三是因乘人之危行为致使约定条款违背当事人的真实意思表示，导致立约失真风险。
李某进入一家外资企业工作，签订了5年期限劳动合同，合同期满后又续签了5年期限的劳动合同。连续两次签订的劳动合同终止后，李某要求签订无固定期限的劳动合同，而公司却要求他做出决定，要么终止劳动合同，要么续签两年期限劳动合同。李某为了不失去工作又被迫与公司签订了两年期限的劳动合同。
这是一起因乘人之危行为致使约定条件违背当事人的真实意思表示，导致劳动合同无效，给用人单位带来立约失真风险的案例。李某可以申请仲裁机构或者人民法院撤销或者变更这一劳动合同期限，以达到签订无固定期限劳动合同的目的。
三、立约失面风险
立约失面风险是指劳动合同条款约定不全面可能带来潜在损失的风险。比如，工作内容条款，如果约定不全面，就有可能导致立约失面风险。工作内容是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。在约定工作内容条款时，务必做到以下四点：(1)约定工作岗位；(2)岗位职责要通过聘任协议等方式明确，聘任协议可以作为合同附件；(3)工作标准要有明确的规定；(4)约定甲方是否可以根据工作需要调整乙方的工作岗位。而这里的调整又有两种约定方式：一是变更性约定。变更性约定可以表述为“甲方可以根据生产和工作需要及乙方身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；二是临时性调整约定。临时性调整约定可以表述为“因甲方经营需要，乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下，接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的工作。新岗位工资标准高于原岗位时，甲方按新岗位工资标准支付；新岗位工资标准低于原岗位时，乙方原岗位工资标准不变。在工作任务完成后，乙方返回原工作岗位继续工作，恢复原岗位工资”。
劳动合同订立后，企业和劳动者都应当按照规定条款亲自、实际、全面、协作履行约定的义务，避免和预防三种不同形式的履约风险。
陈某与A公司签订了两年期劳动合同，岗位约定为“A公司业务一部副经理”。不久，A公司在中层管理人员中实行“末位淘汰制”。在公司中层管理人员考核测评中，陈某得分最低，作为最末一名，被免去业务一部副经理职务，调业务二部任业务员。陈某认为考核不公，拒绝到新岗位报到。半年之后，A公司以陈某拒不服从公司新岗位安排形成旷工、严重违反劳动纪律为由，做出解除陈某劳动合同的决定。陈某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求撤销解除合同决定，恢复双方的劳动关系，继续履行劳动合同。
此案中，A公司与陈某在劳动合同中已就工作内容即岗位进行了明确约定，A公司对陈某进行岗位调整后，陈某的岗位与劳动合同先前的约定不同，这就涉及劳动合同的变更。变更劳动合同的原则是平等自愿、协商一致。A公司的变更要求显然与陈某的意见相左，该劳动合同变更不能有效成立。陈某有权拒绝新岗位安排，其不到岗位不能视为旷工。A公司对陈某的违纪处理不当，应该恢复陈某的劳动关系，恢复陈某“A公司业务一部副经理”职务。
陈某与A公司签订的劳动合同到期，续签的劳动合同期限仍为两年，岗位约定与其他公司管理人员一样改为“相关岗位从事相关工作。甲方(指A公司)可根据生产经营的实际情况调整和安排乙方(指陈某)的岗位和工作内容”。不久，A公司在中层管理人员中实行“竞聘上岗”。陈某在竞聘活动中落聘，不再担任业务一部副经理职务，A公司将其调业务二部任业务员。陈某不服，第二次向劳动争议仲裁委员会申诉，要求恢复其副经理职务。
与前一案件不同，此案由于双方在续签的劳动合同中约定的岗位内容较为宽泛，A公司此次调整陈某岗位的行为未超出劳动合同约定的工作内容所涉及的范围，故并非变更劳动合同，陈某要求恢复其原职缺乏依据，不能得到法律支持。可见，前一案例由于约定不全面，所以带来立约失面风险，而后一案例在吸取前一案例经验的基础上，改变约定，使约定较为全面，避免了这科风险的发生。
四、悖约履约风险
悖约履约风险就是违背劳动合同约定履行劳动合同可能带来潜在损失的风险，主要包括两种情形：
一是全部悖约履约风险，就是不执行劳动合同约定的全部义务导致的悖约履约风险，实际上就是毁约风险。
张某被某食品机械厂招为全民合同制职工，双方签订劳动合同，其中对工作时间约定如下：实行每周5天，每天10小时工作制。几个月后，张某提出每日工作10小时违反了《劳动法》，要求厂方缩短工作时间。厂长当即宣布，既然合同的有关工作时间不合法，就是无效合同，如有意见，就另请高就。随后厂里停止张某工作，解除了张某的劳动关系。
这就是一起以劳动者提出劳动合同部分条款违法为由，全部解除张某劳动关系的案例。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定，职工每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。张某与某食品机械厂签订的劳动合同中关于工作时间的条款显然违反国家法律法规规定，因而是无效的。《劳动法》第十八条规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。《劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。某食品机械厂厂长以张某提出有关工作时间不合法，就宣布该合同为无效合同的做法显然违反《劳动合同法》的规定。一方面该厂厂长无权对劳动合同是否有效做出认定，另一方面该合同为该厂和张某在平等协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，因而是有效的。至于工作时间违法，是属于劳动合同部分无效的问题，该部分无效并不影响合同其余部分的效力，因而合同本身是有效的，应当恢复张某的劳动关系，继续履行合同，并将合同的劳动时间改为每天工作8小时。
二是部分悖约履约风险，即不执行劳动合同约定的部分义务，导致悖约履约风险。
高某被招聘到某搬家公司，双方签订为期3年的劳动合同。合同约定：高某月工资不低于800元，任何一方提前解除劳动合同，要向对方支付违约金，标准是每提前一年支付违约金2000元。半年以后，该公司以经济效益不好为由，每月只付给高某500元工资。高某在随后的三个月内多次找公司协商均无结果。为此高某提出解除劳动合同的请求。但公司方面则强调，提前解除劳动合同，按规定须向单位支付4000元违约金。否则，不予办理解除劳动合同手续。双方僵持两个月后，高某便自行离开了该公司。
这是一起不执行劳动合同约定的部分义务导致的部分悖约履约风险。《劳动法》第十七条规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《劳动法》第二十三条规定，用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随即通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条做了同样的规定。本案中，搬家公司未按合同约定支付高某工资，侵犯了高某的合法权益，属明显的违约行为，高某不但有权随时解除与该搬家公司的劳动合同，而且有权要求公司按合同规定补发不足部分的工资。而且由于公司违约在先，合同中约定的支付违约金的规定因此也失去法律效力。
五、悖法履约风险
悖法履约风险就是违反法律法规规定履行劳动合同可能带来潜在损失的风险，主要包括两种情形：
一是故意悖法履约风险，就是故意违反法律法规规定履行劳动合同导致的悖法履约风险。
陶某在某公司找到一份工作，在按公司要求缴纳了500元的保证金后，陶某开始上班(未订立劳动合同)。6个月以后，陶某因本人原因要求辞职，公司批准辞职申请，但却扣发了陶某七天工资，同时拒绝退还500元保证金，理由是：七天是试用期，试用期期间不应发放工资；陶某本人提出辞职，不退还保证金。另外，公司没有给他参加社会保险、缴纳社会保险费。
这是一起比较典型的故意悖法履约风险案例。其悖法履约主要体现在几个方面：第一，建立劳动关系，应当订立劳动合同。陶某在进入该公司工作之前，双方应签订劳动合同，约定劳动合同期限(合同期内可依法约定试用期)、工资待遇、工作岗位等内容。第二，违反了工资支付和试用期的有关规定。即试用期应当包括在劳动合同期限内。劳动合同试用期内，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位须按双方约定支付劳动报酬。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在陶某已提供正常劳动的情况下，该公司以试用期为由扣发其七天的工资，属无故克扣劳动者工资报酬的行为。第三，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。王某在公司工作期间，该公司不为其参加社会保险、不按规定缴纳社会保险费是错误的。第四，违反了关于用人单位在订立劳动合同时严禁向劳动者收取押金、保证金的决定。该公司在与王某建立劳动合同时收取保证金，事后又以王某提出辞职为由不退还其保证金，已严重违反了规定。
因此，陶某所在公司存在违反劳动法律法规的行为，并且已严重侵犯了陶某的合法权益。应依法纠正：(1)除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，并且按照规定，可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金；(2)为陶某参保并补缴其在该公司工作期间的社会保险费；(3)将违法收取的保证金退还陶某本人。
二是过失悖法履约风险，就是过失违反法律法规规定履行劳动合同导致的悖法履约风险，也就是说违反法律法规的行为不是由于当事人的主观故意造成的，而是由于当事人应尽注意而没有尽到注意义务造成的。
J公司聘请李某任驻外地办事处销售业务员。转正后,J公司通知李某提交个人相关材料和档案信息，以便为其办理劳动合同签订、社会保险费缴纳、人事档案的转移托管手续。而李某一再推迟办理。两年后，李某考核不合格，经过培训以后仍然因未能完成基本工作任务而不合格。J公司决定在提前一个月书面通知的情况下将李某解聘，并支付经济补偿金。此时，李某提出公司应为其补缴两年来的社会保险费，并承担社会保险经办机构要求缴纳高出补缴本金及利息数额的滞纳金的责任。
这是一起典型的过失悖法履约风险案例。用人单位在与劳动者建立劳动关系之后，作为一项重要的劳动义务(对劳动者而言是一项重要的劳动权利)，应当为劳动者及时办理社会保险的申报等手续，并足额缴纳应由单位承担的社会保险费。至于办理社会保险手续过程中，社会保险经办机构所需要的材料和相关信息，有些确实来源于劳动者本人，但负责收集并向社会保险经办机构提交这些材料和信息的责任人是用人单位。所以，用人单位招用特定的劳动者，如由于各种原因不能为该劳动者正常办理全部社会保险手续，缴纳社会保险费，那么也就不能保证一个向该单位提供正常劳动，履行劳动义务的劳动者正常享有社会保险的劳动权利。在明知劳动者无法享有全部劳动权利的情况下，用人单位要求劳动者付出劳动，接受劳动管理的劳动关系就不应建立或继续维持。因此，无论李某是否延迟向J公司提供个人信息或相关资料，J公司都应当对用李某两年而一直没有签订劳动合同、缴纳社会保险费的事实负责。J公司不但应当为李某补缴社会保险费，而且也应当承担所产生的滞纳金。
六、变约风险
劳动法订立以后，尚未履行完毕之前，由于出现了某种情况企业和劳动者可以解除劳动合同，结束劳动关系。这一阶段应避免四种形式的解约风险。
变约风险就是指劳动合同在履行过程中由于用人单位发生合并、分立或者客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，需要变更劳动合同主体或者劳动合同内容而没有变更可能带来潜在损失的风险，主要包括两种情形：
一是主体变更风险，即应当变更劳动合同主体而没有变更带来的变约风险。
小陈被A公司录用，并与A公司签订了为期五年的劳动合同。6个月后，A公司更名为B公司，A公司同时注销，法人资格终止。虽然A公司的法定代表人仍然是B公司的法定代表人，B公司成立后，却未与小陈变更劳动合同。B公司成立7个月后，小陈突然不辞而别，前往C公司工作。B公司便诉至仲裁委，要求小陈赔偿违约金50000元，并追究C公司的连带赔偿责任。
这是一起用人单位与职工在履行劳动合同过程中；由于劳动合同主体发生变更而没有变更，导致的变约风险案例。职工违反劳动合同约定的义务应当承担责任。但由于B公司在公司法人与法定代表人的认识上的不明确，致使其在变更公司名称后未能与职工及时变更劳动合同，B公司现有的劳动合同依然是A公司与小陈所签订的劳动合同，造成了劳动合同书上甲方与实际用人单位名称不符。在公司法人变更的情况下，原劳动合同当然不能成为双方新劳动关系权利义务的合法有效合同，因而对双方建立的劳动关系并不具有约束力，因此B公司的申诉请求不能得到法律的支持。
二是劳动合同内容变更风险，即由于劳动合同内容变更而导致的变约风险。劳动合同内容变更操作时必须注意两点：第一，劳动合同内容变更的条件有三个：(1)订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化；(2)原劳动合同无法履行；(3)当事人一方要求变更相关内容。第二，劳动合同变更的程序有三个：(1)一方应当将变更要求以书面形式送交另一方；(2)另一方应当在15日内答复；(3)逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。可见，劳动合同内容严格遵循协商一致的原则。劳动合同内容变更风险可能来自两个方面：变更条件不具备而实施劳动合同内容变更，劳动合同内容变更程序不合法。
袁某与公司签订了无固定期限的劳动合同，约定袁某的工作岗位为汽车司机，实际上是为公司经理张某开车。新来的经理李某将袁某的岗位由原来给经理开小车，改为为单位开大班车。之后，公司的经济效益大不如前。经理李某想通过减少费用的方法降低成本，遂让汽车班班长口头通知袁某变更其汽车司机的岗位，等待分配新的工作岗位，等待分配期间由单位支付最低生活费。袁某不同意，向劳动争议仲裁委提出申诉。
这是一起由于劳动合同内容变更程序不合法而导致的变约风险案。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”可以看出，未经劳动合同双方当事人平等自愿地协商，达成一致意见，劳动合同的内容不得单方变更。本案中的企业单方面变更了与袁某签订的劳动合同，该劳动合同的变更不能受到法律的认可与支持。因此仲裁委裁决公司恢复袁某的司机岗位，同时由于公司违法变更劳动合同，给袁某造成了工资收入的损失，根据规定除为袁某补足工资差额外，还应支付袁某被克扣工资的经济补偿金。
七、过错性解约风险
过错性解约风险是指劳动者不符合过错性解除情形，或者虽然符合过错性解除情形但操作程序不合法，而由用人单位单方面无偿解除劳动合同可能带来潜在损失的风险。《劳动合同法》第三十九条规定了六种过错性解除劳动合同的情形：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的。无论适用哪种情形解除劳动者劳动合同，不仅需要实体上符合该种情形，而且需要严格按程序进行。
王某经体检、考核合格，与某单位签订了两年期的劳动合同。合同规定试用期为6个月。在试用期的第2个月，王某患急性肺炎住院2个月，共花费医疗费5000余元。出院后。单位以王某在试用期内患病，不符合录用条件为由，做出了解除劳动合同的决定，并不予报销医疗费。
这是一起典型的以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的过错性解约风险案例，用人单位的违法行为具有一定的隐蔽性。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”单位在与王某所签订为期两年的劳动合同中，约定试用期为六个月，违反了国家有关约定试用期的规定。因此以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同不成立，应当撤销解除王某劳动关系的决定；按实际发生额报销王某的医疗费；修订劳动合同约定的试用期限。
八、非过错性解约风险
非过错性解约风险是指劳动者不符合非过错性解除情形，或者虽然符合非过错性解除情形但操作程序不合法，而由用人单位单方面有偿解除劳动合同可能造成潜在损失的风险。《劳动合同法》第四十条规定了三种非过错性解除劳动合同的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在操作中不仅需要实体上符合该种情形，而且需要严格按程序进行。
何某被某房地产公司聘为销售代表，签订了为期两年的劳动合同。第二年公司内部实行末位淘汰制度，每个季度所有销售代表按照其本季度的销售业绩进行排名，排名最后者将被淘汰，公司与其解除劳动合同关系。当年第一季度结束时，何某的业绩与其他公司同行相比，已属不错，但与该公司其他销售代表相比，仍然被排在倒数第一。因此何某将面临被公司解除劳动合同的遭遇。
这是一起比较典型的、在人力资源管理领域影响较大的非过错性解约风险案件。根据《劳动法》、《劳动合同法》有关规定，用人单位与员工签订劳动合同后，双方都应当严格遵守合同，未经双方协商一致或法定解除合同的事由出现，任何一方都不能随意解除劳动合同。该公司采用末位淘汰制解除与员工的劳动合同不属于法定可以解除劳动合同的任何情形。如果将排名末尾作为劳动者不能胜任工作的理由解除劳动合同，还应当采取培训和调整工作岗位等救济措施，而该公司没有采取。况且末位淘汰既不是劳动合同约定的工作标准，也不是法定的工作标准，据此解除劳动合同是对何某合法权益的侵害，同时也是对相关法律的违背，是完全错误的。
九、经济性裁员风险
经济性裁员风险是指用人单位实行经济性裁员不符合法定经济性裁员情形，或者虽然符合法定经济性裁员情形但操作程序不合法，可能带来潜在损失的风险。《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(1)依照企业破产法规定进行重整的；(2)生产经营发生严重困难的；(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。该条同时规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(3)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。该条还规定，用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。可见，实行经济性裁员实体上要求较为严格，程序上要求较为复杂，二者缺一不可。
某建筑公司经营班子调整，随后决定裁减人员。司机李某等11名职工列为被裁减对象。公司张贴公告，宣布李某等11名职工停止工作，停发工资，并在一个月内办理解除劳动合同手续。
这是一起典型的、违法实施的经济性裁员风险案件。根据《劳动法》、《劳动合同法》以及其它有关规定，企业只有具备了法定条件并严格按照法定程序进行，裁减人员才是合法的，以裁减人员的方式与职工解除劳动合同才是有效的。该建筑公司只是由于领导班子变动就决定裁员，解除其劳动合同，显然违法。另外，实行经济性裁员还需要采取提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，制订裁员方案并向劳动行政部门报告等程序安排，该公司也没有采取，因此该公司裁减李某等人不成立，应当撤销解除李某等劳动合同的决定，并补发被宣布解除劳动合同期间的全部工资。
十、劳动者解约风险
劳动者解约风险是指用人单位的履约行为存在瑕疵，可能导致劳动者随时解除劳动合同，并给用人单位造成潜在损失的风险。《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形：(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(2)未及时足额支付劳动报酬的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5)因用人单位原因致使劳动合同无效的；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条同时规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。可见，劳动者解约风险主要表现在三个方面：(1)用人单位社会责任形象损失；(2)向劳动者支付经济补偿金；(3)劳动者随时或者立即解除劳动合同后给用人单位生产经营管理秩序造成的影响。由于存在劳动者解约风险，因此对用人单位劳动关系管理工作提出了更高、更细化的要求。
职员聂某向公司书面申请休年假10天未获批准，但聂某仍休了10天假。假期满后公司通知他已被除名，理由是公司有“员工旷工满10日即予以除名”的明文规定。聂某没有征得公司同意即休假，按旷工论处，给予除名。
这是一起比较典型的用人单位规章制度侵害劳动者合法权益的案件。《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天，企业有权予以除名。”该公司制订旷工满10天即予以除名的规定显然违反上述规定，因而是无效的，据此做出的对员工的处理决定也是无效的。聂某有两种选择，一是申请撤销除名决定，恢复劳动关系；二是申请解除劳动关系，要求公司支付经济补偿金。而公司不仅要承担社会责任形象损失风险，还要承担潜在的支付经济补偿金的经济风险。
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