论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释，本文主要内容关键词为：宪法论文,土地论文,国家论文,城市论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2014)01－0169－12 “城市的土地属于国家所有”是1982年首次规定到我国宪法文本中的。对于这一规定，当时的人们并没有给予太多关注，也没有认真考虑这一宪法修改可能带来的后果。然而，随着1987年以后城市土地的逐步市场化、城市住房制度的“商品化”、旧城改造范围的扩大以及随之而来的土地和房屋征收矛盾的增多，人们逐渐发现，土地领域中种种矛盾以及这些矛盾的根源，都与现行宪法第10条第1款的这一规定有关。 在之前的文章中，笔者曾主张废除宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定，①但随着研究的深入，笔者认为，对于当下的中国来说，宪法不仅是国家的根本法，而且是社会基本共识的载体，是人们讨论任何重大制度改革的前提和基础。因此，不应“轻言修宪”，而应当实现从“修宪型模式”向“释宪型模式”的转变，即在尊重宪法稳定性的基础上，努力通过法律解释等法律技术来实现宪法变迁，进而化解宪法规范与社会现实之间的张力。[1]14正是基于这一学术理念，笔者力图基于法解释学的分析，为现行宪法第10条第1款的规定寻找一种能够维护宪法正当性且符合社会发展需要的解释方案。 一、“城市的土地属于国家所有”的含义及其问题 从字面上看，现行宪法第10条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”简洁明了，表意清晰，但一经细致观察，就会发现这一规定是由众多不确定的法律概念组成的，而且其本身的性质也不明确。具体来说，主要表现在以下四个方面： (一)从产权界定的角度来说，所谓的“城市的土地属于国家所有”中所规定的“国家所有”是什么意思呢？是国家对1982年时城市里依然存留的私有土地的产权进行了“无偿概括国有化”，②还是仅仅宣示性地认为“城市的土地可以(或应当)属于国家所有”？这个问题的答案在很长一段时间内并不清楚。直到1990年，最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权”。③ 对于最高人民法院的疑问，国家土地管理局认为：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权”。④很显然，国家土地管理局认为，“城市的土地属于国家所有”这一规定已经将1982年宪法通过之前城市里依然存在的私有土地所有权国有化了。然而，这里的问题在于，八二宪法将城市私有土地所有权“无偿概括国有化”的正当性是什么？原属公民所有的城市私有土地可否通过宪法修改被无偿剥夺？“公民自然享有的土地使用权”又是如何取得的，在法律上如何界定，是不是也有使用期限的限制，出让时是否需要补交土地出让金呢？这些问题的答案并不清楚。 (二)在空间向度上，“城市”的内涵和外延到底是什么？是“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”？宪法修改委员会秘书处在1982年2月27日提交给宪法修改委员会第二次全体会议的《宪法修改草案(讨论稿)说明》中曾经提到：“明确规定我国的土地所有制的第十条是新增加的。这一条规定城市(不包括城市郊区)的土地属于国家所有，其他的一切土地属于国家或集体所有，并规定‘任何单位和个人不得买卖和租赁土地’。这些规定是我国实际情况的反映。更具体的规定有待于制定土地法，但先把原则的规定载入宪法，对于农村集体经济组织的发展，对于城市建设都是有利的。”[2]619 这似乎表明宪法起草者所说的“城市”是指城市市区或建成区，而不包括城市郊区的土地。然而，“城市(不包括城市郊区)”这一限定语在此后的修宪讨论中再也没有出现过。⑤1986年颁布的《土地管理法》第6条第1款将宪法第10条第1款的规定细化为“城市市区的土地属于全民所有即国家所有。”全国人大常委会法工委在解释这一条款时称：“这里所讲市区，我国现行的法律还没有给予一个确切的定义，但在实践中，一般理解为城市的建成区。”[3]59这种解释似乎进一步明确了“城市”的内涵和外延，然而，无论在时间上，还是在空间上，“城市市区”和“城市建成区”同样都是不确定法律概念。 以长沙市为例，该市解放时市区仅为6.7平方公里，1982年修宪时为53平方公里，[2]721到了2013年，长沙市的市区面积扩展到1938平方公里，那么，1982年至今被纳入城市市区的1885平方公里的非国有土地，应当如何处理呢？如果某个农村被划归到长沙市城市规划区，或者被长沙市包围变成“城中村”，那么该农民集体所有的土地是应当依照第10条第1款的规定自然而然转化为国有土地，还是应当依照宪法第10条第2款的规定继续保持集体土地所有权性质，又或者必须遵照第10条第3款的规定征收为国家所有？答案也不清楚。 (三)在时间向度上，宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”中所规定的“城市”到底指代何物？其仅仅指1982年宪法修改时的全国城市的土地属于国家所有？还是此后只要政府宣布某地区为城市(比如将某个县改为县级市或城市所属区)，包括集体土地在内的该地区所有土地就自然而然属于国家所有了呢？比如，1982年时，中国内地的城市数量只有245个(其中地级市109个，县级市133个)，到了2007年，这一数字就上升为655个(其中地级市283个，县级市368个)。[4]53这些新兴城市中的集体土地如何处理以及是否都必须征收或者无偿转为国有土地，没有人能给出准确的答案。 (四)从城市化的角度来看，宪法第10条第1款规定的“城市”与宪法第30条所规定的作为地方行政区划和地方政府的“市”之间是什么关系呢？⑥是不是只能在国有土地上建设城市呢？农民是否可以在自己的集体土地上直接建设城市呢？比如，2012年5月8日，河南省濮阳市西辛庄村就在饱受争议中宣布自己要变为“西辛庄市”，⑦那么这种做法是否具有合宪性呢？西辛庄村变成“西辛庄市”以后，该区域的土地属于国家所有，还是继续属于该村集体所有呢？没有人能够给予准确的回答。 二、对“城市的土地属于国家所有”现有解释方案的分析 根据笔者的梳理，对于宪法第10条第1款的规定，目前主要存在四种解释方案。 第一种解释方案认为，这一规定是一场无声无息的“土地革命”，一夜之间，中国城市的私人土地所有权，就像没收战犯、官僚、买办资产阶级的土地一样，被收归国有了。[5]92此后，只要某个区域被不断扩张的城市所吸纳，又或者国家建立了新的城市，该区域所属的集体土地都必须依照宪法第10条第1款的规定变为国家所有，农民此后所能享有的就只剩国有土地使用权了，而且这种国有土地使用权往往被定性为“划拨”。⑧而“划拨”意味着集体土地权利人的权利会被剥夺两次：其一，没有期限的集体土地所有权变成了有期限的国有土地使用权；其二，当农民试图处分这一土地使用权时，他们还必须为这一权利的行使支付对价，即要补交土地出让金。 第二种解释方案认为，宪法第10条第1款是一个“土地国有化”的条款，但是这里所规定的“城市”只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地”。[6]2－3[7]41在实践中，有些地方政府部分遵循了这种思路。比如，北京市人民政府在1983年出台的《关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》中就宣布：“一九八二年五届人大五次会议通过的宪法第10条规定：‘城市的土地属于国家所有’。因此，落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权”。⑨ 第三种解释方案认为，将“1982年宪法一夜之间将城市私有土地国有化”这一结论，不仅过于简单，而且是一种错误的理解。不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。持有这种观点的张千帆教授认为，宪法第10条规定的“城市的土地属于国家所有”应当被理解为只能是一种名义上的所有权，而非包含使用权和管理权的实质所有权，任何单位或个人的私有土地使用权并没有被无偿剥夺。如何理解这种“私有土地的使用权”呢？他强调：“在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。”[8]190 与张千帆教授这种略带模糊的表达不同，第四种解释方案则认为，1982年宪法中的“城市的土地属于国家所有”只是主权意义上的“所有”或行政管辖意义上的“所有”，而非财产权意义上的“所有”。理由在于，“无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买(征收)，也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由……所以，1982年宪法的‘城市的土地属于国家所有’的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列”。[9]3－4 应当说，上述四种解释都具有一定的道理，但同时也都存在一定的缺陷。 第一种解释方案有利于中国大陆城市化的快速推进和维护政府对土地一级市场的垄断，但这种解释方案在实践中的危害是极为巨大的。依照这种解释方案，城市只能建设在国有土地上。如果要进行现代工商业和城市化建设，只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑，该法规定，除了建设乡镇企业，村民住宅和乡(镇)村公共设施、公益事业这四种例外情况外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。⑩这即是说，“土地国有化”被当作“土地城市化”和“土地市场化”的前提。然而，国有土地不是无穷无尽的，当存量有限的国有土地出让完以后，国家只能通过征收，先将非国有土地转变为国有土地，然后才能在土地一级市场上供应新的建设用地。在这个过程中，国家作为国有土地所有权人，虽然获得了被征收土地的大部分增值收益，但作为主权者和社会管理者，其却消耗了自身的权威性和正当性，并由此导致了城乡差距扩大、社会抗议频发、维稳压力激增以及“土地的城市化快于人口的城市化”(11)等不欲后果。 这里重点强调其在理论层面存在的两个问题：第一，依照这种解释方案，“城市的土地属于国家所有”这一规定将成为一个同时具有过去、现在和未来面向的条款，这违背了“法不溯及既往”原则；第二，这种解释方案会让宪法第10条第1款的规定与宪法第10条第3款的规定发生规范冲突。因为如果“城市的土地”必须是国有土地的话，那么第3款关于国家只有基于公共利益的需要并给予补偿之后才能进行土地征收或征用的规定就会对现实失去规范效力，变成没有意义的条款。原因很简单：如果可以“概括国有化”的话，就没有政府会继续遵守宪法第10条第3款的规定——需要注意，宪法第10条第3款目前的规定是2004年修宪最为重要的成果之一。事实上，已经有地方政府发现宪法上的这个漏洞。比如，在2003－2004年，深圳市就首先撤销了宝安、龙岗两个区所有的镇和村民委员会，然后设立相应的街道办和居民委员会，并将这两个辖区27万农民的户口转为城市户口，最后将原属于其成员集体所有的956平方公里土地转为国家所有。(12) 第二种解释方案打破了“土地城市化=土地国有化”这一错误的逻辑，有利于保护农民和农民集体的土地权利。但缺点在于：第一，在理论层面，其假定“城市的土地属于国家所有”这一规定仅仅具有总结历史的面向，却对当下和未来不具有约束力。换句话说，这种解释方案实际上将“城市的土地属于国家所有”这一规定视为是一个事实陈述性的规定，而非一个旨在约束人们未来行为的法律规范。很显然，这样的解释并不符合宪法条文本身的规范性质；第二，在实践层面，这种解释方案默认了宪法第10条第1款是对1982年之前存在的城市私有土地的“无偿概括国有化”，因此违背了“法不溯及既往”的原则。另外，这种解释方案也没有回答“1982年以后的城市土地应当如何处理”这一问题；第三，在操作层面，这一解释方案不具有可操作性，因为今天的人们根本无法准确界定1982年宪法通过时那一刻“城市土地”的边界。 第三种解释方案有利于保护城市私有土地所有权人的权利，认为后者除了被剥夺“名义上的土地所有权”外，并没有丧失任何其他土地权利。然而，这种观点的缺陷同样十分明显，因为“名义上的土地所有权”是一个极为模糊的概念。我们既可以认为这种“名义上的土地所有权”是指1982年宪法仅仅在私法意义上“国有化了城市土地的所有权”，土地使用权依然保留在城市私有土地者手中，也可以认为这种“名义上的土地所有权”指的是公法意义上的“国家对领土的主权”，1982年宪法通过之前城市里存留的私有土地和集体土地的任何权利，并没有受到宪法第10条第1款规定的影响。如果采用前一种解释的话，那实际上是与第二种解释方案是一致的，其中存在的问题上文已经分析。如果做后一种解释的话，那实际上就等同于第四种解释方案了，同样存在很多弊端，下文将着重分析。 第四种解释方案的优点在于，其指明了“国家作为公法意义上的主权者对领土的管辖权”与“国家作为私法意义上的财产所有者对国有土地的所有权”之间的区别和差异，并从根本上否定了宪法第10条第1款的规定是一个“无偿国有化”条款，但缺点在于：第一，城市的土地只要位于我国范围之内，就会毫无疑问地属于我国主权管辖，那么宪法第10条的规定便是多此一举；第二，如果采用这种解释方案，我们还无法回答“宪法为何仅仅确认了国家对城市土地的主权管辖权，却没有确认对农村土地的主权管辖权”这一问题；第三，宪法第10条第2款关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”的规定，显然无法从主权意义来理解，而只能从财产权意义上来解释，即第10条第2款确认了集体土地财产权的范围。那么，我们可否将第1款规定的“国家所有”解释成公法意义上的土地主权管辖权及其所衍生的土地行政管理权，却将第2款规定的集体经济组织所有权解释为私法意义上的土地所有权呢？答案是否定的，因为在同一宪法规范内部，同一个术语不应该被解释为两个完全不同的含义。 三、如何解释“城市的土地属于国家所有” 要正确理解并合理解释“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定，首先要理清宪法解释的前提，其次要确定这一宪法规定的规范属性，再次要提出合理的解释方案，最后还要检验新的解释方案在理论和实践上的可接受性。 (一)解释的前提 1.宪法之所以是根本法，是因为其能够为人权提供最为充分和全面的保护。在2008年的文章中，笔者和苗连营教授提出，近代以来，特别是二战以后，宪法之所以能够成为根本法(fundamental law)，并不仅仅在于其自我宣示和自我确认，还在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并为人权保护提供最为全面且最强有力的支持和保护，从而担当“保护公民基本人权、保护社会健康发展”的重任。[10]133 虽然我国现行宪法在1982年通过时尚没有关于“国家尊重和保障人权”的明确规定，而且这部宪法直到今天也不是一部“规范宪法”，但在1982年修改时，这部宪法确实致力于保护公民的权利。比如小平同志在《党和国家领导制度的改革》报告中就特别强调：“要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利……”[11]299正是在这种思想的指导下，八二宪法不但将“公民的基本权利和义务”作为第二章提到了“国家机构”之上，而且如同彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所说的那样：“根据历史的经验和‘文化大革命’的教训，关于公民的基本权利的规定，不仅恢复了1956年宪法的内容，而且规定得更加切实和明确”。[12]33另外，2004年之后，“国家尊重和保护人权”已经不再仅仅是一个自然法理论，而已经是被明确规定到我国宪法之中的基础规范。 正是基于上述两个方面的背景，笔者认为，无论是对现行宪法进行一般性思考，还是对现行宪法进行解释，今天的人们都必须将思考的起点或者解释的前提建立在“八二宪法的核心精神在于‘国家尊重和保护人权’”这一基础之上。换句话说，如同德国基本法第1条关于“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”的规定一样，我国宪法第33条第3款关于“国家尊重和保护人权”的规定应当成为我们理解和解释现行宪法的起点和基础。如果偏离或者违背这个基础，将八二宪法的核心精神定位在其他方面，或者认为现行宪法作为一个根本性的“决断”可以剥夺公民作为“人之为人”的基本权利，那就会导致以现行宪法为基础的我国现行法秩序处于正当性危机之中。 2.包括土地权利在内的财产权是我国现行宪法承认和保护的基本权利。众所周知，土地制度的变革及其宪法化，不仅关涉到国家的经济制度，而且与公民的基本权利密切相关。尽管现行宪法将关于土地问题和财产权制度的规定(第10条)放在第一章“总则”而非第二章“公民的基本权利和义务”中，但是这种文本结构丝毫不会影响各种土地财产权(包括所有权、使用权及其他土地权利)作为基本权利的地位。这是因为： (1)宪法第10条第1、2款规定的城市和农村土地相关问题固然是一项关于经济制度的规定，但其同时也确认了各种土地权利人对土地的权利。 (2)一项权利是否为基本权利，与其是否规定在“公民的基本权利与义务”一章中并没有必然联系。在判断一项权利是否构成基本权利时，我们应当考察该项权利对于公民作为“独立的、有尊严的人”是否存在重大影响。因为所谓“基本权利”就是“人之为人”的权利，是保持人的尊严与基本价值的前提。包括土地权利在内的财产权，不仅关系到公民人格的健康发展，而且是公民保持有尊严生活不可或缺的基本条件。 (3)为了更好地保护公民和其他组织的土地权利，现行宪法除了在第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿”之外，还专门通过第10条第3款设置了一个特别条款，即惟有基于公共利益的需要，并依照法律的规定，国家才可以对土地实行征收或者征用，并给予补偿。这种为某项具体权利设立专门保护条款的立法模式在现行宪法中是绝无仅有的。其不但表明了现行宪法对于土地财产权的重视，而且也肯定了后者的基本权利地位。 (4)一个悬而未决的问题是，在传统的宪法学理论中，基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体，其主要功能是防范来自国家的侵犯。然而，如果我们认为宪法第10条的规定是对作为基本权利的土地财产权的确认，那就会带来“作为所有权人的国家可否成为基本权利主体”的问题。比如，巩固教授在最近发表的文章中提出，如果将国家所有权认定为是一项私法权利，会不会出现国家所有权是“国家防御国家之权”的悖论呢？其认为，要化解这种悖论，就应当将宪法关于自然资源国家所有权的规定界定为是一种宪法上的公权。[13]23 笔者不同意巩固教授的看法，并坚持认为，宪法所规定的所有权与民法上的所有权也许在功能上存在差异，但是在内涵上并无本质不同，即宪法所规定的国家所有也应该是私法上的所有权，其与集体所有，抑或私人所有一样，都是一种民法上的所有权。不能仅仅因为国家所有权是由宪法所确认的，就将其理解成“宪法上的公权”或者“公法上的管理义务”，或者认为存在公法上所有权和私法上所有权两个不同的术语和体系。原因在于：这种区分不仅会混淆国家作为主权者和作为财产所有权者之间的界限，而且将会导致国家所有权变成一个毫无意义的概念——这是因为，即便宪法没有确认国家对土地、矿产、水流、森林等自然资源的所有权，国家也有权基于主权者的身份来维护并管理领土范围的这些自然资源。 那么，如何解释“作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家”这个问题呢？笔者认为，人们之所以会认为这是一个悖论，主要是因为持有一种“整体主义的混沌的国家观”，即认为“作为自然资源所有人的国家和作为管理者的国家是同一个主体”。如果我们能够按照“政企分开”的原则将作为管理者的国家(机关)和作为国有财产所有者代表的国家(机关)区别开来，在土地、矿产等自然资源管理等部门之外，成立中国国有土地总公司、中国国有矿产总公司这样的国有企业来代表国家行使土地、矿产等自然资源的所有权——就像最近铁道部被拆分为国家铁路局和中国铁路总公司那样，那就可以消解“作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家”这个观念迷思。国家虽然不能成为基本权利的主体，但代表国家行使国有财产权的机构是可以成为基本权利主体的，而且该机构是可能受到代表国家行使公共管理职能的行政主体侵犯的，比如央企在地方开展业务时，其权利可能会受到地方政府及其职能部门的侵犯。 3.从发生学意义上来说，“城市的土地属于国家所有”这一规定虽然在1982年才首次出现在宪法文本中，但其知识来源却是“文化大革命”。(13)1982年宪法之所以放弃1978年宪法而以1954年宪法为基础进行修改，最为主要的原因之一就在于前者来不及全面总结新中国成立以来社会主义建设的经验教训，也来不及彻底清理和消除十年动乱中“左”的思想影响，以至在这部宪法中还保留着一些错误的规定，如继续肯定“文化大革命”，坚持以“无产阶级专政下继续革命”理论为指导等。[14]4 (二)新的解释方案 人们通常认为，法律规范是由三个部分构成的，即“假设条件＋行为模式＋法律后果”。其中的“行为模式”通常是由“规范模态词＋行为”构成的，“规范模态词”则主要包括“可以”、“应当”、“必须”、“禁止”及“不得”等类型。依照不同的规范模态词类型，我们可以将法律规范分为“授权性规范”、“命令性规范”和“禁止性规范”三种类型(见下图)：