事实劳动关系的法律责任及风险防范，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,风险防范论文,法律责任论文,事实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主持人：
刘畅
嘉宾：
江山 中国诚通人力资源有限公司法务顾问
郭文龙 上海市第一中级人民法院法官
主持人：实践中，企业人力资源管理者们习惯将“事实劳动关系”概括为“有劳动关系，没有劳动合同”。那么，从法律角度讲，究竟何为事实劳动关系？在没有书面劳动合同的情况下，法律如何认定用人单位与劳动者之间在事实上存有劳动关系？
江山：从法律上说，所谓“事实劳动关系”，是指用人单位与劳动者之间建立或者变更劳动关系时，未按法律规定订立书面合同，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬的劳动用工关系。
根据劳动关系的性质及我国法律、法规的相关规定，判别单位与职工在事实上是否存在劳动关系可基于以下因素：
第一，用人单位与劳动者的主体资格符合法定条件。根据我国法律规定，“用人单位”的范围包括我国境内的企业（含已依法取得营业执照、登记证书或受企业委托可与劳动者订立劳动合同的企业分支机构，以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会）、个体经济组织和民办非企业单位。“劳动者”的范围包括具有劳动权利能力和劳动行为能力（符合法律规定的年龄、健康、智力、行为自由等方面的要求）的公民。用人单位与劳动者的主体符合法律规定是劳动关系成立的前提条件。若二者中任何一方不具备相应的主体资格（如企业一方为外国企业驻华代表处，劳动者一方为退休人员或在校大学生），则双方间不会存在劳动关系，只可能建立劳务、雇佣等民事法律关系。
第二，劳动者根据用人单位的安排提供劳动。这一因素在实践中主要表现为劳动者根据用人单位的指派、安排，基于用人单位提供的劳动保护和条件，以自身技能完成用人单位布置的工作任务，且劳动者付出的劳动是用人单位经营业务或管理保障事务的组成部分。
第三，用人单位向劳动者支付劳动报酬，办理社会保险。
第四，劳动者接受用人单位的管理。如劳动者提供劳动过程中遵守用人单位制定的规章制度或员工手册。
实践中，反映上述因素的载体形式或标志主要有七种：一是用人单位为劳动者出具的工资支付凭证或记录，如工资单、职工工资发放花名册。二是用人单位为劳动者办理各项社会保险的缴费纪录。三是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。四是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。五是劳动者在用人单位工作期间的工作记录，如劳动者签发或签收的文件，填写的业务或财务报销单据。六是劳动者在用人单位的考勤记录。七是其他劳动者的证言等。以上七类载体形式中，第一、四、六为用人单位所掌握，其余则更多地在劳动者一方。在事实劳动关系所引发的劳动仲裁或诉讼案件中，一般来说，用人单位与劳动者的举证责任将按照前述载体形式的归属进行配置。
主持人：实践中引发事实劳动关系的具体情形都有哪些？会产生哪些法律后果？
江山：实践中引发事实劳动关系主要有以下三种情形：
第一种情形，用人单位与劳动者建立劳动关系时未按法律规定签订书面劳动合同。此种情形是引发事实劳动关系最主要的原因，也是《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》重点强调的内容。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系时未签订书面劳动合同的，以未签订书面劳动合同的时限为标准分为以下三个阶段，每一阶段会产生不同的法律后果：
阶段一，自用工之日起1个月内，根据《劳动合同法实施条例》的有关规定，用工之日起1个月内，用人单位应通知劳动者订立书面劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可即时书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。从前述规定可以看出，用工后第1个月是法律赋予用人单位订立书面劳动合同的“操作期”，该“操作期”内存在事实劳动关系的，用人单位不会承担未签订书面劳动合同赔偿金的法律责任。与此相对，若劳动者在该期间内拒绝单位与之订立书面劳动合同，一旦单位书面通知劳动者终止劳动关系，除向劳动者支付已发生工作期间的劳动报酬外，无须向劳动者支付任何其他费用。
阶段二，自用工之日起超过1个月不满1年。经过法律赋予的“操作期”后，若用人单位在本阶段仍未与劳动者订立劳动合同，则要根据《劳动合同法》第82条的规定承担每月向劳动者支付双倍工资的法律责任。当然，在本阶段内，用人单位可随时与劳动者补订书面劳动合同，若劳动者拒绝签署，用人单位书面通知劳动者后，同样可与其终止劳动关系，但与阶段一终止劳动关系的不同之处在于，本阶段因此与劳动者终止劳动关系的，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿金。
阶段三，自用工之日起超过1年。一旦进入本阶段，法律则认定用人单位在员工管理上存在恶意或重大过错，因此，用人单位将承担较为严格的法律责任：一方面，自用王之日起第二个月至用工满1年，每月用人单位将支付劳动者双倍工资。换言之，进入本阶段后，用人单位在第1年将累计支付相关劳动者最高达23个月的工资；另一方面，自用王之日起满1年的当日，用人单位与劳动者将被法律视为已订立了无固定期限劳动合同。
第二种情形，用人单位与劳动者正在履行的书面劳动合同被认定为自始无效。订立了书面劳动合同并不等于该劳动合同一定有效。根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，具有以下三种情形之一的书面劳动合同无效或部分无效：一是以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或变更的劳动合同；二是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同；三是违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。一旦用人单位与劳动者订立的书面劳动合同因出现了以上情形之一而被劳动仲裁机构或法院确认为自始无效，用人单位与劳动者间已经履行了的合同期间就成为事实劳动关系。这种情形下的事实劳动关系会产生以下法律后果：
首先，劳动者在前述期间内已付出劳动的，用人单位应参照本单位相同或相近岗位的工资标准向该劳动者支付劳动报酬。其次，区分造成该种情形的过错方与无过错方，过错方应对由此给无过错方造成的损失承担赔偿责任。同时，若由于用人单位的原因造成书面劳动合同无效或部分无效，对劳动者的赔偿责任在遵循《劳动合同法》规定的前提下，还应按照原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条的规定处理。
第三种情形，书面劳动合同期限届满后既未续订劳动合同，又未终止劳动关系。当前，对于未及时续订劳动合同所引发事实劳动关系的法律后果有两种截然不同的观点：一种观点认为，此种情况下所引发事实劳动关系的法律后果与上文第一种情形相同，应当适用《劳动合同法》第82条及《劳动合同法实施条例》的有关规定；另一种观点认为，由于劳动合同的“续订”与“订立”在法律上存在区别，而《劳动合同法》及其《实施条例》仅规定了未“订立”书面劳动合同的法律后果，因此，书面劳动合同到期未续订的，应当根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任”；以及最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定执行。应该说，现有法律环境下，前述两种观点均有一定道理，对这一问题的解决仍有赖于相关部门通过法规、规章等进一步加以明确。
郭文龙：到底有哪些原因会导致劳动关系当事人双方之间出现没有书面劳动合同的情形呢？用人单位主观上没有与劳动者订立书面劳动合同的意愿，客观上也没有实施与劳动者订立书面劳动合同的行为，这种情形在我国虽然曾经大量存在，但是对守法的用人单位来说，这从来就不是一个问题。他们需要关注的，是有哪些原因会导致没有书面劳动合同的情形出现。所谓没有书面劳动合同情形，实际上包含了两大类原因。
第一大类是劳动合同因协商来不及达成一致而订立不成，这中间包括有些单位员工分散在各地，来不及在1个月内订立书面劳动合同，当然也包括劳动者拒绝订立的情形。但说实在的，后一种情形几乎不会出现，想想看有哪位劳动者会公然傻乎乎地拒绝呢——人力资源禀赋不具有稀缺性的劳动者根本没有条件拒绝，而有条件讨价还价的劳动者根本不需要公然拒绝，有这样一个真实的案例：
某公司原项目组的工程师跳槽后，公司通过猎头公司紧急招聘一位工程师加入项目组，因为事出紧急，这家公司来不及先跟这位工程师订立书面劳动合同，就急着让他上班工作了。这属于先建立劳动关系后订立劳动合同的情形，按照《劳动合同法》的规定，这家公司只要在此后的1个月内与该工程师订立书面劳动合同，便没有法律后果。但是，当这家公司的人力资源部门在1个月内通知该工程师订立书面合同时，麻烦来了，这位工程师对合同文本提出了很多不同意见，归纳起来主要有两个方面的意见，一是要求修改合同文本中的诸多条款；二是要求在合同文本中增加诸多条款。想想看，这位工程师的行为能算是拒绝订立书面合同的行为吗？不能吧！既然劳动合同的订立要遵循平等自愿、协商一致的原则，你总不能剥夺人家协商的权利吧！这时候，该公司人力资源部门意识到了某种危险，但公司承接的项目必须要有专业的工程师参与，而这样的工程师在市场上并不容易寻找。也就是说，这位工程师不能解雇，必须要继续使用（注意，按照《劳动合同法实施条例》第5条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，这种情形下该公司就算想要解雇这位工程师，符合不符合法定解雇条件也是一个悬而未决的问题），按照法律规定合同又必须要订立成功。真是两难啊！反正最后的结果是，该公司人力资源部门花了足足5个多月的时间，经过一再的妥协，终于跟这位工程师订立了书面劳动合同。然后，人家就开始索要两倍的工资了。
第二大类原因更为复杂，简单地归纳一下，就是那种以为订立了书面劳动合同但事实上没有合同的情形。我们通常能够想到的，往往是订立了书面劳动合同而合同最终被宣告无效的情形，但说实在的，对于那些守法的用人单位来说，除非因为劳动者欺诈的原因导致合同无效，否则这种情形基本上没有出现的可能。那么，还会有哪些情形呢？
想象一下吧，如果哪天有某些劳动者依法“维权”，将某些用人单位告到劳动争议仲裁庭或法庭，说单位从未与他们订立过书面劳动合同，然后主张这个那个权利，而这些单位的人力资源部门清晰地确信单位与这些人肯定都订立过书面劳动合同，这个时候，单位则要小心点儿了，人家可不会那么莫名其妙地去打这种官司。当仲裁庭或者法庭要求单位提供书面劳动合同作为证据时，那些单位突然间可能会发现，咦——怎么就找不到这位的合同呢或者虽然有这位的合同，但最后签名栏里怎么就没有签名呢；甚至虽然有签名，但人家说“那不是我的签名”，结果鉴定下来居然还真的不是那位的签名……。别以为我是危言耸听，我不说是不是已经有了这样的案例，我只想说，不信您就等着瞧吧。再想想看，一家有着几百，几千甚至上万员工的企业，书面劳动合同签订的工作量何其大，有谁能保证这中间不会出现合同代签、漏签的情形！另外，已经订立了的合同，又有谁能保证不会因为各种原因而从档案柜里“蒸发”。可以庆幸的是，这样的事件总体上仍属于小概率事件，但“哪家遇到哪家倒霉”这个说法总是能够成立的吧！这类事件发生的概率虽小，但它仍然提醒着人们，作为用人单位，不仅仅要做到守法，还需要有守法的智慧。守法，说的是用人单位不能做一个“恶”的雇主；守法需要智慧，则是说要避免被“恶”的员工钻空子。
主持人：那么，作为用人单位应该要有怎样的智慧，在管理上可以采取哪些措施；以尽可能避免出现事实劳动关系呢？
郭文龙：什么样的智慧才能避免被“恶”的员工钻空子呢？这不是一个可以简单回答的问题，但从大的方面来说，无非就是三点：一是尽可能做到先订合同后用工。二是大批订立或者续订劳动合同时，要保证劳动者本人签名。三是所有的合同文本都要以最严格的方式保管。我曾经以开玩笑的方式说过这样一句话，“女士们是怎样保管自己的金银细软的，劳动合同就该怎样保管。”这也决不仅仅是一句玩笑话，现在的劳动合同可值钱啦，一旦“蒸发”了，那损失也是蛮可观的哦。
江山：为了避免事实劳动关系的出现，企业在实践中可采取以下措施：
首先，先签书面劳动合同再用工。事实劳动关系对劳动者是有保护作用的。为避免个别劳动者故意拖延时间，不签合同造成事实劳动关系，在招用新员工时，用人单位要先与其签订劳动合同再办理入职手续，然后才能让其上班工作，续签劳动合同也要在原合同到期前完成。如果已经建立劳动关系，而劳动者经书面告知拒不签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起1个月内书面告知劳动者解除劳动关系，并保留能充分证明单位在法定期限内已要求员工签订劳动合同的证据。
其次，劳动合同文本交付员工时员工要签收。《劳动合同法》规定劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。用人单位不交付劳动合同文本给员工属于违法行为，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位交付劳动合同文本给员工时一定要员工签收。用人单位可以设计签收表，在将劳动合同文本交付给员工时让员工填写并签名，以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工。
最后，进一步加强对劳动合同期限的管理，通过计算机软件等技术手段设置劳动合同到期前的提醒程序。同时，妥善保管与员工已经签订的劳动合同文本，避免出现已订立劳动合同文本丢失的情形。根据劳动合同法有关规定，用人单位保留与员工订立劳动合同文本的期限为劳动合同有效期限内及解除或终止劳动合同后的2年。
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