论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析，本文主要内容关键词为：水资源论文,有偿使用论文,机制论文,理论论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、水权的概念、特征和水权流转机制的基础
(一)水权(water rights)的概念
何谓水权?目前民法、环境资源法学者之间尚未形成共识，甚至存在重大分歧。主要有 三种观点：一种观点认为，水权是指水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营 权等与水资源有关的一组权利的总称。例如，姜文来先生在《水权基本理论研究》一文 中提出：“水权是指在水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和(包括自己或他 人受益或受损的权利)，其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。”(注： 参见姜文来：《水权基本理论研究》，http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyi/shuiquan
10.htm.)水利部部长汪恕诚于2000年10月22日在中国水利学会第一届学术年会暨第七届 二次理事会上所作的报告：《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》也 持这种观点，他指出：“什么是水权?最简单的说法是水资源的所有权和使用权。”(注 ：水利部政策法规司：《水资源优化配置的必然选择——近期水权制度的研究与实践》 ，http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyj/shuiquan0.3htm.)这种观点具有一定的代表性 。另一种观点认为，水权是指水资源的使用权或者收益权，不包括水资源的所有权。例 如，崔建远教授认为，水权是独立于水资源所有权的一种权利。(注：崔建远：《水权 与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。)裴丽萍认为，水权是 水资源的非所有人依照法律的规定或者合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权 ，水权并非指对地下水或地表水资源的所有权。(注：裴丽萍：《水资源市场配置法律 问题研究——一个以水资源利用为中心的水权制度构想》，参见韩德培主编：《环境资 源法论丛》第1卷，法律出版社2001年版。)还有一种观点认为，水权的概念有广义、狭 义之分，广义的水权概念是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一 组权利或一个权利束，即同第一种观点；狭义的水权概念又分为两种对立的观点：一是 认为水权不包括水资源的所有权在内，是指水资源的使用权、收益权等权利。(注：徐 雁、王慧棋：《对水权问题的几点认识》，载《水利经济》2002年第3期。)有的学者批 评道：那种“认为水权包括了水资源的所有权的观点，很明显是受了传统大陆法系观念 的影响。传统大陆法系认为，‘水资源是土地的孳息’，对土地的所有权中含有对地上 及地下水资源的所有权，对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。这种观念 随着现代工业的发展以及人们对水资源生态环境的重视，早已被西方国家所打破，…… 所以水权的发展也应该抛开水资源所有权的阻挠。水权属于准物权这一点，在学界已无 多大的分歧。”(注：王浩、王干：《水权理论及实践问题浅析》，水利部政策法规司 、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问 题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第167页。)二是认 为水权应是水资源所有权的简称，理由在于“对水的占有、使用、收益和处分只是水的 所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。”(注：黄锡生 、邓禾：《澳大利亚和美国水权制度的启示》，水利部政策法规司、中国法学会环境资 源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中 国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第43页。)
笔者认为，水权是以水资源的所有权为基础的一组权利(权利束或权利簇)，从民法的 角度看，水权包括权利主体对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能。一般情况下 ，我们是在两种意义上使用水权这一概念的：一是指水资源的所有权，二是仅指水资源 的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权， 系一种他物权。之所以称之为“新型的准用益物权”，是因为它具有与传统用益物权相 同的法律属性，与土地、房屋等一样，都是以对标的物的使用、收益为主要内容，属于 他物权、限制物权。但是，“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发”， (注：谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第50页。)而水权的权 利客体是水而并非土地，因此，水权与土地使用权、房屋使用权、矿业权等自然资源的 用益物权不尽相同，属于一种类似于上述用益物权的新型准用益物权。(注：有的学者 称之为“准物权”、“附属物权”，参见张俊浩主编：《民法原理》，中国政法大学出 版社1997年版，第334页；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第35 页。)因此，水权有两个不同层次的概念，当我们谈论“水权流转机制”、“水权交易 ”、“水市场”等术语时，显然是指后者。因为，在我国水资源的所有权是禁止交易的 ，我国《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国 家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各 该农村集体经济组织使用。”
(二)水权的特征
水权与其他自然资源财产权不同，具有以下几个特征：
首先，水资源所有权主体缺位。原《水法》根据我国土地所有权的现状，持水资源附 属于土地所有权的观点，规定水资源归国家所有或集体所有，导致我国水资源所有权主 体的二元结构，从而阻碍了独立的水权制度的建立。新《水法》确立了单一的水资源国 家所有权制度，承认了水资源权属与其承载体——土地所有权的分离，这确立了水权独 立的基本观念，为水权独立提供了坚实的基础。而且，该法还明确规定了水资源所有权 、使用权两权分离的原则。吕忠梅教授认为“这一制度对于中国未来物权法中有关水资 源权属的规定影响不可低估”，(注：吕忠梅：《环境资源法视野下的新<水法>》，水 利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境 与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第 92页。)笔者也希望如此。虽然从法律层面上来看，水权的主体是确定的，即国家所有 ，由国务院代表国家行使，但在具体操作上，有的学者认为实质上实行的是由各级政府 分级所有，导致水资源利用的低效率，(注：许开华、王胜伟：《水权若干问题探析》 ，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水 环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册) ，第194页。)甚至引发地区间相邻用水权的矛盾。笔者以为，那种认为“我国的水资源 实行的是国家所有及实质上的各级政府分级所有的制度”这一提法未必准确，(注：许 开华、王胜伟：《水权若干问题探析》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学 研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境 资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第194页。)但它的确道出了这一制度设计存在 的问题，即国务院各部门及地方各级政府在行使中央政府所赋予的代理权(不是分级所 有，而是分级代理)时，存在着代理人滥用代理权的问题，甚至出现部门利益、地方利 益驱动、代理人代理权异化、公共权力恶性竞争、设租与寻租等“政府失灵”现象。( 注：吕忠梅：《环境资源法视野下的新<水法>》，水利部政策法规司、中国法学会环境 资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年 中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第96页。)我们以黄河为例，尽管成 立了黄河水利委员会代理水利部行使权利，并且在黄河水管理上发挥了积极的作用，但 水资源开发利用各自为政的现象没有从根本上得到改观，黄河上游与中下游之间对水资 源的使用存在着无序现象，上游过量引水无疑加剧了下游的断流状况，导致严重的生态 环境问题。黄河上游省份引黄灌溉带来的收益全部归自己所得，但过度引用黄河水导致 下游断流所带来的经济和生态损失却由下游承担。(注：王浩、王干：《水权理论及实 践问题浅析》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学： 《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论 文集》(上册)，第169页。)国家对水资源拥有的所有权权益未能得到有效实现。
其次，水权权能的可分离性。水资源的所有权、经营权和使用权权能可以分离，这是 水权的又一特征。根据我国法律规定，水资源所有权的主体是唯一的，即国家，其所有 权的代表人是国务院。国务院在代表国家行使水资源所有权时，往往将水资源的经营权 、使用权授权给地方政府或政府部门，而地方政府或政府部门本身也不是水资源的使用 者，而是通过一定的方式转让给最终使用者，水资源的所有者、经营者和使用者通常是 不一致的，水权的所有权、经营权和使用权权能出现分离。正是由于水资源权能的可分 离性，才给水资源市场的发展提供了广阔的空间，水资源所有权与使用权分离原则的确 立，为水资源的有偿使用、水权流转机制和水市场的形成提供了前提条件和法律基础， 这类似于土地所有权和使用权分离的原则，符合今日物权法的发展趋势。物权正在经历 着以所有权为中心向以利用权为中心的转变，对物(包括自然资源)不求“为我所有”， 但求“为我所用”，充分发挥物的效用，从而使物的价值得以有效实现，真正做到“物 尽其用”，这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。
水权的外部性。外部性，也称外部效果，是指那种与本措施并无直接关联者所招致的效益和损失。例如，工厂排放的废水污染了江河，使渔业受到损失，对于受害者而言， 这是一种负的效果。(注：姜文来：《水权基本理论研究》，http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyj/shuiquan10.htm.)水权具有一定的外部性，这是由水权的性质所决定的。有 的学者提出，“水权在性质上属于具有公权性的私权”，(注：许开华、王胜伟：《水 权若干问题探析》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大 学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年 会)论文集》(上册)，第193页。)笔者非常赞同。我国台湾学者史尚宽先生认为，“水 权为跨公私法之独特权利。”(注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000 年版，第93页。)孙宪忠教授在论及当代德国水权制度时精辟地指出，“用水权是一种 既有私法权利的性质，也有公法权利的性质的权利。”(注：孙宪忠：《德国当代物权 法》，法律出版社1997年版，第36页。)北京大学教授尹田先生也认为，在法国，法学 学者将调整包括水的利用为内容的地役权称为“行政地役权”。(注：尹田：《法国物 权法》，法律出版社1998年版，第400～401页。)可见，在水权的性质上，中外法学学 者在认识上相当的一致。这主要是因为：一方面，水权的客体既具有公共品的属性又具 有私人品的属性。由于水资源的稀缺性、效用性、可支配性，因而可对水资源进行排他 性的支配，为权利人占有、使用和收益，从而决定水资源可以成为私人品，可通过市场 机制对水资源进行有效配置和充分利用。同时，水资源具有重要的生态价值，影响和决 定人和其他生命体的生存及发展，关涉重大公共利益、社会利益，具有非竞争性和非独 占性以及社会公益性，需要政府采取非市场手段进行干预和保护。(注：曹明德：《生 态法原理》，人民出版社2002年版，第195页。)另一方面，水权的法律制度既具有公法 色彩又具有私法特征。水资源的开发利用涉及水土保持、防洪、航运、水污染防治、水 文监测、流域内部及流域之间的水量分配、生态环境保护等诸多社会公共利益，因此， 水权在设立、变更、转让、终止等各个方面均受到法律的严格限制，水权法律制度难免 带有浓厚的公法色彩。同时，水权(水资源所有权除外)本着所有权与使用权分离的原则 ，可在平等私法主体之间进行流转，从而形成水市场和水权交易制度，因此，水权又属 于私法上的权利，具有私法色彩。可以说，正是由于水权的客体具有公共品属性，水权 具有浓厚的公法色彩，从而导致了水权的外部性。以流域为例，如果上游过多地利用水 资源，就可能导致下游可利用的水资源减少，甚至江河的断流，从而导致下游一定程度 的经济损失，并可导致严重的生态问题。因此，水资源作为自然资源具有公共品的特性 ，需要政府对其加以适度的干预，以避免发生“公地的悲剧”。同时，水资源作为有价 值的资产，具有私人品的特性，必须通过市场机制对其进行有效配置，建立水权流转机 制和培育水市场，最大限度地避免其外部不经济性的产生。
(三)水权流转机制
所谓水权流转，是指基于一定事由水资源使用权由原权利人转移到受让人的行为。广 义的水权流转包括水资源使用权的出让(即水资源的所有权人——国家将水资源的使用 权有偿出让的行为)和水资源使用权的转让(即平等主体之间转让水资源使用权的行为) 。狭义的水权流转仅指水资源使用权的转让。(注：陈德敏、于彦梅：《浅谈水权交易 及其法律规制》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学 ：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会) 论文集》(上册)，第19页。)建立水权流转机制的前提条件是明确界定水资源的所有权 和使用权。在市场经济条件下，要使水资源得到优化配置，其基本条件在于将水资源开 发利用者置于市场机制约束之中，且市场约束力越大，水资源配置越有效。如何才能实 现水资源的最优化配置?
首先必须通过法律制度对水资源的所有权、使用权进行明确界定。1960年R·H·科斯 在芝加哥大学《法与经济学杂志》上发表的《社会成本问题》一文中运用交易成本理论 分析了法律制度对资源配置的影响，提出了著名的科斯定理：若交易成本为零，无论法 律对权利如何界定，只要交易自由，资源都可以通过市场机制得到有效配置，换言之， 当交易无成本时，法律权利的任何分配都能产生有效率的结果。但在现实世界中，交易 成本总是大于零，由此又推出科斯第二定理：即在交易成本为正的情况下，不同的法律 权利界定会带来不同效率的资源配置。因此，能使交易成本最小化的法律是最适当的法 律。产权经济学家认为，在本质上，经济学是对稀缺资源产权的研究，一个社会的稀缺 资源的配置就是对资源所有权、使用权的安排。产权制度影响资源配置及其利用效率。 因此，明确界定水资源的权属，势必对水资源的有效配置产生积极影响。
其次，应完善水资源有偿使用制度。要坚决摒弃长期以来形成的把水资源当作纯“自 然物”无偿取用的观念，确立水资源有价和有偿使用的原则。水资源的价格应在政府的 宏观调控下通过市场机制形成，水资源价格是运用市场机制配置水资源的前提条件和基 础。彻底改变以往无偿使用、低价使用甚至无偿调拨的不合理用水制度，建立使用水资 源按价付费，通过水市场实现水资源有偿转让的制度。逐步提高商品水的水价，建立合 理的水价形成机制，使其价格充分体现其价值。在水价的构成上，应包括资源水价、工 程水价、环境水价三个部分。资源水价是体现水资源的价格，它实际上是对水资源损耗 的补偿，可通过征收水资源费或税来体现。工程水价，就是通过水利工程设施把资源水 变成产品水，进入市场成为商品水所花费的代价，具体体现为供水价格。环境水价，就 是经使用的水体排出用户范围后污染了他人或公共的水环境，为治理污染和水环境保护 所需要的代价，其具体体现为污水处理费。水价改革要按资源水价、工程水价、环境水 价三个部分来设定，最后统一为一个水价，从而调动全社会节约用水和防治水污染的积 极性。用水实行计量收费和超定额累进加价制度，以及实行总量控制、定额管理的制度 ，这是运用市场手段控制水资源浪费，形成节水型社会的有效方法。在水资源的有偿使 用制度方面，取水权的确立是其重要内容之一。原《水法》第34条虽然规定了水费和水 资源费，但未明确规定水资源有偿使用制度。新《水法》在完善水资源所有权的基础上 ，规定了取水权，明确了水资源有偿使用制度。该法第7条规定：“国家对水资源依法 实行取水许可制度和有偿使用制度。”该法第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下 取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定， 向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水 权。”正如吕忠梅教授所指出的那样，取水权的确立“对于水资源有偿使用制度的建立 与进一步完善具有极为重大的价值，是水权交易制度的基础。”她认为，“水的资源价 值与水的商品价值并非同一层面的问题。水资源的国家所有权的确立，解决了水资源的 所有权的问题(我将其称之为资源水所有权)，凡取水者都应当向所有权人付费后取得水 的使用权，此时取水人支付的水资源费是水资源的价值的价格化。而取水人一旦取得水 的使用权并通过其物化劳动将水转化为商品水以后，需要对商品水进行转让时，取水人 只能转让商品水的所有权而不再是水资源的使用权了，商品水的使用人支付水费应该是 水资源的价值和物化劳动的价值的价格化。……有一个从国家的资源水所有权转化为取 水人的商品水所有权的过程，整个转化中的最重要的行为是取水，而获得资源水使用权 的标志是获得取水权”。(注：吕忠梅：《环境资源法视野下的新<水法>》，水利部政 策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法 制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第95页。 )这里涉及到水资源和水商品这两个重要概念。所谓水资源，根据联合国教科文组织的 定义，是指可利用或有可能被利用的水源，这个水源应具有足够的数量和可用的质量， 并能够在某一地点为了满足某种用途而可被利用。根据我国《水法》规定，水资源所有 权属于国家所有。所谓水商品，是指水资源在开发利用过程中，经过人类物化劳动后而 形成的人工水体，如水利工程中的水。水商品所有权属于依法合理开发利用水资源兴建 水利工程的管理单位、集体和个人。蔡守秋教授指出，水资源与水商品的最大区别是： 水资源所有权或水资源使用权是对水的来源(水体)的占有、利用、收益或处分，获得了 水资源所有权或使用权就获得了源源不断地供应水的能力。水商品所有权是对一定质和 量的水的占有、利用、收益或处分，获得水商品所有权只是获得一定质和量的水。(注 ：蔡守秋：《论水权体系和水市场》，载《中国法学》2001年增刊。)
再次，要把水资源的有偿使用与生态环境保护结合起来，(注：王治：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，参见http://www.yrcc.gov.cn/lib/jbhhym/2002-09-25/jj-15123924501.html.2002年09月25日15时12分。)必须考虑生态用水问题。新《水法 》的重大突破之一就是在水资源的利用上特别强调生态用水，在供水分配原则方面，增 加了对生态用水的规定。例如，该法第21条规定：“开发、利用水资源，应当首先满足 城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”“在干旱和 半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要。”在跨流域的用水调 度方面，也充分考虑其对生态环境的影响。该法第22条规定：“跨流域调水，应当进行 全面规划和科学论证，统筹兼顾调出和调入流域的用水需要，防止对生态环境造成破坏 。”这些规定改变了长期以来人们一直把水资源的价值限定在经济价值范围之内的偏见 ，开始转向对水资源生态价值的关注，使水资源的开发利用更加符合水资源可持续发展 的要求。(注：吕忠梅：《环境资源法视野下的新<水法>》，水利部政策法规司、中国 法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究 ——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第97页。)当前，解决水 资源的稀缺性问题，最迫切的是尽快完善水资源的有偿使用机制，培育和发展水市场。
建立水权流转机制是社会主义市场经济发展的必然选择。我国水权流转机制的建立有 其深刻的现实基础，一方面存在着对水资源迫切的、极大的需求，另一方面也存在水资 源供给的能力。我国水资源日益加重的稀缺程度是水市场存在的第一个条件。第二个条 件是我国水资源时空分布不均，水资源相对富余的地区客观上具有水供给的能力。(注 ：http://www.jswater.gov.cn/sllt/sjsq007.htm.)但是，长期以来我国对水资源的配 置一直采取计划经济的手段，这是导致水资源严重浪费和低效利用的主要原因，因此， 必须建立合理的水权流转机制，充分发挥市场经济在配置水资源方面的基础性作用，解 决水资源配置方面的不公平、不均衡、不合理的问题，改变以往出现的水资源利用上的 惊人浪费与严重短缺并存、只重视生产生活用水而忽视生态用水、上下游、左右岸之间 存在尖锐矛盾的局面。水权流转机制运作的法律基础是水资源的产权明晰，即对水资源 的所有权和使用权要有明确的界定(水权界定)。水权界定涉及公民、法人、非法人组织 、流域内部以及流域之间的重大利益，这是水权制度成败的关键。因此，水权界定应遵 循如下原则：第一，可持续发展原则。在水权界定上必须平衡公民、法人、非法人组织 、流域内部以及流域之间的生态权利和生态义务，协调水资源利用与水环境保护之间的 关系；第二，公平为主兼顾效率的原则。在坚持公平原则的前提下，充分发挥市场机制 的作用，提高水资源的利用效率；第三，水资源生态补偿原则。在水权界定上导致的流 域内部以及流域之间水资源利用上的利益不平衡问题，应采取有效措施，使水资源利用 的生态受益人与受损人之间的利益关系达到基本均衡状态。在水权的分配上，首先要保 障公民的基本生活用水。第二，要遵循优先权原则，即水源地优先、用水现状优先、用 水效率优先等。优先权的确定应实事求是、因地制宜，随着社会、经济发展和水情变化 而变化，在不同地区可根据当地的特殊情况来确定分配次序。第三，适量的生态用水原 则，在水权的分配上，除了考虑广大公众的生活用水以及工农业生产用水之外，必须为 生态保护所需的水资源留下适量的份额，关于这点过去我们做得很不够，也由此引发更 严重的生态问题。例如，黑河流域上游的不当开发所产生的生态问题。因此，有必要将 其确立为一项分配原则。
二、我国水权制度的现状和实践及其评价、建议
(一)有关水资源所有权、取水权、开发利用权等的法律规定
《中华人民共和国宪法》第9条规定：“水流”属于国家所有，即全民所有，在这里的 水流即是指水资源。《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的矿藏、水 流，国家所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式 转让。”《中华人民共和国水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有 权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的 水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”这些规定表明，在我国水资源所有权属 于国家所有，并禁止其买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。该法第6条规定：“国 家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”但是，这一规定并未 明确水资源开发利用者的水资源使用权或者水资源的用益物权，正如钱水苗教授所指出 的那样，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水 资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义。(注： 钱水苗、徐迪：《水权交易中的政府定位》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源 法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国 环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第128页。)该法第7条规定：“国家对水 资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本 集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制 度和水资源有偿使用制度的组织实施。”该法第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地 下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定 ，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取 水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制 度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”《水法》第55条规定：“使用水 工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按照补偿成本、 合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。具体办法由省级以上人民政府价格主管部 门会同同级水行政主管部门或者其他供水行政主管部门依据职权制定。”这些规定主要 是明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使 用权，这为水权流转机制的建立提供了可能，吕忠梅教授认为，“取水权的确立对中国 进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。”(注：吕 忠梅：《环境资源法视野下的新<水法>》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法 学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环 境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第95页。)然而，国务院制定的《取水许可 制度实施办法》第26条作出这样的规定，即：取水许可证不得转让。第30条规定，转让 取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、 没收非法所得。由此可见，尽管新《水法》关于取水权的规定，为水权流转机制的建立 提供了可能，但是，法律授权国务院制定具体的取水权制度，而国务院的相关行政法规 却明确禁止水权流转(狭义上的水权流转，即水权流转的二级市场，如果我们把国家将 水资源使用权有偿出让给受让人的行为称为水权流转的一级市场的话)和水权交易，水 权流转的二级市场的建立尚存在法律上的障碍，这令人十分遗憾。
(二)以东阳——义乌“水权转让”为例对我国水权制度实践的评价
2000年11月24日，浙江省金华地区的东阳市人民政府(甲方)与义乌市人民政府(乙方) 签订有偿转让横锦水库部分用水权的协议(以下简称“转让协议”)，协议主要内容是： 义乌市一次性出资2亿元水利建设资金购买东阳市横锦水库每年4999.9万立方米水的永 久用水权，水质达到国家现行一类饮用水标准。转让用水权后水库原所有权不变，水库 运行、工程维护仍由东阳市负责。义乌市按当年实际供水量支付每立方米0.1元的综合 管理费(包括水资源费)。东阳——义乌的水权交易协议还约定，从横锦水库到义乌引水 管道工程由义乌负责规划和投资建设，其中东阳市境内引水工程的有关政策和管道工程 施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。这是跨行政区域建水工程的先例。(注：王治 ：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，参见http://www.yrcc.gov.cn/lib/
jbhhym/2002-09-25/jj-15123924501.html.2002年09月25日15时12分。)东阳和义乌的 水权交易协议是水商品经营者在一个流域内，跨行政区(市)长期转让水商品的合同，有 人认为此举“开创了我国水权制度改革实践的先例。”甚至称赞东阳——义乌“水权转 让”是水权理论在实践中的重大突破，对于进一步规范水权市场和健全政策法规有着极 其重要的意义。在水权理论的指导下，东阳、义乌两市达成水权转让协议，这意味着我 国农业灌溉水权转让、异地水权转让、跨流域水权转让可能成为今后一定时期内的水权 转让的焦点。(注：水利部经济调节司发展研究中心：《浙江‘东阳——义乌’水权转 让调研报告》，http://www.hwcc.com.cn.)
东阳——义乌“水权转让”的启示及其反思。东阳——义乌案例的出现引起更多的地 区对应用市场机制解决水资源分配的广泛关注。2002年6月在海河水利委员会漳河上游 管理局的协调下，山西、河南、河北三省，通过协商达成了跨省购水协议。河南安阳、 河北邯郸一次性从山西境内购得2000万方水，缓解了两省沿河两岸的农业用水的燃眉之 急，而同时也为山西长治境内水库的汛前弃水找到了一个好的归宿。有人认为，这是一 则通过市场经济手段，寻求水资源跨区域配置的成功案例，是对行政配置的有效补充甚 至是重要突破。(注：水利部政策法规司：《水资源优化配置的必然选择——近期水权 制度的研究与实践》，http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyj/shuiquan0.3htm.)这些实 践和探索是运用市场机制进行“水权流转”的先导，它预示着有偿转让将成为今后水权 转让的主要方式。据悉，黄河、黑河、塔河等流域，为加强流域统一管理，已经制定了 分水方案并按照方案要求在管理、调配、应用等方面开展了制度建设，在流域层次上对 区域的用水权利进行了规范和管理，已经对流域整体利益和生态环境的改善起到了促进 作用。东阳——义乌“水权转让”有四方面的现实意义：一是实现“双赢”，对两市的 经济发展都有利，为两地资源共享、基础设施共建和区域合作、共谋发展进行了有益探 索；二是为运用市场机制优化配置水资源进行了有益的尝试；三是为跨流域或跨区调水 探索了市场协调机制；四是为我国加强水权制度建设提供了很好的启示：“水权转让” 是市场经济的必要要求，“水权转让”不仅优化配置了水资源，而且在水利基础设施建 设的投资方式上也值得借鉴。(注：水利部经济调节司发展研究中心：《浙江‘东阳— —义乌’水权转让调研报告》，http://www.hwcc.com.cn.)例如，美国的德克萨斯州的 道拉斯和福特·沃斯两个城市共同拥有一个机场，它坐落在另一座城市艾尔维营；纽约 州在新泽西州有一个海港，而新泽西州在纽约州有两个机场。这种合作兴建基础设施在 美国跨越了州界，在欧洲则跨越了国界。德国人选择把荷兰的鹿特丹而不是汉堡建成他 们的主要港口。这些基础设施尽管不在自家门口，但却更加便捷。
那么，东阳——义乌“水权转让”的法律性质如何?“转让协议”转让的是水资源所有 权抑或是水资源使用权?“转让协议”转让的是水商品的所有权抑或是水商品的使用权? 对此学者们见仁见智、莫衷一是。关于“转让协议”所转让的是否为水资源所有权的问 题，一般均持否定态度。我国法律明确规定，水资源所有权的主体是唯一的，即国家， 其所有权代表是国务院，法律明确禁止水资源所有权的交易。不能仅依据“转让协议” 的主体是政府就推导出其交易的标的为水资源所有权。正如钱水苗教授所言，如果说交 易的是所有权，似乎有点荒谬，因为交易双方都是政府，均为所有权代表的代理人，这 无异于意味着所有权人自己与自己进行交易，这在逻辑上难以成立。(注：钱水苗、徐 迪：《水权交易中的政府定位》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会 、中国海洋大学：《水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法 学研讨会(年会)论文集》(上册)，第128页。)有人认为，“转让协议”转让的是水资源 使用权或用水权，持此观点的人相当普遍。从“转让协议”的用语来看，双方转让的是 横锦水库每年4999.9万立方米水的永久用水权，不少人据此认为转让的是“水资源使用 权”，果真如此吗?笔者认为其实不然。水资源使用权取得的标志是取水权，根据王利 明先生的观点，“取水权是公民、法人或者其他组织依照法律的规定，开采、使用地下 水、地上水以满足生产、生活需要的权利。”(注：王利明主编：《中国物权法草案建 议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第91页。)王利明先生在其主编的《中国物 权法草案建议稿及说明》中把取水权放在该建议稿的第三章“用益物权”的第七节“特 许物权”部分，可见，取水权是被看作是一种用益物权或准用益物权。全国人大常委会 法制工作委员会主任顾昂然于2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第 三十一次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法(草案>的说明》也把探矿权、采矿 权、渔业权、取水权等视为用益物权。“转让协议”转让的并非是取水权，即义乌市可 源源不断地开采、使用横锦水库中的水。相反，取水权的取得具有法定性，是公民、法 人或者其他组织依照法律的规定而取得的，而非当事人基于合意所取得，即并不能通过 合同的约定而取得取水权。并且，根据国务院制定的《取水许可制度实施办法》，取水 许可证不得转让，如果“转让协议”就取水权的转让作出约定，那么这个合约因违反国 务院的行政法规从而成为无效合同，无效合同自始不生法律效力。因此，该“转让协议 ”转让的标的不可能是水资源使用权。
还有人认为，“转让协议”转让的是横锦水库部分水商品使用权。我国目前法律限制 流转交易的是水资源的使用权，而不是水商品的使用权。义乌一次性出资2亿元购买每 年4999.9万立方米水的使用权，在性质上不是水资源的使用权，而是水商品的使用权。 实际上，义乌从横锦水库购买的是经过水工程的拦蓄控制和调节的水，是凝结了人工劳 动和物化劳动的水商品，它与天然河道中的水资源是有区别的。这2亿元可以视为义乌 交纳的占用灌溉水源的开发补偿费。《中华人民共和国水法》第35条规定：“从事工程 建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响 的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。”1995年水利部 、财政部、国家计委制定的《占用农业灌溉水源、灌排工程设施补偿办法》规定，农业 灌溉水源的占用者应当负责兴建与被占用的农业灌溉水源工程、灌排工程设施效益相当 的替代工程。无条件兴建替代工程的，占用者应当按照新建被占用等量等效工程设施的 总投资额交纳开发补偿费。“横锦水库主要是为农业灌溉服务的，义乌市每年从横锦水 库调水4999.9万立方米转为向城市供水，占用农业灌溉水源理应按《水法》等有关法规 规定交纳开发补偿费。(注：王治：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，参见
http://www.yrcc.gov.cn/lib/jbhhym/2002-09-25/jj-15123924501.html.2002年09月2 5日15时12分。)
笔者认为，东阳——义乌“水权转让”的实质是水商品的买卖，并非真正意义上的水 权交易。水商品的买卖与水权交易是有重大区别的，水商品买卖的标的是水体，水权转 让的标的是取水权。在水商品买卖的情形下，出让人可以是取水权人，也可以是其他水 商品所有权人，取水权人出让商品水并不导致其取水权的丧失，受让人获得的并不是取 水权，而是水商品的所有权。在水资源转化为水商品过程中，关键环节是取水行为。作 为水权客体的水未从水资源中分离出来，这时它仍归国家所有。但是，当水权客体的水 经水权人的取水行为从资源水中分离出来，进入水权人的水工程中，此时它的性质已发 生变化，由水权的客体转化为水商品所有权的客体，这时水的转让就是水商品的买卖， 而非水权的转让。这与买受人购买矿产品时取得的是矿产品的所有权而非取得采矿权一 样明了。因为，义乌市购买的是水库中的水，已经凝结了人工劳动和物化劳动，既有使 用价值又有交换价值，完全具备了商品的属性。义乌市通过交易获得的仅仅是每年4999 .9万立方米水的使用权，具有一定质和量的限制，并非像水资源所有权或使用权那样能 获得源源不断地供应水的能力。(注：钱水苗、徐迪：《水权交易中的政府定位》，水 利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水资源、水环境 与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(上册)，第 129页。)这一“水权转让”实际上是商品水的买卖合同，买卖合同的主体分别是东阳市 政府(卖方)、义乌市政府(买方)；买卖合同的客体是给付4999.9万立方米水/每年；买 卖合同的内容是双方当事人的权利、义务，即卖方主要义务是每年将4999.9万立方米水 交付给买方，并且负责水库运行、工程维护；买方的主要义务是一次性支付2亿元给卖 方，负责出资规划设计、建设从横锦水库到义乌引水管道工程，并按当年实际供水量支 付每立方米0.1元的综合管理费。(注：张香萍：《试析义乌——东阳‘水权转让’的法 律性质》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《水 资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集 》(上册)，第230页。)因此，东阳——义乌两市之间的“水权转让”，并非真正意义上 的水权流转、水权交易或水权转让，这是对水权流转机制的重大误解所造成的。真正意 义上的水权转让，依笔者所见应是取水权的转让和交易。然而，目前我国在水资源权属 制度方面尚缺乏相配套的法律制度。法律虽然规定了水资源所有权和取水权以及水资源 有偿使用制度，但是，一方面法律并未明确取水权的物权性质；另一方面水资源的有偿 使用制度依然停留在国家收取水资源费的层面，而取水权本身又带有十分浓厚的公权色 彩，国家实行的是取水许可制度，使取水权的私权性受到严重削弱，这导致了“直接由 取水权建立水市场和水权交易制度”十分困难。(注：吕忠梅：《环境资源法视野下的 新<水法>》，水利部政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、中国海洋大学：《 水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文 集》(上册)，第100页。)因此，我国制定物权法以及民法典时，对取水权的用益物权或 准用益物权的属性应予以明确，当前迫切需要出台或修改相关的配套法律、法规，尤其 是修改国务院制定的《取水许可制度实施办法》，删除禁止取水许可证转让、交易的条 款，允许取水权的转让、交易，并淡化取水许可的行政色彩，简化取水许可证申请、变 更的程序，增设建立水市场、取水许可证交易的相关规定，授权有关部门制定水权交易 规则，完善水资源产权制度，充分运用市场机制来配置我国的水资源，正如波斯纳所言 ，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视他们的人。在水权交 易方面，应当建立两级市场，一是国家所有权人将水资源的使用权有偿出让的行为，这 是水权交易的一级市场，通常是水行政主管部门或流域管理机构通过审批签发取水许可 证的形式，将国有水资源使用权转让给开发利用者——取水权人，相当于土地使用权的 出让，这是我国目前水权转让的主要形式。二是取水权人将水资源使用权通过合同转让 给受让人的行为，这是水权交易的二级市场，目前，这一市场尚不存在。
(三)建立水权流转机制的建议
笔者认为，水权流转机制的建立，首先应当尽快清除立法上的障碍，明确水资源的物 权性(用益物权或者准用益物权)，修改、完善相应的配套法规，允许取水许可证交易。 其次，在取水权的取得上，应当充分体现水资源有偿使用原则，即取水权应当给付相应 的对价，一方面确保水资源所有权主体——国家的所有者权益；另一方面也可避免水资 源的低效率使用和水资源垄断并存的局面。这是水权流转的一级市场。一级市场实质上 是国家对其水资源使用权进行有偿出让，其主要形式是直接从地下、江河或者湖泊取水 的水资源使用权出让，即取水权的有偿取得，此为水权的原始取得。再次，在解决水权 流转机制的法律障碍的前提下，建立水权交易的二级市场，形成有效的水权流转机制， 发挥市场机制自我调整的功能。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计 划的建议》指出，十五期间“要打破部门、行业垄断和地区封锁，进一步放开价格，发 挥市场在资源配置和结构调整中的基础性作用。继续发展商品市场，重点培育和发展要 素市场，促进生产要素合理流动。”随着社会主义市场经济体制的建立和完善，市场在 资源配置中发挥基础性作用，在水资源的配置中必须充分发挥水市场的基础作用。(注 ：http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyj/shuiquan0.3 htm.)二级市场主要是取水权的有 偿转让，即依法取得取水权的权利人，有偿转让其取水权，即转让水资源使用权，对水 权人来说，这是转让取得。取水权的转让应采取招标、拍卖、议价等多种形式。各种形 式的水权转让，可以在不同流域之间、不同区域之间、不同部门和行业之间进行。复次 ，应该注意的问题是，由于水资源兼具私人品属性和公共品属性，因而水市场既有别于 计划经济的“指令配置”，也不是一种任凭价值规律支配的“完全市场”，有的学者称 之为一种“准市场”。它关涉重大利益调整，因此水资源的配置方案不仅仅需要技术上 、经济上的可行性，更重要的是政治上的可行性。“准市场”的实施需要政府的适度干 预，流域、区域之间的民主协商，以及水权流转机制的共同作用，达到保证实现流域、 区域之间公平并兼顾有效配置水资源这两个目标。正如水利部部长汪恕诚所言，实现水 资源有效管理的途径，就是政府宏观调控、民主协商、水市场三者的有机结合。(注：
http://www.yrcc.gov.cn/hhjj/ztyj/shuiquan0.3 htm.)水权流转机制的建立，还有赖 于以下基础工作：一是调查评价水资源量和制定用水定额。通过水资源调查评价摸清全 国、各流域和各行政区域的水资源量是建立水权流转机制和水市场的基础。在此前提下 在全国范围内对各省级区域进行水量分配，进而再向下一级行政区域层层分配水量。制 定各行业生产用水定额和各行政区域生活用水定额，在已知全国可利用水资源和各省级 区域水资源量以及各省级区域经济发展和生态环境状况的基础上，科学分配水量到各省 级区域，然后据此再层层分配水量到地(市)级行政区域、县(市)级行政区域。二是分配 水量。完成各级行政区域的水量分配方案，确定各自的水量。然后在各行政区域完成水 权的初始配置到各水权人。如果可供分配的总水权小于水权人需水权的总和，应按其需 水权的大小比例来确定各自的实际份额。水权初始分配应强调公平，水权流转应注重效 率。在水量总量控制和不影响生态安全的前提下，根据各地区现有的用水量和发展的需 要，兼顾地区之间的平衡，进行跨流域之间的水量调剂，建设调水工程。三是在完成水 权的初始配置后建立水资源的二级市场，实现水权的有偿转让，优化配置水资源，实现 水资源的高效利用。并建立水权管理和水市场运行的机构，包括管理机构、仲裁机构、 监督机构。(注：王治：《关于建立我国水权与水市场制度的思考》，参见http://www. yrcc.gov.cn/lib/jbhhym/2002-09-25/jj-15123924501.html.2002年09月25日15时12分 。)在管理机构的设置上，根据水资源的跨行政区域的特点，实行水资源流域管理与国 家水资源主管部门管理相结合的模式，避免行政管理的种种弊端，打破其在水资源利用 上各自为阵的局面。此外，水权二级市场的交易应当进行登记和公示。
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