体育公益诉讼：体育领域的法律运作刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,体育论文,公益论文,领域论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G80—05文献标识码：A文章编号：1001—9154(2006)03—0032—05
在我国关于司法权介入体育领域的呼声，促使我们开始用法律专业眼光观察体育领域的法律运作问题，诚然，乱象必须予以有效的治理，才能够保证体育竞技活动的健康发展，而怎样才能使治理产生持续的效果，就必须借助于制度的建设。公益诉讼的观念近年来逐渐被我国理论界和司法实践界所接受，在体育领域，基于体育竞技活动具有社会公益性的特点，所以我们用公益诉讼作为切入点，着手研究法律运作的具体方式和诉讼制度，从而为解决体育领域内出现的诸多乱象，探索一条制度建设层面的路子来。
1 行业规则与法律的效力冲突——竞赛场上的法律解释问题
1.1 法律解释观念在体育领域的运用
我们不得不承认，在体育领域长期以来存在的行业规则与法律效力之间的冲突，实际上是一种观念的冲突，或者说，在我们探索一种可以对这种现象更加贴近真实的叙述方式时，更愿意将其作为观念上的冲突进行阐释，体育行业规则的专业化所导致的法律效力在观念上的淡化，违背了我们在培育、发展一个行业突出其专业化个性的同时，必须将其归置在法律的规范之下的一般原则。竞赛场上的法律解释问题，并不是简单的停留在思想观念层面上，在现实的操作中已经严重影响了人们对体育行业的信心(2005年中超联赛出现的裸奔尴尬，其原因就是足球乱象长期得不到公正公开的有效处理，赞助商开始失去对整个联赛的投资信心，从而从根本上制约了该项运动的健康发展。)，[1] 中国体育产业要健康持续的发展下去，就必须调和行业规则、行业惯例与国家法律效力之间的冲突，实现接受法律精神统领的行业规则体系。
运用法律解释的观念解决体育竞技场侵害行为的定性问题，在当前我国法制现实的条件下是完全可行的。司法介入到体育竞技场当中，在具备正当的程序的同时，必须在理论上解决司法介入正当性问题，从而才有可能为司法权力的行使具备现实法律根据提供正确的方向。用法律手段解决体育竞赛方面的问题在当前中国体育产业诸多问题接踵而来的现实面前无疑是一种“理性”的选择，然而，简单地将问题与解决问题的规则对号入座的做法就会将这种“以法治体”的理念引入歧途——当规则缺失时，一味地采取进行立法对规则空白予以贴补的方法，从而忽视了法律体系的完整性、协调性以及可解释完善的特点，造成“一事一立法”的短期应急行为，从长远来看，不利于实现建设一整套系统严密的体育法律体系的目标。因此，关于法律解释的观念必须受到应有的重视，特别是在当前社会转型时期，经济社会发展迅速，各种新问题层出不穷，变化迅捷，在法律体系尚未完全成熟的情况下，通过法律解释的方法及时补充法律法规的遗漏，协调规则之间的关系，进而积累经验等到时机成熟的时候制定法律，逐步完善我国的体育法律制度，似应是一条较为合理的途径。
1.2 体育竞技行为的正当性与犯罪构成理论
在具有身体对抗的竞技比赛当中，由于运动的激烈性较强，不可避免的就会存在竞赛伤害行为，例如在拳击场上，参赛双方在主观上都有致伤对手的积极意识；客观上往往会造成双方不同程度的身体损伤，甚至于发生重伤或致死的严重后果。如果考察赛场侵害行为的社会危害性，很难得出局限于体育竞技场的这种行为所产生的后果就仅仅局限于体育竞技场这一特定的时空而与社会生活完全无涉，不会破坏刑法所保护的社会关系的结论。而刑法上的免责制度往往也是无法排除这种行为的刑事违法性的，因为我国并不存在正当行业行为理论的通过国家立法予以确立为具体的法律条款，而且，从最基本的法治要求出发，体育竞技场的规则抑或是体育竞赛的行业规则是不能够与作为国家基本法典的刑法相悖的，除非刑法事先授权允许存在某种例外情形。很明显，体育竞技行为具有形式违法性，符合刑法上与其相应的罪名的罪状表述，而且对其是否不存在实质违法性也不能够一概而论。在我国现有的犯罪论体系之下，犯罪构成是实质的构成要件，一个行为只要符合犯罪构成就是犯罪。因此，如果对竞技侵害行为听之任之，则是对刑法罪刑法定原则的背叛。在竞技场上，不论是基于正当的业务行为还是被害人的同意的侵害，都必须在合理的范围之内，至于什么是合理的范围，怎样限定竞技侵害行为的刑事归罪程度，就有待于我国刑法对正当业务理论接受的程度，并由国家立法机关做出具有前瞻性的解释了。是否将某种行为归入刑法调整的范畴，一般都基于这样一种判断：该行为在一定时期大量地存在着——该行为对某种正当的利益造成了现实的损害——对该行为的非刑事制裁手段已经被认为无法实现社会正义，基于这些递进式的条件，就可以成立对该行为的归罪理由。毋庸置疑，我国体育事业发展过程中的体育裁判员“职务犯罪”行为和赛场侵害行为已经足以满足上述条件，但是必须明确指出的是，应然的归罪理由的成立并不是必然导致以刑事立法活动来实现这种理性判断，在国家法制发展的过程中，通过法律解释的方法去弥补法律的调整的不足，也是一种比较切实可行的办法。
2 体育领域的职务犯罪与司法缺位
为了进一步明确地说明自己的观点，我们以体育裁判职务犯罪为例对这一问题进行分析。体育裁判职务犯罪最为突出的表现就是裁判受贿，对于裁判受贿行为的刑事法归罪的难点就在于裁判身份的难以明确，于是基于裁判身份的界定和假设，围绕体育裁判职务行为的归罪问题，出现了以下几种理论设想：第一种设想是按照国家工作人员受贿罪论处；第二种设想是设置一个既不同于国家工作人员受贿罪，也不同于公司、企业人员受贿罪的第三类受贿罪；第三种设想是直接以公司、企业人员受贿罪论处。
对第一种设想的逻辑根据，我们可以以足球为例这样表述：足球裁判员是受中国足协的委托而行使裁判权的，而中国足协是根据《体育法》的授权，属于行政主体，因此足球裁判员所进行的裁判活动是一项“执法”活动，属于刑法第93条所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合受贿罪的犯罪主体要件。这种想法其实是很牵强的，在市场经济条件下裁判员没有理由成为执行公务者，赛场上的执法行为与行政执法行为、司法行为形似而神离，有着本质的差别，对裁判员的这种定位与体育产业市场化发展的趋势是完全背离的，即使能够解决个别案件，也不宜轻言推广。第二种设想其实是对民商法上关于社团理论的误解或者忽视，作为裁判员雇主的体育社团——体育俱乐部抑或是以其他的名称出现，还是具有经营的目的，大多数其实就是商法上的公司，具有独立的法人地位，因此没有必要再去拟制“第三种社团”，进而单独设立第三种受贿罪。
在一个成熟完善的市场机制下，体育裁判的地位是明确的，就是公司企业的人员这一范畴，因为，体育行政机关不是裁判的上级，管理裁判的是属于社团的公司企业或者职业竞技联盟，因此可以展望一下，我们更倾向于将裁判职务犯罪归为公司企业人员受贿罪，这样既可以避免立法程序的复杂性和立法过程的长期性，又与我国整个体育产业市场化发展的趋势暗合，而且实现这种类型的设想在法律解释时也易于被接受。
如果在理论上并不存在对发生在体育领域的事件进行定性的困难，就如同体育裁判的职务犯罪问题，我们可以给予刑事法的理论判定这是一种犯罪行为，但是，我们却很难让这种判定获得真正的司法评判，那么，我们就有必要对司法权在体育领域内实现的方式进行进一步的探讨。
3 国家司法权力介入体育领域及其途径——公益讼诉
体育竞赛活动具有公益性的性质，决定了将其纳入公益诉讼范围的可行性。对于以上的规则冲突以及国家法律缺位现象，我们长期以来采用公益诉讼之外的方式为什么没有实际的效果？其原因就在于内部监督措施所存在的先天的局限性，内部处理措施在某一行为涉及到刑事犯罪的情形下已经不能够起到恢复秩序和一般预防的作用，对于依靠这种内部处理措施进行治理的方式，就成了体育领域滋生腐败的根源。
3.1 将体育竞赛活动纳入公益诉讼范围的理由
公益诉讼是与私益诉讼相对而言的概念，它是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。也就是说，公益诉讼是法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对于个人或组织提起的违法侵害国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决，以处理违法行为的活动。根据上述定义，公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的；按照提起诉讼的主体，公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。
不过，公益诉讼不是一种单独的诉讼形式，而是一种以诉讼目的为基准界定的概念，旨在描述检察机关、公益性团体或个人所进行的具有公益性质的诉讼活动。与维护个人和组织自身的合法权益的私益诉讼相比较，公益诉讼的诉讼目的是维护国家利益和社会秩序。公民、法人或其他组织经法律授权，可依法行使诉讼权利，人民法院应当依法查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理违法案件、确认权利义务关系、制裁违法行为，以保护国家和社会公共利益。公益诉讼当事人中的原告既可以是直接受到违法行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行为侵害的社会组织和个人。即只要行为人的违法行为侵害了国家利益，或者侵害了社会管理秩序，对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有潜在的损害可能，任何组织或个人都有权代表国家起诉违法者，以保护国家利益和社会公共秩序。无直接利害关系的人之所以有权起诉违法侵害国家利益、社会公共利益的行为，主要因为，原告作为国家主人，有权利也有义务维护国家利益和社会利益。同时，国家、社会和个人(或组织)的利益是一致的，三者的关系是整体与部分的关系，既相互依存又相互独立。侵害国家和社会公共利益，必然有个体利益受到损害。因此，维护国家利益、社会公共利益实际上是维护个体利益。如果一个诉讼是出于维护公益的目的而提起的，既实现了公共利益，同时也满足了当事人的愿望，这样的诉讼也应该属于公益诉讼范畴。
3.2 体育公益诉讼的可行性及预想
从当前司法资源的配置以及司法改革的方向来看，体育公益诉讼作为实现社会及公众对体育竞赛活动各项权利的重要制度安排，是实现司法权对行政权力的监督的重要手段，我国现行法律给体育公益诉讼提供了一定的前提条件，在我国建立体育公益诉讼也是可能的，而且我们对于体育公益诉讼有可能带来的一些负面影响，是完全可以通过细致的制度设计予以克服的。当然，我们现在只是接受体育公益诉讼这种提法，并不是将其作为严格意义上的法律概念在诉讼法上予以规定，对于这种特殊的公益诉讼所涵盖的内容，大体是指为了保护和实现社会及公众对于体育竞赛活动的各项权益，保证体育竞赛活动公平有序地进行，法律授权(任何公民或组织)对违反体育法律的任何人提起诉讼。
3.2.1 体育公益诉讼制度的必要性
第一，为体育法提供权利救济途径。从我国体育法的事实来看，人们一般认为由于规定过于笼统，缺乏作为基本法律所应有的操作性，具体的讲，我国现行《体育法》缺乏明确界定竞技体育运动员的法律身份，明确运动员的权利和义务，保障运动员的运动安全和其他合法权益，规范运动员的选拔、训练和退出机制，规范体育无形资产的商业性使用行为等相关规定与制度，从而使得一部法律成为了摆设。这种状况发人深思，问题究竟出在哪里？一些学者把问题归结到执法上，认为“执法不力是一个核心问题”。有的学者认为这与我国现阶段公民诉讼意识整体水平不高有关。笔者认为，我国法律体系中缺乏对体育公益诉讼制度的安排，造成公民“求法无门”、“求诉不能”，形成“体育法是软法”的意识，也是一个极为重要的原因。在体育权利和相关救济制度缺失的背景下，体育法自然难以很好地完成其保护、促进体育竞技活动健康发展的使命。因此，建立我国体育公益诉讼制度，为体育权利提供司法救济途径十分必要。
第二，实现司法权对行政权的监督和制约。我国《宪法》第2条规定，国家的一切权力属于人民。国家有关体育管理的权力实际是国家有关行政管理机关来代为行使的。作为对人民主权实现的一种保障，国家有必要规定公民对其体育管理权享有最后的处分权，也就是说当体育管理机关失职或未尽善良管理人责任的时候，公民有权寻求司法救济，使民主权利得以实现。但是，我国现行诉讼法却没有为公民体育权利的实现提供有效途径。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”但现实生活中公民受到的体育权利的侵害大多是间接的和无形的，有些侵害甚至是表现在精神领域，是一种对人精神上的减损，类似这样的体育公益诉讼请求，很难在司法层面获得有力的支持，体育权益得不到司法救济。我国现行《行政诉讼法》第2条虽然明文规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，按照行政诉讼法理论，“依照本法”四个字就要求有资格提起行政诉讼的人，应当是行政管理相对人。由此可见，要在我国现行的《行政诉讼法》里找到实现公民体育权益的路径也是徒劳的。在既有的诉讼法律体系下，我国公民体育权，缺乏可诉性，这意味着我国公民委托国家代行其体育管理权后，该权利就被置于一个绝对的、无约束的状态了。出现这种状况的根本原因就在于我国行政权力的膨胀以及司法功能的狭窄。现代社会的法治，其重要的表征是国家政治和行政权力的行使受到法律的控制，而这种控制在国家日常生活中是受法院的司法管辖来实现的。“权力本身就是一种强制力量，强制力量是权力的基本特征之一，如果监控权力的力量缺乏强制性，那么这种监控就会变得软弱无力。只有以相应的强制力量为手段，才能保证权力监控的有效性。”[3] 司法权集中体现了国家强制力，用强权对付强权，这是司法监督、制约行政权的应有之义，也是法治的应有之义。公益诉讼制度正是让公民能够有权启动司法权引领司法权监督和制约行政权的一种有效途径。因此建立我国体育公益诉讼制度就成为我国体育法治建设的必要课题。
3.2.2 建立我国体育公益诉讼制度的可能性
我国现行法律为建立体育公益诉讼制度提供了一定前提条件。首先，我国《宪法》规定国家一切权力属于人民。公民虽然不能依此规定提起体育公益诉讼，但可以看作为体育公益诉讼制度提供了宪法保障。其次，我国体育法第五十一条第二款规定：在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第五十二条：侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第五十三条：在体育活动中，寻衅滋事、扰乱公共秩序的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些规定都为体育公益诉讼提供了现行法的支持。
诉讼权理论的发展为体育公益诉讼提供了理论依据。在法治社会中，诉讼权被视为公民的基本人权和宪法权利，可是我国公民的诉权却受到诸多限制。我国的可诉范围受制于法院的受案范围。而受案范围本身又存在诸多局限，与法治发达国家相比，我国的可诉范围很小。我国法律中这种公民起诉权严格受限的状况，不利于我国公民权利的保护。因此，一些学者提出了按照两大法系确立的“诉之利益”标准，重新建构我国的“可诉范围”，以最大限度地、尽可能地保护公民的诉讼权。所谓“诉之利益”，是指当事人的民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是任何一个民事诉讼都必须具备的诉讼要件，也是确定一个案件是否具有接受法院裁判可能性的标准。也正是这种标准，才能将体育公益诉讼等“形成中的权利”[4] 引入诉讼之中。以此观点来看，体育利益(个体和公益的)是否客观存在，如果存在，又是否正当、是否遭到不法侵害等等，都需要运用诉讼来判断，不宜因该利益在实体法上“法无明文规定”，就将其拒之门外。当然了，这种诉讼观念需要在今后的司法改革中不断的进行培育，才能被广大的法官阶层普遍接受。而且，公民诉权扩张是当代司法发展的一种趋势，体育公益诉讼可以首先通过由检察机关作为社会体育公共利益的代表向法院提起的方式予以稳步推进，借助现有司法资源，不断丰富体育公益诉讼的实践，总结有关的经验，进而向社会公益团体甚至公民个人推行。
公益诉讼的负面影响可以通过制度设计与完善得以克服。有人担心公益诉讼将会出现诉权滥用，进而加大对有关政府、人民法院的压力，影响社会的稳定发展。笔者认为，只要我们在进行体育公益诉讼制度设计中采取措施加以限制，这种担心便大可不必。例如，在立法中明确规定“体育公益诉讼”的概念，特别是对提起体育公益诉讼的条件加以限定；要求原告提起公益诉讼的目的应该是保护公共利益，保障公民体育权利和社会可持续发展，不能以谋取经济利益为目的。
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