违法证据的排除与防范比较研究，本文主要内容关键词为：证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
违法取得的刑事证据，是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官（在有的国家，法官没有收集证据的职责）违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。这种刑事证据，司法警察、检察官能否用以作为追究犯罪嫌疑人刑事责任或者被告人刑事责任的根据；法官能否用以作为对被告人定罪、判处刑罚的根据？这个问题的答案如何，直接关系着刑事诉讼能否准确地、及时地惩罚犯罪分子，使国家利益、社会公众利益和被害人合法权益得到维护，并且不使无罪人受到刑事追究，不使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到不应有的损害。因此，许多国家都很重视这一问题。这个问题也是长期困扰各国立法机关和司法机关的问题，更是刑事诉讼法学理论界不断探讨的一个重要课题。理论界对这一问题的研究在不断地深化，司法实践已经总结出不少好的经验，一些国家也作了不少新尝试。但是，至今，恐怕还不能说已经圆满地解决了这一问题。
从历史上看，为了解决好这个问题，许多国家较早地开始寻找适宜的办法，如美国。该国在排除违法取得的刑事证据方面所进行的尝试，在地域上，先后经历了先联邦，后各州适用；在排除的内容方面，经历了排除违法取得的自白到排除违法搜查、扣押取得的证据；从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程。早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是，它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则。这与最高法院的规定相比，不很严格。1914年，美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是，许多州仍然实行传统的做法，不因证据是非法取得而一概排除。[①]在理论上，出现了“银盘理论”。联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据，可以酌情采用。1960年，“银盘理论”被推翻。1961年，各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样，在有些时候，使有高度证明力而违法取得的证据失去证据效力。与此同时，还出现了“毒树果实”理论。依照这一理论，违法收集的刑事证据均为“毒树”，从“毒树”中的线索获得的证据，被称为“毒树果实”，予以排除。[②]这种理论曾引起很大争议。反对者认为，这样做是将保护被告人的权利高于对犯罪人追诉和惩治，不利于警察获得罪证，并且会削弱对罪犯的控制，甚至使国家在政治上遭到损失。他们主张废除这一原则。对于违法取证的官员，应当另行给予处理。赞成者认为，这一原则是一项保障宪法实施的重要措施，有利于制止警察的违法行为。他们主张保留这一原则，但是需要修改，增加例外不排除的法律规定，以便弥补实施这一原则可能导致罪犯逃脱法律制裁的不足。[③]1984年美国联邦最高法院根据众多提议，对于适用这一原则增加了两项例外：其一，“最终或必然发现的例外”，即当着政府官员不采用违反宪法途径收集证据，证明被告人有罪的这种证据最终或必然也能被发现，只要起诉方能够以优势证据证明这一点，法庭对这种证据不应当排除；其二，“善意的例外”，即当着政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查，最终发现搜查证是无效的。由此取得的证据被起诉方在法庭上提出后，由于这种搜查行为是“善意的”，作为例外不予排除。这两种例外不排除，使得排除违法取得的刑事证据的范围大大缩小了。再如英国，也在不断地探索解决这一问题。该国法院曾在1807年的一案例中，对违法搜查、扣押取得的证据予以采用。而在1955年的一案例中，又对违法搜查、扣押取得的证据予以排除。1979年对违法搜查、扣押的物证，改为只要与待证事实有关，原则上不予排除，而对违法的警察由被害人另行指控。从总的做法看，违法取得的刑事证据是否排除，是由法官权衡后自行截量。[④]
当今，不同国家对这一问题的立法，不尽相同。这种不同首先是形式不同。在有些国家，由刑事诉讼法典正面明确规定排除违法取得的证据的范围，而有些国家则是在证据规则或证据法典中作出相应规定。前类国家，有德国、意大利、日本等；后者有美国、英国等。1975年，美国国会批准了《联邦证据规则》，一些州则制定了实用性很强的证据法典。英国有《1984年警察及刑事证据法》等法规，规范证据问题。
关于排除违法取得的刑事证据的方式和范围，不同国家不尽相同。在有的国家，将排除违法取得的刑事证据，作为一般证据原则，如意大利。该国刑事诉讼法典第191条规定：“在违反法律禁令的情况下获得的证据，不得加以使用。”同时还规定：“可以在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性”。有的国家将这一原则作为一般证据原则，但同时实行特定的例外，如美国。该国对于“最终或必然发现的例外”以及“善意的例外”，不排除违法取得的刑事证据。有的国家刑事诉讼法典将这一原则适用于自白，如德国、日本。德国的刑事诉讼法典第136条明确规定：对于被指控的人进行讯问，用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，或者以刑事诉讼法不准许的措施相威胁、以法律没有规定的利益相许诺获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。日本刑事诉讼法第319条规定：出于强制、拷问或者胁迫的自白，经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，或者其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。有的国家，起诉证据是否作为定罪、处刑的根据，由法官自由裁量，如英国。该国传统的做法，法官对起诉证据是否采用，经权衡后自行作出决定。在刑事诉讼中，取得的证据与争议事实有关，可以采用。在审判中，初审法官认为证据的不利作用超过了它提供的证明价值，法官有权不采用。在有的国家，法律没有明确规定是否采用这一原则，但是却从不同方面明确规定收集证据、判断证据和使用证据必须遵守的原则、方法和程序。以此，全面为执法人员获得真实、充分证据，不使犯罪人逃脱法律制裁，不使无罪人受到刑事追究，并使公民合法权益和国家利益得到维护提供保障，如中国等。
此外，在国际范围内，有的国际公约也确立了这一原则的适用范围。如1986年12月12日联合国通过的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格待遇或处罚公约》的第15条明确规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。但这类陈述可以引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。该《公约》第1条就“酷刑”作了规定。它指出：“酷刑”系指为了向某人或者第三者取得情报或供状，为了他或者第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行使，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。与此同时，该《公约》第2条还指出：任何意外情况，如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或者其他社会紧急状态，均不得作为施行酷刑之理由。
那么，一个国家该如何解决排除违法取得的证据与防止真正犯罪人有可能“名正言顺”地逃脱惩罚呢？笔者以为，不同的国家国情不同，不必采用同种办法。当然，不同国家之间，相互吸取有益于自己的经验是必要的。可以预料，随着各国同犯罪作斗争经验的不断丰富，都会找到越来越接近圆满的答案。
现在探讨这个问题，笔者认为需要立足于顺应人类社会不断走向更高文明、民主的客观发展规律，并要使今天惩罚犯罪与保护公民合法权益尽可能做到统一，做到不偏颇。这样，将排除违法取得的刑事证据作为一般证据原则，是必要的，也是可行的。这是因为：
1.维护宪法尊严、保证其实施的需要。
各国宪法无不赋予公民一定的民主权利。司法实践中，违法收集证据极易侵犯公民的人身自由，甚至使其遭到精神、肉体上的痛苦。轻者，常常是违反刑事诉讼法规定的程序。这些行为都是不同程度地违反宪法的行为。这是宪法与刑事诉讼法的固有关系决定的。前者是后者的立法根据，后者是保证前者有关规定得以实现的手段。因此，违反刑事诉讼法有关规定，使公民人身权利和其他民主权利受到损害，都与宪法规定相悖。任何一个国家对于违宪行为不严加禁止，不仅会使宪法在国民中失去应有的威望和尊严，导致社会秩序混乱，甚至造成政局动荡，而且将严重影响其国际地位。因此，警察机关、检察机关以及法院的任何违宪行为都不应得到允许。
2.防止、减少冤案、错案的需要。
各国刑事诉讼史无不充分证明，证据是否真实证明案件待证事实，决定着能否准确及时地惩罚犯罪，不使无罪人蒙受冤屈。这是人权能否切实得到保护的重要方面。如何收集证据，在人类社会发展的不同历史阶段有所不同，但教训有相同点，这就是依靠侵害嫌疑人的肉体和精神等不正当手段取得的陈述定案，极易造成错案，甚至铸成冤案。如今，人类社会已进入科学技术高度发展的电子时代，刑事诉讼法较之以往更科学。即使如此，也不能说已完美无缺地可以保证依法收集的刑事证据都是准确无误的。这是由犯罪本身具有的复杂性和各种主客观因素所决定的。这包括侦查人员、检察人员和审判人员对证据的认识。依法收集的证据资料是否真实、可靠，需要办案人经过由此及彼、由表及里、去粗取精、去伪存真的复杂认识过程，需要认识的不断升华。正因为这样，各国审判制度不采一审终审制，而是采两审终审或者三审终审的制度，采用上诉制度和上诉不加刑原则，实行申诉制度、再审制度等等，以维护正确裁判的同时，使错误的裁判有可能得到纠正。
众所周知，刑事诉讼法以及其他有关证据的法律规范都是长期同各种犯罪作斗争经验的总结。有关证据的规定是被证实了切实可行的取证原则、方法和程序，能够较好地保证及时取得真实的证据，准确打击犯罪并维护公民合法权益。如果将这样的经验置于脑外，无疑会带来严重的不良后果。特别是对于犯罪嫌疑人、被告人的口供的收集更是如此。对于真正的犯罪人来说，即使依法讯问，由于他总是企图逃避或减轻罪责，而使陈述具有虚假成份。对其采用非法手段时，又往往是侦查人员未能取得其他的充分的证据之时，并通常认为被讯问人隐瞒了更多、更重要的犯罪事实。这样，采用非法手段取得的证据资料无疑会进一步使其扩大虚伪性。犯罪人可能会编造更多谎言，甚至嫁祸于人，把案情搞乱，将侦查人员引入岐路。对于无辜者来说，在正常情况下，通常会如实陈述，尽管这种陈述由于多种因素的影响可能不完全准确。然而，如果采用非法手段，甚至予以压力和痛苦，其结果容易使其被迫作虚假陈述，以至完全失实。从根本上说，侦查人员破坏法制，违法取证与发生冤错案件易形成恶性循环。
3.促进侦查人员、检察人员和审判人员严格执法，自觉提高办案能力的需要。
在刑事诉讼中，排除违法取得的刑事证据，使侦查人员，检察人员和审判人员违法取证变得毫无意义，并且自身将会受到处罚。这样，在客观上使他们不得不自觉依法取证，不得不努力提高自己的侦破能力，从而使打击犯罪与保护公民权益以及不断提高执法人员的素质之间，形成良性循环。
将排除违法取得的刑事证据作为一般原则之所以可行，首先在于在现代各国，严重的犯罪，甚至一般犯罪已纳入公诉范畴，实行国家追诉。在同这些犯罪作斗争中，所需人力、物力等都由国家给予保证，有国家强制力作后盾。国家设有必要的专门机关，配备经过专门训练的专门人员并有相应的科学技术手段和装备。在国际范围内，已经建立广泛的刑事司法协助，建立了国际刑警组织，等等。这些，不仅对于国内犯罪，而且对于跨国犯罪案件的证据的收集都提供了必要条件，而这种优势是犯罪分子所不可比拟的。
这里我们不能不看到，不加区分地一概排除违法取得的刑事证据，在有的情况下，可能会使真正的犯罪分子大摇大摆地走出法网，被害人的合法权益和社会公众利益得不到维护。因此，各国都十分注重不断完善防止发生违法取证的立法。这正是主动提高排除违法取证力度的根本举措。比较不同国家的立法，这类共同举措主要有以下几方面：
（一）保障证据来源
1.明确规定证据的范围和可采的证据种类。此类国家，如中国、俄罗斯、蒙古等国家。中国刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”俄罗斯刑事诉讼法典以及蒙古刑事诉讼法对此规定：调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施该项行为的人是否有罪的任何实际材料，以及对于正确解决案件具有意义的其他情况，都是刑事案件的证据。有关证据的种类，许多国家将其一一列明于刑事诉讼法典，如中国刑事诉讼法规定有物证、书证；证人证言，被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录和视听资料。此外，俄罗斯、蒙古、日本、德国等国都以不同方式确立了与上述证据基本相同的种类。这样，刑事诉讼可以使有侦查权的机关、人员有明确的取证范围。
2.赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要权限。这也是各国共同采用的防止违法取证的基本举措。如意大利法律允许司法机关亲自进行搜查、扣押，在某些法定情形下，可以对谈话、电话和其他形式的电讯进行窃听等。如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律有关规定，法官可以在任何诉讼阶段和审级中决定将其得到的材料销毁，除非文件构成犯罪的物证。
3.赋予侦查人员和其他法定有权取得证据的人员以必要的取证手段。通常，各国都明确地赋予侦查人员、检察人员采用询问被害人、证人，讯问嫌疑人、被告人，搜查、扣押，查封、冻结、窃听等手段。这在日本、德国、俄罗斯、中国等国家的刑事诉讼法中都有明确规定。与此同时，各国还规定了必要的强制措施或称强制处分，以及适用它们的条件和程序。这对于防止真实证据丧失或遭到破坏具有重要保障作用。各国虽都采用逮捕强制措施，实行有证逮捕，而有的国家，在紧急情况下，法律赋予享有侦查权的官员以更大的、必要的灵活，允许其实行无证逮捕，如英国、日本等国家。日本刑事诉讼法规定了各类强制措施的同时，规定了允许检察官、检察事务官或司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯过符合于死刑或无期徒刑或最高刑期为3年以上的惩役或监禁罪的，情况紧急来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后将被疑人逮捕。
（二）对取证人员的取证行为作出原则要求
1.严格规范侦查人员、检察人员如审判人员的取证行为。从这方面规定看，在不同的国家做法不同。在中国，对侦查人员、检察人员和审判人员的取证，不仅对每一种取证手段作了具体规定，而且对取证原则作了规定。意大利刑事诉讼法典在取证中的精神自由条款中明确要求，不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即使关系人表示同意。此外，还作了其他许多必要的规范。
2.以刑法等法规规定对执法人员的违法取证行为进行必要的惩处。如日本刑法典规定执行或辅助执行审判、检察、警察职务的人员，当执行职务时，对刑事被告人或其他人实施强暴凌虐行为的，构成渎职罪。这些同类规定是促使享有取证权的人员严格依法取证，防止违法取证造成证据失真的重要途径。
3.排除影响证据资料真实的各种因素。通常，各国在刑事诉讼的各个阶段，在涉及证据的收集、判断问题上，都不同程度地考虑了排除影响证据资料可靠性的因素，并作出相应的法律要求。如意大利，仅就同一犯罪的共同被告人而言，根据刑事诉讼法典规定，有牵连关系的诉讼案件的被告人的陈述，即使对他们已经宣告不追诉判决，开释判决或者处罚判决，除非开释判决已经生效，否则该被告人不能作为证人，其证言也不能作为证据采用。此外，还有许多同类性质的规定。此类种种规定，在不同国家里对保证收取真实重要证据，排除违法虚假证据具有重要保障作用。
（三）确定明确的采证原则
在这方面，不同的国家所确定的采证原则有所不同。如在意大利，证据根据当事人的请求而获得采纳。法官应当以裁定方式排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据。听取当事人的辩论后，可以撤销有关采纳证据的决定。如果需要获取的证据法律未规定，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可以调取该证据。法官在听取当事人意见后决定采纳。违反法律禁令获取的证据不得使用。与此同时，还对若干情形下如何判断证据作出了规定。在美国，《联邦证据规则》对证据的采用也有具体规定。这类规定有助于审判机关对案件作出正确裁判。
从各国司法实践看，尽管许多国家在立法上从不同方面力图防止发生违法取证，以便在保证人权的情况下又能正确、及时地作出裁判。但是，司法实践是复杂的，在某些情况下难以绝对避免发生违法取证问题。为了有效地惩治犯罪，弥补完全排除违法取证所带来的不足，笔者以为，尽管不同的国家具体国情有这样或那样的差别，但是，确立以下措施还是有益的。这些措施是：
1.复取。对于违法取得的陈述或自白进行核查后，认为真实证明案件待证事实真相的，应当依法重新收集。对于原取证人，实行回避原则。依法重新收集的陈述或自白与原取得的事实相同，采用依法收集的证据。如果依法收集的陈述或自白与原收集的事实有出入，应当重新核实，确认真实的，予以采用。
2.善意的轻微违反法定程序搜查、扣押取得的物证、书证，经查证属实、证明案件待证事实，并且是定案不可取代的证据时，应当采用。但对违法取证人员应予以相应处分。
3.确立及时、适当制裁违法取证的执法人员的制度。违法行为构成刑法规定的犯罪的，依法追究刑事责任；违法行为不构成犯罪的，依照有关规定予以惩处。
4.国家制定赔偿法、补偿无辜人因执法人员违法取证所遭受的人身、财产和名誉损害。法律赋予遭受此种侵害的被害人直接请求国家赔偿的权利。对于出于个人不正当目的违法取证给被害人造成损害的，由违法取证人员承担赔偿责任。
笔者认为，采取上述措施与各国刑事诉讼目的、任务的要求相符合。刑事诉讼法对于侦查人员、检察人员和审判人员收集证据行为进行约束的目的，是为了保证取得充分、可靠的定案根据，并与此同时不使无罪人受到刑事追究，使被害人的合法权益得到维护。这也就是说，它是为了保证刑事诉讼求得实体真实，在实施刑法中，做到不枉不纵。而做到不枉不纵的基础和前提条件，必须实现查明案件真相。因此，对于执法人员违法搜查、扣押的取证行为，应当加以区别。如果这种违法是轻微的、程序上的，出于正义，无损于搜查、扣押的物证和书证真实地、可靠地证明案件待证事实，并且一旦排除这种物证、书证就会造成犯罪人得以逃脱应受的法律制裁时，不宜排除这类物证、书证。当然，在程序上的违法，能弥补的必须弥补。否则，不加区分地将排除一切违法搜查、扣押的物证、书证作为制止执法人员违法搜查、扣押收集物证、书证的唯一手段，无疑会导致放纵犯罪，给社会造成更大危害。只有使真正的犯罪受到应有的法律制裁，被告人的合法权益、被害人的合法权益以及社会公众的利益才能得到应有的维护。这也就是说，只有将遏制执法人员违法搜查、扣押物证、书证与使被告人受到应有的惩处正确结合起来，刑事诉讼才是公正的，才符合人类社会发展的需要。
注释：
[①] 弗洛伊德·菲尼：《美国的刑事诉讼法改革，对两项改革的历史检验、排除规则与公开的辩诉交易》，北京刑事诉讼法学国际研讨会论文，1994年。
[②] 法治斌：《论违法搜查扣押证据之排除》，《刑事诉讼法论文集》五南图书出版社1984年版。
[③] 王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第232页。
[④] 法治斌：《论违法搜索证据之排除》，《刑事诉讼论文选辑》，五南图书出版社1984年版，第253页。