实用主义哲学对中国刑法解释的影响及反思，本文主要内容关键词为：刑法论文,中国论文,主义哲学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-059 文献标志码：A 文章编号：1009-1971(2013)02-0015-08
修订日期：2012-12-25
随着社会转型的深入与加快，各种社会矛盾集中爆发、凸显，传统的法律解释理论已经不能适应社会的现实需要。因此，需要对传统的刑法解释观进行反思与变革，从一元化的法条主义观向二元化的法条主义与实用主义相结合的刑法解释观转变。在刑法解释理论的研究模式中，既要探索现代刑法解释的运行机制，又要探讨现代刑法解释的救济机制，前者可以保证刑法解释的有序运行，后者可以保证刑法解释的合法合理。本文从五个方面论证实用主义刑法解释观的发展进路。
一、实用主义与法条主义的争论
从目前看，实用主义与法条主义的论争还没有结束。虽然理论上不断有学者借助实用主义的进路阐释刑法条文，实践上不断有法官根据实用主义的精神裁量刑事案件，但是依然有学者依恋传统的法条主义。其在对实用主义刑法解释观展开批判的同时，努力维护传统的严格法治主义。
实用主义与法条主义之争源于西方法学理论。近年来，随着中国社会转型的加快、中西学术交流的频繁，这种观念之争流入中国，并对法律理论与司法实务两个层面造成影响。剖析西方的法学历程可以发现，在19世纪末到20世纪前半叶，分析实证主义法学观占据主流，以概念法学、分析法学为代表，并形成了西方法学史上著名的形式法学流派。基于实证主义法学观，形成了统治西方社会近半个世纪的法学理念：法律规则是确定的、客观的，法律规则蕴涵了解决所有问题的答案，司法三段论是司法主体应坚守的路径。借此产生的司法理念是，应严格控制司法裁量权，司法主体只是传声筒或售货机，只能发现法律而非创制法律。于是，严格遵循法律规则裁判案件成为形式主义法学的符号，并指导美国社会法治运行几十年之久。然而，社会的急剧变化对法律规则及司法性质的要求开始发生变化，并对形式主义法学理念形成威胁和挑战，挑战者之一就是实用主义法学。实用主义法学与现实主义法学有血缘关系，但又不完全相同，与功利主义有类似之处，但又存在区别。彰显实用主义法学理念的主要是盛行于20世纪初期的利益法学、批判法学及社会学法学等法学流派。虽然从实用主义法学存在的时间看并不久远，在20世纪初到30年代就开始被后现代法学所替代，但是实用主义法学对当时乃至现代法学理论、司法实践的后续影响持续存在，并绵延不绝。根据实用主义司法理念，其排斥传统的严格法治主义，反对法条的确定性与司法进程的封闭性，主张赋予司法主体裁量权，通过法官解释完成对法条的补充和完善，并主张在司法裁量中突破传统的三段论，依据需达致的后果寻找对应的法条，以完成司法裁判。因此，实用主义支持了“一种自然化了的法理学，也就是说，这种法理学避开了摇椅上的概念分析，而选择了与经验科学中的事后探究保持一贯性”[1]。从这个角度而言，实用主义的理性是经验主义的，实用主义审判欢迎那些能够指引经验探究的理论。所以，在实用主义者看来，政策因素、政治立场、道德诉求、大众情感、法官经验及其他非法条要素都能成为影响判决结果的要素。
在西方社会中，法条主义与实用主义的争论并没有休止，争论集中在诸如实用主义与法条主义的关系，实用主义的适用范围，法官造法的民主依据，实用主义的反动属性，实用主义的唯后果论，等等。为了更好地协调实用主义与法条主义的关系，有的学者开始尝试从折中的角度论证实用主义与法条主义各自在司法实践中应占的位置，这就是著名的法条主义与实用主义统一论断。“如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一啦。”[2]79至此，我们应该清楚，在西方社会的司法理念中，并非铁板一块，而是不同的法学理论与司法哲学在博弈，并在博弈中达到指导司法实践的理想状态。再则，即使坚持实用主义的学者，也不能完全摆脱法条主义的影响。对此，波斯纳曾指出，即使是像德沃金那样的反形而上学、反教条、反诡辩论甚至是“实用主义”的法学，它的修辞性长处和实质性弱点都留下了形式主义的痕迹。
近年来，在中国的法律理论中不断充斥和弥漫着实用主义与法条主义争论的硝烟，从一定程度上看，并有形成实用主义学派与法条主义学派之势。实用主义在中国的缘起是有社会背景的，就是社会转型的深化与实用主义的引入。法律规范的稳定性是以社会稳定为前提的，但是若社会发生快速转变，法律规范的稳定性将面临挑战，中国目前发生的一切就是最好的验证。从中国的法治进程看，也是从严格法治主义开始的，经过十几年的努力，形式法治在中国初具雏形。然而，社会变革的加剧对形式法治产生了颠覆性影响。当大量的社会矛盾凸显而又缺乏法律规则的时候，当司法主体负有裁决义务却面临无米下锅的时候，传统的法条主义观开始逐渐解体。当然，司法哲学或者法学理念的蜕变是渐进的，并且需有更为合理的法学理念或司法理念伴生而行，这就是实用主义。换言之，实用主义司法哲学的出现不是偶然的，有其发生的必然性与客观性。不过，鉴于新旧观念在价值观与理论基础存在重大差异，所以发生碰撞在所难免，在西方社会如此，在中国也不例外。针对法学理论上的解释乱象，陈金钊教授提出了反对解释的概念；针对法学理论上的实用主义哲学的盛行，王国龙教授发出了捍卫法条主义的呼喊。当然，对理论上的争议应该理性、客观地看待。其实，不管是陈金钊教授的法治反对解释的观点[3]，还是王国龙教授的捍卫法条主义的主张[4]，都主张要审慎地对待实用主义，而非杜绝实用主义，如陈金钊教授只是反对过度解释，王国龙教授捍卫的法条主义则是基于对实用主义滥用的反思。由此，在中国的法学理论上，法条主义与实用主义是并存的而非排斥的，是合一的而非独立的，在这点上与西方的法学理论、司法实践并没有大的区别。“法条主义分析推进了法律可预期性这种有价值的社会善品，可以把法条主义理解为法律实用主义的一个特例。甚至可能想象，最佳的实用主义战略也许是法条主义贯穿始终而非断断续续的法律制度。”[5]
二、实用主义哲学在刑法解释中的体现
不管是有意还是无意，学者在诠释刑法解释理论时，都绕不开实用主义司法哲学。在中国的刑法解释理论中，从刑法解释立场到刑法解释理念，从刑法解释方法到刑事司法姿态，从刑事修辞理论到刑事推理机制，都能看到实用主义哲学的影子，如客观解释、实质解释、目的解释、司法能动主义、法律论证及实质推理等。下文仅从刑法解释立场、刑法解释理念及刑法解释方法三个角度展开论证，并不一一赘述。
首先，刑法解释立场。就刑法解释立场而言，在理论界有诸多观点，主要有客观说、主观说、折中说。主观说是法条主义的观点，主张探寻刑法文义、追寻立法者的意图、发掘刑法文本的内涵。主观说主张用昨天的立法意图规制今天的社会行为，倡导以不变应万变的司法理念有利于维护法律规范的稳定性，对于社会保护机能的实现与公民行为的合理预期有积极意义。但是，这种观点背离了辩证法，属于机械主义法学，终究会导致形式正义掩盖个案正义的后果，并窒息社会的发展，限制公民的权利。正是看到了主观说的不足，客观说主张在发现文义的过程中，不应局限于立法意图，应将目光转向更广阔的经验领域，诸如社会形势、国家政策、社会伦理、大众情感、法官经验等。换言之，客观说主张从法条自身及非规范要素发现文义，而不是执著于立法意图。不管严格法治论者对主观说如何称颂，都不能掩盖主观说的不足，如僵化、过时、教条主义。客观说有针对性地提出，应该拉近刑法与实践的距离，而非有意疏远。当主观说刻意探寻立法意图时已将法律放逐到现实生活之外了。客观说立足于实用主义，坚持将刑法放到现实的社会背景下进行判断，从社会生活中寻找诠释乃至完善刑法文本的非规范要素，于是，刑法规范显得灵活而平易近人，保持连续性且具有成长性。不过，客观说对实用主义的眷顾会令刑法规范丧失独立性、沦为社会治理的法律工具。基于此，折中论者主张调和主观说与客观说的立场，既保证刑法规范的稳定性，又能适时推动刑法规范的发展。很明显，折中论者是温和的实用主义论，主张实用主义刑法解释观的适用应具有针对性，而非适用于一切解释领域。诚然，折中说更具理性，不过，其不足之处也很明显，即对实用主义适用的时机很难把握。
其次，刑法解释理念。刑法解释到底应该采用实质解释还是形式解释，在理论界有截然不同的观点。传统的刑法解释论主张形式解释，坚持从大前提、小前提到结论的司法三段论，具体而言就是，从犯罪构成、犯罪事实到刑罚的选择路径。三段论对保证刑法规范的稳定性、保障行为认定的一致性及实现公民的行为预期无疑具有积极意义。不过，该思维逻辑的不足也很明显，比如，其中的大前提与小前提都需明确且真实，否则，无法保证结果的正确。然而，现实当中却是，刑法规范与案件事实常常呈现不确定性，致使三段论的司法判断失去效力。易言之，三段论的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程的结果的正确[6]。对此，实用主义者主张调整传统的司法三段论，尝试选择从结果到前提的判断路径。也就是说，在特殊场合下，司法主体应突破传统的司法三段论，尝试从结果到前提的逻辑进程。质言之，法官首先应考虑判决结果，然后，据此选择适用的刑法条文。“我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡。”[7]由于对结果合理性的判断需要结合社会态势、政策判断、公众感情及法官体验等多种因素，因此在倒置的三段论司法逻辑中，价值判断占据重要位置，实用主义的作用得以充分彰显。其实，在形式解释论中，论者也不是完全排斥价值判断，只是判断发生的阶段存在区别，是在对行为的构成要件符合性作出权衡后，再根据价值判断决定危害行为是否需要入罪。当然，这种价值判断里面也含有实用主义的旨趣。因此，从这个角度讲，形式解释论也不是完全的法条主义者[8]。值得注意的是，实质解释论者也不是完全的实用主义者，论者也主张，实用主义判断具有特殊性，而非一般性地适用于所有刑事个案的裁判[9]。由此可见，不论是形式解释还是实质解释都不能完全脱离实用主义司法哲学，区别仅在于，实质解释表现得更加明显抑或更加典型而已。
再次，刑法解释方法。刑法解释方法有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、社会学解释等。其中，文义解释与目的解释是理论上探讨最多的两种解释方法，也是最能说明法条主义与实用主义的解释方法。从属性上看，文义解释应归于法条主义，其注重从法条自身寻找规范的内涵；目的解释应归于实用主义，其注重从法条之外解读法律条文的内涵。虽然，从目前来看，在理论界对目的解释中的目的所指还有不同观点，比如，规范的目的或者社会的目的，立法主体的目的或者司法主体的目的，立法时的目的或者社会当下的目的，等等，但是从主流观点看，这里的目的应指社会的目的，即如何解读规范文本才可以使之更加符合社会需要。换言之，司法主体应该根据社会需要诠释和解读规范文本，以使刑法文本的适用更加合理。“‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——也就是随着生活本身而变化。”[10]这是典型的实用主义刑法解释观，诚如西班牙经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯(Franciso Suarez)所言，尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者必须作出有利于立法者的假定[11]337。由此，文本适用者应该根据社会目的对规范内涵进行完善和补充。根据上述言论可知，其是对刑法规范解释实用主义进路的精确阐释。鉴于目的解释注重结果的合理性，一定程度上契合了个案公正与社会发展的需要，并能得到社会大众的认可，因此目的解释在刑法理论上与实务上都得到长足发展。
其实，从广义的刑法解释范畴看，还有诸多概念、理论、机制与实用主义具有或多或少的牵连，比如，刑法实质推理、刑法修辞与论证、司法能动主义等，这里不再一一分析。上文从刑法解释的三个方面论述实用主义在解释理论上的表征，已经足够说明该部分标题要表达的观点和倾向。
三、实用主义刑法解释观的缺陷分析
实用主义的引入，对刑法解释而言存在两方面的影响：一是积极层面的，如达致法条主义与实用主义的统一，法律规则与司法经验的统一，系统性后果与个案性后果的统一，对此本文不再赘述；二是消极层面的，如实用主义刑法解释暗含“反动”因素，实用主义刑法解释缺乏民主制约，实用主义刑法解释易导致犬儒主义，对此本文需重点论证。
第一，实用主义解释观暗含“反动”因素。引入实用主义刑法解释观，对刑法解释理论的发展起到积极的推动作用，既缓解了刑法规范与社会变动之间的张力，也促进了规范稳定性与成长性之间的统一。不过，实用主义刑法解释观也带来了消极抑或风险要素。其中，实用主义论本能地超出规范文义空间的解释冲动是人们的重点关切。由于实用主义解释观将众多的非规范因素纳入解释的语境中，以使规范解释更加契合社会发展的目的，致使解释主体在诠释规范的过程中总有冲破文义的冲动，并且从实践看，由冲动转化为行动的个案并非偶然。之所以如此，是因为解释主体对政策判断、社会形势、大众情感及传统伦理的不同解读和阐释。“实用主义法学家满足于使用实用主义的方法解决法律问题，他们都对各种形而上学问题不感兴趣。”[11]337于是，当解释主体面对诸多实用因素考量，并在规范文义空间踯躅徘徊时，选择超越规范文义的解释就不足为奇了。“决定接受一种新意识形态的法官会推翻先例，字面含义、确定的原则以及其他阻碍法律变化的形式主义障碍，就像德国法官在希特勒时代所做的那样。”[2]113然而，基于法律安定性和分权的考虑，这种对法律字面含义偏离并非可以任意为之，而必须具备正义方面的占优势的根据以获得合法化[12]。由此，对解释当中的反动因素，应给予足够的慎重、重视与应对，否则，解释结果违背刑法原则、刑法内涵及刑法精神的情况就会发生。正是基于此，理论界有学者对实用主义刑法解释观至今还持谨慎、观望甚至抵触的态度。从实践上看，这种反对的观点并非杞人忧天，近年来发生在司法解释或者法官解释中的越权解释就是明证，比如，有权解释主体对交通肇事罪逃逸的共犯解释，个案法官对投放虚假危险品做出的危害公共安全的有罪判决，有权解释主体对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释，个案法官对借钱经营作出的集资诈骗罪的有罪判决，等等。毋庸置疑，上述违法解释的产生都与解释主体的实用主义司法观有关，有的表现为政策因素，有的表现为大众情感因素，有的表现为公共伦理因素。正是这些因素的介入，使解释结果突破了刑法规范的内涵，司法行为上升为立法行为。其实，从中西方的解释理论与实践看，都存在这种问题，即实用主义总是与刑法的类推解释具有密切关联。这也是实用主义解释哲学总是招致围观、批评甚至遗弃的重要原因。
第二，实用主义解释观缺乏民主制约。不管是在适用程序上，还是在适用结果上，实用主义刑法解释观都存在缺乏民主制约的情况。首先，从实用主义适用的过程看，解释主体往往根据社会需要和规范的不足，考虑规范外因素并借此达到完善刑法规范之目的。与实用主义相区别，司法主体在裁量案件时受法条束缚，鉴于法条是通过民主立法程序厘定的，因此司法主体适用法条时也受民主程序节制，也即，必须反映社会大众的意愿。实用主义则不然，它跳出了法条主义的束缚，从法外寻找填补法律空缺的因素，以弥补规范与社会之间的缝隙。在这个过程中，法官如何选择、衡量法外因素，如何将其植入规范当中，都不得而知。从中国的司法实践与司法解释看，新的解释出台并不依附解释理由，新的判决产生并没有说理论证。于是，在解释主体运用实用主义解释观阐释刑法条文时，社会民众对此没有参与，缺乏了解，更是缺乏来自社会层面的民主制约。其次，从实用主义适用的结果看，一般都会产生立法效应，或者准立法效应，前者是对刑法规范文义作类推解释，后者是在传统的规范文义上作扩大解释。由于两者都产生新的规范内涵，因此与通过立法产生新的立法条文并没有截然不同。换言之，实用主义刑法解释观的贯彻总会衍生新的刑法条文，这无论是在实用主义发源地的美国，还是在实用主义影响地的中国，理论界都会承认这一现象。不过，存在的未必都是合理的，对这种通过司法主体完成的立法行为，为何不赋予其严格的民主制约与监督义务，以满足立法过程的民主性、科学性、合理性，理论界或司法界都没有给出理由。“奉行实用主义的法官群体没有任何固有的政治信条。实用主义并非自由主义一样是一个拥有特定立场的政治流派，也不像现实主义一样是一个有着特定视角的法学流派，实用主义没有一个独特的公式可以计算出任何一个法律问题的答案，一切取决于法官在个案面前的对于后果的权衡。”13]122也许有人认为，由于解释主体具有的知识积淀、司法经验、职业正义及职业前见等前见因素，会使这种司法立法行为具有合理性。然而，在民主社会下，对源于个人或非立法机构的立法行为与立法结果，我们持什么样的怀疑态度都不过分，原因就是它的运行过程没有民主机制的参与。
第三，实用主义解释观易导致犬儒主义。犬儒主义是指一种带着厌倦情绪的负面态度，对于他人的行为动机与诚信都采取一种无所谓的态度。现代的犬儒主义者和怀疑论者有许多相似之处，不同的是犬儒主义者认为无所谓对错，而怀疑论者认为根本就没有正确与错误之分。从一定程度上看，实用主义刑法解释观会导致规范解释的犬儒主义，致使解释主体在有关对与错的问题上产生怀疑、混淆、消极的效应。正如有学者指出的：“实用主义是一种对法律持怀疑态度的见解，因为它否认真实的、非策略性的法律权利。”[14]首先，实用主义刑法解释观的引入，会导致解释主体怀疑法律规则的可信性，并青睐法外因素与可能后果，根据法外因素解读规范文义，根据可能后果选择适用规范。易言之，实用主义司法哲学将司法主体从传统的司法三段论中解放出来，并颠覆规范确定性的观念。“法律的真正逻辑是后果的逻辑而非先验的原则。”[15]在这种观念指引下，解释主体不需要对形式逻辑与形式理性有深入的了解，不需要对法律规范抱忠诚的信念，只需根据后果需要对刑法规范进行适用即可。久而久之，解释主体对滋生法治社会的形式理性与司法逻辑都会失去耐心，并渐渐淡忘。尽管实用主义者辩称，实用主义适用范围有局限性，并强化对实用主义过程的说理，且结果的裁定最后依然需经受三段论的验证。但是，对法治仍处于初期阶段、理论程度有限的解释主体而言，论者提出的要求也许已经超出了现实可能性。其次，当解释主体在解释刑法规范时，若将更多的目光定位于个案性后果，则会在一定程度上遗忘系统性后果。这里的系统性后果是法治社会下长期的、宏观的、整体性后果。从实用主义的发生、发展及与法律的融合看，实用主义法学更多地关注个案性后果，而对具有更多法治意义的系统性后果缺乏关注，这会导致一种现象：个案判决具有良好的社会效果，却缺乏长期的合理性。质言之，在实用主义模式下，解释主体会通过个案裁决蚕食法治社会的根基，直至其不复存在。所以，受实用主义影响的解释主体往往表现得短视，缺乏前瞻性眼光和缜密性思维。
四、实用主义刑法解释观的预防机制
实用主义的引入致使刑法解释运行产生风险。对此，刑法解释理论不能采取姑息政策，应积极应对，否则，不但会延缓法治社会建设的进程，还会影响法律信仰的社会生成。从目前来看，需从以下三个维度预防实用主义刑法解释的消极效应，或者说将实用主义可能带来的负面影响降到最低限度。
首先，刑法规范文义的坚守。罪刑法定原则是刑法典中的基本原则，也是刑事司法的基本原则，坚守罪刑法定原则对平衡公权力与私权利的博弈具有关键作用，并能确保刑法规范的稳定性。在法条主义下，罪刑法定原则是刑事司法的基本原则，其意义与价值毋庸置疑。随着实用主义观念的倡导，对罪刑法定原则的态度正在发生微妙变化，理论界不时有主张弱化罪刑法定原则的声音。对此，我们应客观、理性地看待。根本的态度应该是，随着社会的发展，罪刑法定原则的内涵应发生相应变化，但它的基本精神应该持续，即限制政府权力，保障公民权利。由此，不管是有权解释还是个案解释，解释主体都应该一律遵循。实用主义解释观主张刑法解释应放在社会背景下考量，将更多的法外因素带入解释场景中，自然会导致诸多的越权解释发生，如类推解释、过度解释、转义解释及情节曲解等。对此，解释主体应该认真应对，而非照单全收。换言之，刑法解释主体在阐释刑法规范的过程中，应该对越权解释持慎重态度，并对其作检讨和分析。不过，在刑法解释理论中，如何为合法解释与越权解释划定界限，从来都是理论界争议不断的话题。“每个法律人都了解这种边界案件的存在：他们是一些在法伦理意义上无计可施的情形。对于这些情形，作出任何决定都是一种法伦理上的冒险。”[16]直到今天，理论界依然有学者在孜孜不倦地为扩大解释寻找界分标准，并尝试从刑法基本原则、刑法文义射程、公众认同及犯罪构成等角度进行论证，但结果都未令人满意，因为这些标准都具有宏观性、抽象性，这对需要明确、具体判断标准的解释主体而言，无疑意义不足。对此，我们认为，判断解释结果是否符合规范文义，应摈弃上述宏观标准，应从微观的词语逻辑结构上着力，即对解释结果作是否符合规范词语逻辑内涵、两者是否具有涵摄性的考察。从词语的逻辑结构看，词语之间的关系可以分为上下义词、总分义词与类义词三种关系，其对判断词语之间是否具有逻辑包含关系至关重要，也是解释主体坚守规范文义的坚固堡垒。
其次，实用主义适用领域的限定。对实用主义刑法解释而言，应该明白自己发生效用的领域，而不是在所有的解释场合都适用实用主义解释观。目前而言，这既是实用主义司法观念的信条，也是法条主义可以接受的观念。一定程度上，实用主义与法条主义应该相得益彰，而不是相互抵牾。从理论上看，实用主义发生作用的界域应局限于规范疑难的案件中。“只有在极端的案例中，法官才有理由忽略立法的决断。”2]72易言之，只有当面对的是在理解上出现歧义的规范时，解释主体才应遵循实用主义逻辑阐释刑法规范。“在疑难案件中，针对要处理的刑事案件，司法人员必须要站在犯罪论的立场对行为是否当罚进行价值判断，在价值判断的基础上对法律文字的含义进行选择。”17]在那些规范明确的领域，并不需要实用主义发生作用，解释主体根据传统观念对刑法规范进行解读即可。“在简单案件中，法官司法裁判的任务就是借助于法律三段论的推理过程得出相应的裁判结论；而在疑难案件中，法律虽然具有不确定性，但法官借助于自由裁量权的行使来裁决案件。”[18]既然需要根据规范疑难与否判断规范的解释方法，那么，对属于文中所述的规范疑难情形需进行相应的梳理。目前来看，规范疑难主要针对以下三种情况：第一是刑法条文牵连。在刑法个罪中，不同的刑法条文之间在客观方面具有交叉的属性，且不属于刑法理论上的牵连犯，因此司法主体在判断行为的规范属性的时候就会存在困难，尤其是当其法定刑相差甚远时，就更加考验司法主体的裁量能力，也考验解释主体对法外因素的吸收能力。第二是刑法条文模糊。在中国的刑法个罪中，诸多条文都具有模糊性，这既可能是出于立法技术的考虑，也可能源于立法不足的原因。但无论如何，解释主体都要在具体案件中，对模糊性条文进行明确或细化，而细化的过程就是实用主义哲学发生作用的过程。第三是刑法条文滞后。刑法规范的稳定性决定了刑法条文的滞后性。当这种滞后影响到社会公正的实现、且又没有及时修正时，就需要从司法层面作出回应。一般来看，回应途径有两个，要么是司法主体对其不予适用，要么是司法主体对其灵活变通。就前者而言，往往不符合司法实践的现状，因为司法主体不能逃避审判义务，当没有其他条文替换时，选择滞后的条文也是义务所在，于是，就出现了后一种情况。质言之，解释主体可以适用滞后的刑法条文，但同时，又需要根据其他刑法条文对其作变通处理，以适应变化的社会现实，并满足社会层面对公正的需求。
再次，刑事判决书说理的强调。无论是英美法系，还是大陆法系，对判决书的说理都非常重视。尤其是在实用主义哲学盛行的英美法系中，判决书说理已经成为一种司法文化和传统，它在向社会表征司法正义的同时，也在反映司法主体的审判水平。在我们最受推崇的法官中，有相当多的修辞高手，他们之所以备受推崇在很大程度上是因为他们在修辞上具有杰出的才能。比如，马歇尔、卡多佐、霍姆斯、杰克逊等，这些人都被认为是实用主义法官。这并不是偶然的19]。当中国法学界积极主张引入实用主义哲学的同时，也不能忘记一项重要的配套制度，即判决书说理制度，尤其是在中国司法判决书说理缺失、法官职业素质不高的情况下，这种说理显得尤为重要。判决书说理主要是指司法主体在判决书中，应当对刑法条文的选用、判决的逻辑进程、法外因素的考量及处罚结果的公正等因素进行充分详细的说明和论证，尤其是在遇到法律疑难案件时，法官更需要通过判决书的说理达到说服社会大众的目的。“在无法达到精确推理的区域里，修辞是一种合理的、并且实际上是一种绕不过去的说服方法。”[2]100从判决书说理的作用看，既可以约束司法主体自由裁量权的滥用，还能起到对司法权力运行的监督，并让整个司法进程都暴露在公正的阳光下。由此，解释与论证相互关联，任何没有获得充分论证的法律解释都可能成为一种纯粹性甚至专断性的解释。正如孙斯坦所言：“没有任何一种解释方法可以自我证立，任何一种解释体制都需要一种理由。”[20]从司法实践看，判决书说理性不足一直是中国司法判决遭受诟病的重要原因，并为司法权力滥用提供了温床，在实用主义下尤甚。基于此，在倡导实用主义刑法解释观的年代里，更应该重视通过判决书达到规制司法权力的目的。
五、实用主义刑法解释观的救济机制
不管实用主义刑法解释观多么诱人、多么合理，也不管为实用主义解释观设置的预防机制多么完善、多么科学，都不能避免因实用主义概念引入而最终带来的违法解释后果。易言之，仅靠事前预防不能完全防止非法解释的产生，还需通过事后救济完成对非法解释的纠错。事后救济可从两个层面展开，一是有权解释的救济，二是个案解释的救济。下文将从这两个维度分别论述。
第一，有权解释的救济机制。这里的有权解释是指，有权解释主体对刑法规范所作的规范性司法解释，具有普遍的约束力。两高在对刑法规范的细化时，会根据社会的发展，借助实用主义的考量，将一些法外因素纳入刑法规范的内涵当中，借此达到发展、完善刑法规范之目的。比如，通过司法解释扩展犯罪主体的范围，借此扩大刑法的规制范围，或者通过司法解释扩大危害行为的范围，借此达到扩张犯罪圈的目的，等等。当然，这些司法解释的出台，都和解释主体过多考量社会需求、政策要素、民众诉求及伦理判断有关，而这恰恰是实用主义发挥作用的桥梁，并使刑法规范显得更有灵活性和亲和性。不过，法外因素介入往往会导致对刑法条文义的过度解读，并最终导致刑法解释的非法性。这一情况应引起理论界、司法界以及解释主体的关注，并促使其采取适当的应对机制。但是，目前来看，理论界对有权主体的违法解释并没有给予足够关注，在解决方式上也很匮乏。不管司法解释的合法性在理论界遭遇何种质疑与指责，从未引起过解释主体的关切。
目前我们应该对有权解释主体在实用主义观念指导下作出的非法解释给予关注，并提出有针对性的解决办法。当前解决方法主要有两个：首先，对非法解释不予适用，这是针对司法主体而言的。对于两高作出的司法解释，如果违背刑法基本原则和刑法精神，司法主体则可以以此为理由拒绝适用司法解释。当然，司法主体拒绝适用解释条文，需要个案的司法主体具备一定的谋略和勇气，并具有丰富的司法经验与透彻的条文理解，才能达到不用司法解释而能顺利完成司法裁判进程。其次，对非法解释予以撤销，这是针对立法主体而言的。两高对刑法规范作出的司法解释，是否合法有效，立法主体不应该是旁观者，而应该是参与者。也就是说，立法主体应该履行对刑法解释合法与否的监督职责，并在适当时机对违法解释予以撤销。“协调和规范刑法有权解释，既是依法治国的必然要求，也是建设社会主义政治文明的应有之义，更是构建和谐社会的有效途径。在这一立场上，法律的制定者应当鼓足勇气，法律的应用者也应敞开胸怀，共同推动刑法有权解释走向和谐与规范。”[21]不过，目前中国的立法机关专注于立法条文的制定，而疏于对法律解释的监督，原因是多方面的，但一个重要原因是在立法机构内部缺乏专门的监督机构，致使司法解释监督缺位。当务之急是在立法主体内部设立专门的司法解释监督委员会，并赋予其相应的权力和职责，以完成司法解释的监督使命。
第二，个案解释的救济机制。这里的个案解释是指，司法主体在个案裁量中对刑法规范所作的解释。在个案解释中，尤其是在疑难案件中，司法主体需借助法外因素的考量，才能完成对刑法规范的解读，于是，在对具体案件的处理满足合理性的同时，也经常会出现司法主体违法解释规范的情形，致使案件裁判结果背离刑法规定。比如，在规范解释中曲解量刑情节，导致量刑的任意性；在规范解释中牵强理解行为方式，致使定罪的任意性，等等。对此应该给予足够的重视，防止因个案解释错误导致的违法定罪量刑。这种情况可通过审判监督的方式予以解决。“上级法院的重要任务之一，即在于解决存在于法律规范方法的疑虑，并由此实现法律续造。因此，即使是对于下级法院的‘尚可认为具有正当性的’的法律观点，上级法院也有权加以取舍。”[13]148目前解决个案法官解读规范的非法问题，可以从以下两个方面着手：首先，利用二审完成对规范解释错误的救济。在诸多刑事案件中，尤其是在疑难案件中，当事人抑或检察机关都会通过上诉达到纠正一审判决的目的。既然如此，二审法院就应承担起对一审主体刑法规范解读的分析、确认工作。如果一审司法主体解读有误，就应该通过二审进行纠正。从传统上看，二审法院在上诉程序中要做的仅仅是对事实认定及规范适用进行监督。但是所谓的规范适用更多的是指量刑的公正与否，而对规范解读问题往往并不关心，这也导致了大量的一审规范解读有误的案件不能通过二审进行纠正。鉴于此，在二审程序中应强化对一审主体解读规范的审查，如果发现有错误解读的情形，应及时对一审判决作出改变。其次，利用再审程序完成对规范的救济。再审程序也是监督程序，不过是在监督的时间上与二审有别。从立法、司法上看，再审程序与二审程序面临的问题类似，都是监督主体并不关心一审或原审司法主体对规范的解读，而关注事实的认定与刑罚的量定。对此，也需作出同样的改变，强化再审程序中的司法主体对原审司法主体规范解读情况的监督，及时撤销非法的或不合理的规范诠释结果。
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