（西北政法大学民商法学院，陕西省 西安市 710000）
摘要：现代公司所有权与经营权相分离的状况,股东代表诉讼为解决法律上的内部人控制问题,保护中小股东的权利。随着公司形态越来越复杂化，股东双重代表诉讼就产生。在此基础上，也对我国未来股东双重诉讼的构建从原告适格前置程序方面作了设想。
关键词：股东代表诉讼；原告；前置程序
一、引言及问题提出
股东代表诉讼规定于我国《中国人民共和国公司法》第152条。股东代表诉讼是指当公司的合法权益被他人，特别是控股股东，董事和高级管理人员的非法侵害时，公司的高管及权力机构拒绝保护公司利益。部分合格股东运用司法手段维护公司利益，以公司为原告，以侵害人为被告，提起诉讼，追究责任的法律制度。
公司的发展是一个缓慢的过程，从最初的单一、独立、平面的状态，慢慢发展到了现在复杂、多样、立体的状态。形态越来越多种多样，关系也越来越复杂。母子公司、总分公司、关联企业等层出不穷。在这种情况下，单一的股东代表诉讼显得有些捉襟见肘了。
在股东代表诉讼中，符合某一持股时间要求的股东或子公司股东有权提起诉讼。母公司的股东不是子公司的股东，也不符合公司法规定的对公司提起诉讼的要求。因此，在这种情况下，股东代表诉讼无法解决问题。在这一点上，双重股东代表诉讼理论有其必要性。股东的双重代表诉讼一般是指母子公司结构下的子公司，子公司董事等的利益侵权，以及代表子公司的母公司少数股东的侵权，对因不当行为违反子公司利益而导致的不当行为提出索赔的制度。
二、股东双重代表诉讼的国外模式的理论基础
双重代表诉讼是现代公司发展到复杂阶段的选择。然而，用双重代表诉讼制度来规范母子公司是必须吗？在当时还是很值得商榷的。而美国是最早通过判例确立、发展直至完善双重代表诉讼的国家。
美国从早期禁止一公司持有其他公司股份，到19世纪承认可以持有。但是母子公司情况下，公司实际控制人或大股东存在恶意阻挠公司股东行使股东代表诉讼的情况。因此，由母公司股东代子公司提起的双重代表诉讼的案件，慢慢在美国出现。如，1917年纽约州的Holmesv．Camp案就是如此。
对于否要承认二重代表诉讼，美国发生了为时长久的争论，形成了支持派和反对派。反对派的理由有二。一是，部分法院认为，因为实际控制人或大股东拒绝提起诉讼，因此在公司的利益被侵害时，股东觉得无救济途径，其实并不是这样，对于董事会的不起诉决定，母公司股东是可以提起股东代表诉讼。二是，一旦承认了双重代表诉讼，可能会被一些投机者利用，用以私人利益的谋取。实践中，律师很多代表诉讼的启动者，该诉讼如何运作、操作都是由律师来主导的，但是其动机并不是完全为了公司利益。如果这种现象成为主流，会造成很大的负面影响。
还有很多人支持双重代表诉讼。而1987年伊利诺伊州法院提出的理论论证是最具代表性的。(1)刺破法人面纱理论。法人人格混同后，法院揭开公司面纱，此时母公司和子公司被视作一个人格，自然母公司股东可代位子公司提起代表诉讼；(2))受托人理论。公司与股东看作是受托人与受益人之间的关系；(3)共通控制理论。共通控制即母公司与子公司的实际控制人是相同的，此时该实际控制人或股东是唯一能提起诉讼的人；(4)母公司股东最终受害理论等。
股东代表诉讼的主要目的是保护中小股东利益，防止控制人损害公司的利益。双重股东代表诉讼就是弥补了单一股东代表诉讼的不足，使其目的可以在母子公司的结构下也可以实现。一是，可以阻止内部控制人的不当行为；二是，母公司可以通过对子公司的救济获得利润，继而股东也可获利。同时也体现公平正义。因此，从此角度来看，承认二重代表诉讼是必要的。
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三、股东双重代表诉讼之适格原告
（一）一般适格原告
原告与被告不属于同一公司是双重代表诉讼的重要特征。不是任意的两个有关系的公司，母公司股东都可以对子公司享有诉讼资格。因此，对原告资格有三个方面的限制：
第一:我们常说，要对子公司有“控制”，其实这种“控制”，就是母公司对子公司持有充足的股份，这是“充分控股”所要考量的因素；第二:股份持有时间的要求，原告必须同时、继续的持有公司股权。一般而言，我国是沿用一般股东代表诉讼的原则，即除有限责任公司的情形外，要求原告在起诉前应当持有公司股份达到180日以上；第三：母子公司的持股比例要求，因从母子公司层面持股比例的论述可知，占有子公司的比例将远超1%，甚至可能达到100%持股。母公司股东可以持有母公司多少股份，是否要有限制，各国的立法有着截然不同的两种观点，即有强制比例和无强制比例。立法并不需要对母公司股东可以持有母公司多少股份来加以强行限制，通过章程进行约束即可，这是日本、美国等国家的观点。
（二）特殊情况下的适格原告
在特殊情形下，母公司股东的持股时间点很重要，即其应在特殊情形发生前持股。特殊情况发生后持有股份的母公司股东与正常情况下合格原告的股东持股期限无异。而特殊情形下的适格原告持股期限要求两点：一是从母公司股东在特殊情形发生前开始持有原公司股份；二是从该时间开始起算，且符合180日以上。
特殊情况发生前，原公司为有限责任公司的，持有原公司1％以上股份的股东个人或者集体，依照《公司法》第151条规定，向原公司的董事提起股东代表诉讼。在特殊情况下，原公司成为子公司，原公司的股东成为母公司的股东。如果母公司是股份有限公司的形式，则在母公司的股权可能低于1％。如果股份公司的持股比例高于1％，则提起的股东代理诉讼将被不当终止。
四、股东双重代表诉讼的前置问题
在一般的股东代表诉讼中，存在前置程序，即“穷尽公司内部救济”，股东需要先要求公司起诉才可。这样做的原因，主要是在保障公司利益受侵害时有救济途径，但又防止股东过分干涉公司事务。而我们现在所讲的双重代表诉讼，当母公司股东准备以自己的名义，以子公司为被告提起诉讼时，同样遵循这一原则，即向子公司提出要求子公司追究董事责任的请求。
日本关于此的规定我国可借鉴。整个过程可以分为两个过程：第一步，母公司股东先向子公司提出请求，希望由子公司出面，追究侵权者即该公司董事、高管的责任。第二步，以60日为期限，母公司股东可以代位子公司，起诉其高管或董事的前提，也就是子公司在60日内未起诉。首先，该模式没有延长母公司股东等待期的问题，这与股东代表诉讼相同。其次，该模式突出了母公司股东对子公司利益的诉讼。子公司是侵犯案件利益和获胜利益主体的主体，该子公司是原始的、最合法的原告。
结语：
我国规定单层股东代表诉讼，主体是该公司股东。因为现代公司的复杂化，在母子公司情况下，为了保护中小股东的利益，我国需要借鉴美国和日本的规定，引入双重股东代表诉讼制度。对于适格原告要有充分控股、持股时间、持股比例的限制。特殊情况下时间和持股比例也要做一定的修改。前置程序中，还是应当适用穷尽公司内部救济的规则，我国更适合日本的规定，向子公司请求并书面通知母公司的模式。
参考文献
[1]李凡.子公司重组中的母公司股东保护[J]，载王保树主编《商事法论集》第16卷.
[2]周剑龙.日本的股东代表诉讼[J]，载王保树主编《商事法论集》第2卷.
[3]施天涛.公司法[M]，法律出版社.2007
作者简介：郭文茜（1994.09-），女，陕西省宝鸡市人，现就读于西北政法大学民商法学院，主要研究方向：民商法学。
论文作者:郭文茜
论文发表刊物:《知识-力量》2019年6月上
论文发表时间:2019/3/5
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