试论主权治权分离的理论基础与现实可能，本文主要内容关键词为：治权论文,主权论文,理论基础论文,试论论文,现实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年以后，北京和台北先后就两岸关系做出了新的表述。中共十八大报告呼吁：“促进平等协商，加强制度建设，希望双方共同努力，探讨国家尚未统一特殊情况下的两岸政治关系，作出合情合理的安排。”①这表明，北京对两岸关系的客观现状有理性的认识，期待在尚未实现完全统一、但绝非国家间关系的特殊状态下，就彼此定位达成令双方满意的安排。“合情”意味着既不违“四海之内若一家”的中国传统政治文化，又能满足双方的现实关切、满足两岸同胞的心理需求和社会认同；“合理”意味着未来的安排应在两岸的法律框架以及国际法上具有法理基础，尊重“一个中国”的法律底线。 马英九在2011年表示：“互不承认主权，互不否认治权，不论是哪一党，哪一种思想，都要认清这个政治现实。”②这一表述含蓄地承认了两岸关系正处于一种“特殊情况”，既非主权国家间的国与国关系，也非通常情况下主权与治权(以下简称“两权”)合一的状态。这一表述的关键是在特殊情况下两权的可分离性。对此，本文将从国际法实践出发，考察两权分离的依据是否充分，③尤其是两个治权是否会触及北京划定的“红线”，即在国际法上被认为代表了两个不同的主权。 现有的研究主要指出了两权在两个层次上可能出现分离。国际关系学多强调，作为内部权威的主权与作为实际控制的治权间的分离。④政治学理论侧重作为主权所有者的人民主权与作为主权行使方式的政府治权间的分离，孙中山先生就论述过政权(主权)是人民之权，而治权则是政府之权。⑤第一种分离在全球化时代的各国都普遍存在，是分离多少的程度问题，而不是有无分离的绝对(categorical)问题。第二种分离表现为在政治哲学层面取法乎上的人民主权原则，在政治制度层面上仅得其中，仅仅落实为“人民选择统治者，政府施行统治权”。 本文提出两个主要观点。第一个观点是：主权与治权还存在第三种分离，即作为国际法承认的国家主权与作为领土管辖的治权间的分离，在一些特殊情况下，某一领土的实际控制者并非国际法承认的领土主权者，但出于各种考虑，国际法赋予了实际控制者以管辖权(治权)，并要求其承担相应的义务。因此，多个治权并不必然地反映了多个主权。第二个观点是：“互不承认主权、互不否认治权”(以下简称“互不论”)虽然并不违背国际法的基本原则，也未触及“两个中国”、“一中一台”或“台湾独立”的红线，但一方面距离北京的期待有不小的差距，另一方面可能会给北京带来数重政治风险，因此难以被北京明确接受。 一、主权与管辖：国际法的特殊实践 主权(sovereignty)被认为是现代世界政治的根本性构成原则，也是政治学、法理学、国际政治、国际法等诸多学科中最根本的概念之一。从根本上讲，主权是指一个政治单位内或法律秩序内的最高权威，这也是英语中主权一词的字面含义。⑥通常情况下，一个主权国家有且只有一个施行治理权的机关(政府)，治权由主权衍生而来，主权是内核，治权是保护带，二者互为表里。 然而，国际法中有关管辖的若干规则和实践表明：在一些特殊情况下，主权与治权的分离可能出现在国家之间，即施行治理权利的机构并非由合法的主权者所授权。本节将主要考察三种情况：租借地、占领状态和国际领土管理，并简要涉及其他一些分离情况。 (一)租借地 租借地(leased territory)与租界(concession，或译为“租让”)存在显著区别：前者完全纳入承租国的立法、行政与司法体系内，而租界则属于双方共同治理。因而人们多认为，租借地等同于主权沦丧。⑦ 然而，无论是租界还是租借地，都丝毫不涉及主权移交的问题，至少从法律上讲是如此。《奥本海国际法》认为，像新界这样的租借地“在差不多所有的实际意义上构成了领土的割让，但在严格的法律上它们却依然是出租国的财产”⑧。王铁崖总结道：“租借一般与主权行使权的转移相关联”，而“纯粹的国际性土地租让……不涉及任何领土主权或管辖权的转让”。⑨国际法承认，租借地的治理与控制权利属于承租国，但领土主权并未发生变更。⑩这在不少租借条约得到了明文体现。(11)当前世界上最重要的两个国家——中国和美国，都承认租借地的主权与治权具有可分离性。 中国政府对租借地法律地位的看法，在有关香港问题的《中英联合声明》最终文本及谈判过程中都可以清楚地表现出来。在谈判中，英方提议的措辞为“主权移交”(transfer of sovereignty)，表示在1997年前香港主权属于英国、此后则属中国。在中方看来，自《南京条约》起中国从未丧失主权，因而最初提议使用“收回主权”(recover sovereignty)。最终确定的措辞是“恢复行使主权”(resume the exercise of sovereignty)，以表明过去对于香港的主权，中国过去只是未行使而非丧失。第二条的措辞也表明了中国政府的立场：在中国的坚持下，“交还”一词使用的是“restore”，“因为‘restore'意味着把本来不属于自己的东西交还，也就是说，英方一直是非法治理香港”。(12)可以看出，中国政府的原则立场是：中国自始至终拥有香港的主权，只是未能行使主权；英国政府只是治理香港。 而在《联合声明》生效后，两国政府对香港法律地位的看法更加重要。第四条规定：“中华人民共和国政府和联合王国政府声明：自本联合声明生效之日起至一九九七年六月三十日止的过渡时期内，联合王国政府负责香港的行政管理，以维护和保持香港的经济繁荣和社会稳定；对此，中华人民共和国政府将给予合作。”可以看出：如果说由于不平等条约，此前英国只是“非法治理”香港的话，那么联合声明生效后，英国对香港的治理权利是得到中英双方认可的。在过渡期内，主权毫无疑问依旧属于中国，但治权则属于英国，两国都承认了主权与治权的分离状态。如果否认分离，那么1984-1997年香港的法律地位则无从交代。 不只是这13年。大陆最权威的政治学者很早就指出，1997年以后香港的“一国两制”也是主权与治权相分离的创举。王邦佐和王沪宁认为，一国两制是“单一主权下多种治权体制”，因而“为政治体制的类型增添了新的模式”。(13)由此看来，主权与治权的分离不仅是过渡期内香港法律地位的基础，也是后97时代“一国两制”实践的应有之义。 美国对租借地两权分离的立场，反映在关塔那摩湾问题上。该地主权与治权的分离，不仅载明于租借条约中，而且近年来不断得到美国的重申。虐囚丑闻曝光后，“敌方战斗人员”起诉美国政府的一系列案件激起了美国立法、行政、司法三权的激烈辩论，三个部门都依据租借条约，认定关塔那摩湾的“最终主权”(ultimate sovereignty)属于古巴，但美国对该地拥有“完全的管辖权和控制”(complete jurisdiction and control)。(14) 香港问题和关塔那摩湾系列案件表明：中美两国都不否认租借地主权与治权的分离。中国认为1997年以前，中国对香港“有主权而无治权”；在十余年的过渡期内，英国“无主权但有治权”的法律权利和义务是得到中英两国一致认可的；在1997年之后，“一国两制”等同于一个主权下的两个治权(但两个治权的法律地位并不平等)。美国的行政、立法、司法部门都承认，美国对关塔那摩无主权但有完全的治权。 (二)占领状态与国际领土管理 占领(occupation)是国家间武装冲突中经常发现的现象。在很长时期内，国际法并未关注此问题。在此时的国际法看来，占领是领土兼并一个步骤，属于领土主权变更的合法形式之一；占领表明了对领土的实际控制，也因此表明了领土主权的变更。易言之，此时的国际法认为主权与治权得失与共、不可分离。从19世纪下半叶开始，国际法为规范占领行为而进行不断努力，其基本原则是：被占领方依旧持有主权，而占领方则享有治权。值得说明的是，作为国际人道主义法的一部分，相关规则认为，占领状态下占领方对领土的治理具有法律权利和义务，但这并不表明占领行为本身是合法的。后者受到和平解决国际争端以及武装冲突法管辖，据此，除非是出于自卫目的，否则占领行为本身是违反国际法的。二者的区别相当于开战正义(jus ad bellum)与交战正义(jus in bello)的区别。 1899年的第一次海牙和会签署了《关于陆战法律和习惯的规定》，并作为《陆战公约》的附件之一得到了相关国家的批准，因而具有国际法约束力。二战后的纽伦堡国际军事法庭和国际法院都将该规定列为国际习惯法，因而对所有国家都具有约束力。该规定的第43条写道： 合法权力的权威事实上转移到占领方手中，后者应采取一切措施尽可能地重建和确保公共秩序和安全；同时应尊重[被占领]国家[原有]的法律，除非[条件]绝对不允许。 尽管措辞非常谨慎，但国际法学者公认它的基本含意包括：转移给占领方的只是事实上的权力，而非法理上的主权；占领方的权威来自于对被占领土的实际控制；在实际控制过程中，占领方有维护当地公共秩序的义务和权利(治权)。(15)这样做的目的，一方面是尊重被占领国的领土主权，另一方面则是保护被占领土上社会生活的运行和居民的个人权利。为此目的，国际法要求占领方承担法律责任，并因此赋予其相关的权利。(16) 二战后，占领状态下主权与治权的分离原则在其他国际法文件中得到了重申。1949年的《关于战时保护平民之日内瓦公约》(即《日内瓦第四公约》)第157条延续了《海牙规定》的做法，表明占领与实际控制不等于主权转让。(17)1977年的《日内瓦公约补充议定书》第4条又做了进一步的重申。 从这些法律文件中可以看出，从海牙和会起，国际法对占领状态的基本看法是：占领不是领土主权变更的合法方式，不构成主权转让，因而占领方不是被占领土的主权者，主权依然为其合法持有者保留；由于合法主权者已经不能行使其权力，因而占领方依其实际控制而取得对领土和居民进行暂时管辖的权利(治权)，并为占领期间的不当行为承担国际法律责任；占领方在行使治理权利时所采取的一切合法措施，在占领状态结束后均应得到合法主权国的承认。(18)因而，在这一特殊的场景中，主权与治权的分离具有国际法的依据。 占领法的实际运用可以西撒哈拉为例加以说明。30多年来摩洛哥一直在事实上控制着西撒哈拉的绝大部分，并宣布对其享有主权、将其设为自己的一个省。国际社会承认摩洛哥的军事存在构成了实际占领，但否认了它的主权要求。对于主权与治权的分离来说，此例有两个特点值得强调：一是，即使援引时效原则，占领与实际控制都不构成主权转让，摩洛哥始终都是“有治权而无主权”；二是，虽然西撒哈拉本身的主权地位尚无定论，但这不影响占领法的适用，也就是说即使援引无主地原则，占领也不构成主权转让。进一步说，如果认为“阿拉伯撒哈拉民主共和国”为一主权实体(已经得到了联合国会员国中的50个国家的承认)，那么它就处于“有主权而无治权”状态。摩洛哥与“阿拉伯撒哈拉民主共和国”一正一反，表明了国际法承认占领状态下的两权分离。 与占领状态可资类比的是国际领土管理(international territorial administration)。它是指国际组织或其授权的相关机构对某片领土进行全面的管辖。其与占领状态的不同主要体现在两点：一是控制主体不同。在占领状态下，享有治理权利/权力的是外国军事当局；而在国际领土管理中，治理权利/权力属于国际组织或其授权的机构。二是法律基础不同。国际领土管理多依据国际组织的宪章或决议，而占领状态下的治权则来源于国际人道主义法(占领法)。除此之外，二者非常相似，都是主权者之外的行为体对某领土施行实际控制。(19)因此，国际领土管理的实践中也存在着主权与治权相分离的现象。 在一战后对萨尔、但泽和麦尔(Memel)的安排问题上，国联秉承了主权与治权分开处理的原则：或将主权问题暂时搁置(萨尔)，或设定为独特的法律地位(但泽)，或维持原有的主权状态(麦尔)，但治权则由国联单独行使(萨尔)或与地方政府共同承担(但泽和麦尔)。(20)冷战结束后，国际领土管理的实践又兴盛起来，联合国为解决柬埔寨、东斯拉沃尼亚(East Slavonia)、科索沃、东帝汶等地的冲突，在过渡期内都“接管”了相关地区的治理权。不管这些地区的主权可能存在什么样的争议，但无论如何主权都不归联合国所有，因而，这些实践反映了国际社会在某些情况下视主权与治权的分离为解决冲突的一个合乎国际法的安排。 柬埔寨是冷战结束后联合国“接管”主权国家治权的最早、最成功、争议最少的案例。(21)按照相关的国际法文件，过渡期内柬埔寨的主权由最高国务会议(Supreme National Council，SNC)代表，但治权则由联合国驻柬埔寨过渡机构(United Nations Transitional Authority in Cambodia，UNTAC)行使。SNC将涉及履行《巴黎协定》的一切必要权力授予UNTAC。柬埔寨的外交、国防、财政、公共安全、通讯、教育、公共卫生、能源等问题都置于UNTAC的直接控制之下；它可以就广泛的日常行政事务发布行政命令；可以以违反《巴黎协定》精神为由撤销现行法律；甚至享有了广泛的司法权利，尤其是在人权事务上。因而可以说，UNTAC使得联合国在历史上第一次对一个主权国家的行政事务进行了广泛而深入的控制。 在一定的情况下，当主权归属问题成为破坏国际体系稳定的潜在原因时，国际法、权威性国际组织和国际社会都秉承了主权与治权可分离的原则。虽然有学者将这种安排称为“共享主权”(shared sovereignty)，但施行治权的国际机构从未宣称自己对相关领土拥有全部或部分主权。从萨尔、但泽到柬埔寨、东帝汶的案例表明，无论是将主权归属问题“悬置”起来还是加以明确认定，国际组织都通过国际领土管理的形式，将重大的治理权利纳入自身的直接管辖范围内。相关努力既有成功之处(如柬埔寨和东帝汶)，也有失败的纪录(如但泽)，但它们为政治解决主权争端赢得了时间。 除了这三类明显的分离情况，国际实践中还有其他一些情况可以被归类为主权与治权的分离。(1)自由联系国(associations of states)：当代一些主权国家将涉外事务(尤其是外交和国防)的治理权全部或部分地授予其他国家，(22)例如马绍尔群岛于1986年和美国签署《自由联合协定》而获得独立主权，1991年成为联合国会员国，但国防、外交和社会服务方面的治理权利则交由美国负责。类似的，帕劳、密克罗尼西亚既是联合国会员国，也是美国的自由联系国。纽埃和库克群岛——新西兰的自由联系国——虽非联合国会员国，但它们都与中国建立了外交关系。在一些事务中，这些国家的主权与治权存在着分离。(2)美元化与欧元区：长期以来，货币被认为是国家主权的重大象征。(23)然而，一些国家已经全部或部分放弃了本位货币，以外币(通常是美元)作为本国主要的法定货币，如巴拿马、厄瓜多尔。欧盟多数国家使用统一的欧元，放弃了本国货币。在这两种形式下，主权国家都不再持有货币政策决定权。(3)普遍管辖权：依据普遍管辖原则，无论嫌疑人与受害人的国籍、居住地，无论案件发生地，第三国仍然对案件享有管辖权。在这种情况下，管辖权利与领土主权完全无涉。著名的皮诺切特案在当时就引起了对于普遍管辖权与主权原则(如主权豁免)之间紧张关系的讨论。 通过对租借地、军事占领和国际领土管理的相关法律和实践进行考察，可以发现，主权与治权的分离具有国际法依据。在这些情况下国际法都不承认领土主权和主权国家身份发生变更；主权属于合法的所有者(如被占领领土的主权归属国、租让国或柬埔寨最高国务会议)，但将治理权利保留给了其他实体(如军事占领方、承租国或国际组织)。 二、浅析“互不”的可能性 “互不论”的理论基础——主权与治权的分离——并不违背国际法的理论实践，因而，北京未必会从理论上对其加以反驳。前文述及，大陆权威学者认为“一国两制”即是“单一主权下多种治权”的安排，而“一国两制”最早是作为解决台湾问题而提出的制度设想，由此，大陆方面也难以在理论上否认“互不论”。 但是，是否明确认可“互不论”，这已经不只是法理学与政治学的理论问题，而且涉及了现实的政治考量。本文认为，“互不论”不是目前处理两岸定位的最优制度安排，更缺乏长远设计(事实上它更像是对现状的描述)，恐难被北京接受。具体而言：互不承认主权是海峡两岸的一贯做法；治权分离是两岸的特殊现状；“互不论”的积极一面是继承了“国统纲领”的精髓，消极面一是相对于现状并无明显进步，二是承诺可信度尚有欠缺；认可“互不论”，对台北略有所得，而对北京则可能带来风险。 第一，至少从双方公开的法律框架和政策宣示来看，互不承认主权是1949年以来两岸的共同立场。大陆认为“中华民国”或台湾并非一个主权独立国家，台湾当局也不承认中华人民共和国是中国主权的唯一合法代表。表现之一是，在内部权威上，两岸均自视为中国唯一的合法最高权威，论证自身合法性的基础均是得到“一个中国”主权人民的授权，彼此所争在于政权的“法统”，并不涉及“独统”之争。表现之二是，在外部承认上，两岸均拒绝与承认对方的第三方建立外交关系。有一些国家曾试图通过“双重承认”——既承认中华人民共和国也承认“中华民国”——与两岸同时保持关系，但双方都不惜以“断交”作为最后手段，极力避免在国家身份上出现歧义、避免让国际社会产生“两个中国”或“一中一台”的错误认知。与冷战时期联邦德国的“哈尔斯坦主义”一样，大陆在涉台外交上的“一个中国”原则与台湾当局涉陆外交上的“汉贼不两立”，均是不承认对方“主权”的表现。 第二，管辖(治权)分离是两岸的现实情况。过去，两岸都对对方提出管辖要求：大陆官方认定，台湾处于国民党的“反动统治”之下，因而必须“解放台湾”；而台湾当局则认为，大陆“沦陷”于共产党之手，因而号召勿忘在莒、“光复大陆”。所谓“统治”与“沦陷”、“解放”与“光复”，一方面表现了双方都认识到对方的有效(effective)管辖，另一方面也表现为双方不承认对方的管辖为合法的、有效力的(valid)。但从大陆的改革开放与台湾的解严以来，两岸均不再提“解放”与“光复”，即不直接否定(亦未明确承认)对方的管辖(治权)。 第三，“互不论”积极面有一，消极面有二。 积极面表现在：“互不承认主权”以一种含蓄的方式重申了“一个中国”的立场。事实上，“互不论”在很大程度上重新复活了1991年“国家统一纲领”的基调。“国统纲领”设定：“大陆与台湾均是中国的领土，促成国家的统一，应是中国人共同的责任”(此即“互不承认主权”的法理基础)；但是在近程—交流互惠阶段，“在互惠中不否认对方为政治实体”(此即“互不否认治权”的进一步引申)。“国统会”《关于“一个中国”的涵义》也认为，“(中华民国)主权及于中国，但目前之治权，则仅及于台澎金马……(1949年以后)中国处于暂时分裂之状态，由两个政治实体，分治海峡两岸”。(24) 可以看出，“互不论”的核心主张与“国统纲领”的基调存在很大的延续性。另外，马英九坦承“互不论”受到杰出的国际法学者丘宏达的启发，而丘宏达本人则负责起草了“国家统一纲领”、其在统独问题上一向坚持“一个中国”、反对“台独”。(25)从这个角度看，“互不论”与“国统纲领”可谓一脉相承。考虑到2006年陈水扁当局中止了“国统会”、“国统纲领”的运作，被北京视为“在走向‘台独’的道路上迈出危险的一步”(26)、从而引起两岸关系的倒退，此番以领导人表态的形式重新复活“国统纲领”可以看做是台湾现执政者在此根本问题上的进步。 然而，在“废统”的起点上，“互不论”只是做到了小幅进步。首先，它依然只是对“一个中国、两岸分治”的现状描述，离北京对两岸关系实质进展的这一期待，仍然有不小的差距。“互不承认主权”是否认主权分裂，“互不否认治权”是承认分治状态。分裂固然是最坏的局面，但分治也很难让北京完全满意。其次，“互不论”作为领导人的公开表态，其“承诺可信度”(credibility of commitment)还有欠缺。政治人物可以通过多种手段彰显其政策承诺不会“见异思迁”，例如私下保证、公开宣示、机构设立、立法、抵押等，其中公开宣示只是可信度较低的手段。如何让北京相信，“互不论”隐含的“一中”立场并非一时一地的权宜之计，而是马英九当局的坚定信念？这个问题还需要马团队的进一步思考。即使北京可以相信马英九团队对“一中架构”的信念，但2016年之后的领导人——特别是如果民进党上台——能在多大程度上继承“互不论”，这是北京不得不考虑的。另外，2006年陈水扁当局以中止“国统会”与“国统纲领”运作的方式、在法律与制度上挑战“一中原则”，此番马英九当局仅仅是以领导人表态的方式表明“一中立场”，这种“退两步、进一步”的方式岂不是北京最担心的“一步步滑向台独”？除非北京研判，“互不论”能对继任领导人的政策选项构成强大的制约与锁定、会促其“前进”而非“倒退”，否则其热切回应可能会“授人以柄”、在今后陷自身于被动。 第四，是否有必要以政策宣示甚至法律的形式认可目前的特殊情况，两岸的立场存在较大的反差。一方面，虽然互不承认主权是两岸的一贯做法，两岸分治也是特殊现状，但双方对现状的态度是截然不同的。台湾当局试图维系“不独不统不武”的状态，“互不论”符合其期待；而大陆方面的最终目标是实现两岸的重新统一，即走出特殊现状；在现阶段，北京希望在“一个中国”框架下扩大两岸的全面交流特别是政治对话。尽管“互不承认主权”或可满足北京对“一中框架”的最低要求，但仍然囿于现状，并没有对改进两岸关系做出更进一步的定位，即不是北京所设想的“特殊情况下的合情合理安排”。 另一方面，“互不否认治权”能让北京得到什么？答案并不能令人乐观，反而会让北京面临三类不确定的政治风险。 第一类风险是，台湾当局借治权而追求“主权”。在北京看来，不否认北京的治权不过意味着台湾当局不染指大陆：或是出于志不在此，因而是顺水推舟；或是出于力不从心，因而是因伛为恭。反过来，不否认台北的治权则意味着认可了台北所期待的“不独不统不武”的状态，因而会让北京今后“改进现状”的努力失去了合理依据。尤其是，“治权”具体包括哪些权利？治权与主权的关系究竟如何？目前马英九及其智囊的界定始终暧昧不清，这难免会增加北京的疑虑。以“治权”为掩护，台北是否会以“治权对治权”的方式与其他国家发展官方关系？是否会甘作某些大国新一轮围堵大陆的马前卒？是否会将外国政治势力甚至军事力量引入岛内？是否会用假虞伐虢、暗度陈仓的方式，由“治权”而追求“主权”？如果出现这些情况，“互不否认治权”是否使得北京失去了遏制“事实台独”的威慑工具？北京对这些问题的疑虑并非杞人忧天。 第二类风险是，两权分离的理论有可能被“台独”势力利用。“二战”结束后不久，美国政府炮制“台湾地位未定论”时，就回避中国从日本手中收回台湾、澎湖列岛的主权这一事实，将其曲解为仅仅是接收“行政权”。(27)近年来，一些人一直试图从国际法中为“台独”寻找法理依据，对美国人留下的有关主权—治权问题的楔子如获至宝。例如，江永芳(Y.Frank Chiang)全盘接受“台湾地位未定论”，认为1945年以后“中华民国”与台澎地区的关系是“军事占领”状态而非主权移交或收回，“中华民国”与后来的中华人民共和国都不拥有台澎地区的领土主权，台湾当局(“中华民国”)只是在行政上管理(administer)该地区，目前台湾地区不属于任何主权者，未来地位应由岛内公投决定。(28)岛内也有人附和这种观点，用治权否定中国(无论是“中华民国”还是中华人民共和国)对台湾地区的领土主权。(29)在这种背景下，马英九团队应进一步详尽阐述其所理解的治权，以便与“台独”势力划清界限。同时，如果国共两党都授受了“互不论”，是否会给“深绿”以可乘之机？这些都是接受“互不论”时蕴藏的风险。 第三类风险是，少数国家借题发挥，与台湾当局发展官方关系。如果承认台北的治权，还需要事先分析其他国家对此行动可能做出的法律解读。尤其是要谨慎分析，它是否会被其他国家有意无意地认为是造成一个新的国家身份(statehood)。关于国家身份的宣告说认为，政治实体一旦具备了四个要素——明确的土地、永久的居民、政府、与其他国家发展关系的能力——则其就具有了国家身份。台湾地区当然具有明确的土地和永久的居民，“台独”所缺的正是后两项。一旦承认台北的治权，那么是否要承认享有治权的台湾当局是一个合法政府？尽管北京可以将其定义为地方政府，但一些居心叵测的国家是否会借题发挥，通过承认“台湾政府”、进而使其具有“与其他国家发展关系的能力”、最终认为台湾构成了一个新的国家身份？以前文所述及的国际领土管理看，它的一些实践(例如东帝汶、科索沃)恰恰是为相关领土的最终独立开创了条件，因而北京很容易将“两权分离”与“事实台独”联系起来。 上述三类风险尚只是两岸关系上的风险。北京对“互不论”的态度还有可能在大陆内部引发不确定性。一则，北京面临的分裂势力不只是在台湾一岛。如果承认“互不论”，那么一向自诩追求“真正自治”“高度自治”的达赖集团可能会迅速跟进，要求与台湾地区享有同等待遇，显然这是北京无法容忍的。(30)二则，主权与治权的分离毕竟是国际法中的“非常态”现象，在大陆民众的观念中往往与“丧权辱国”联系在一起、是弱国的城下之盟(如大陆公众对租借地的通常理解)，因而明确认可“互不论”还有可能激起不利的舆论反应。 在北京对这些风险与不确定性疑虑重重的情况下，希望其对“互不论”做出明确而积极的反应，可谓不切实际。 根据经典的政治理论与国际法学说，治权与主权是表里关系：治权是主权的衍生，也是主权的具体行使方式；没有主权者的授权，则治权沦为“非法统治”；没有治权，则主权出现虚化。但是，在特殊情况下，主权与治权之间是可以分离的，治权的行使者并不必然是合法的主权所有者。目前学者们强调较多的是作为法理权威的主权与作为实际控制的治权间的分离，以及作为主权所有者的人民主权与作为主权行使的政府治权间的分离。除此之外，存在分离的“特殊情况”还包括：作为国际承认的国家主权与作为领土管辖的治权间的分离。最后一类分离在国际法实践中不乏其例：例如在租借地、军事占领与国际领土管理中，国际法认可的主权者与治权者并非同一个行为体。由此，“互不论”在理论上并非不可行：它是在“特殊情况下”尝试以主权与治权相分离的方式，对两岸关系做出安排。 但从现实政治看，“互不论”难以为北京明确接受。这是因为：“互不论”与其说是对未来两岸关系的前瞻性设计，毋宁说是对现状的描述。其含蓄地重申了“一中各表”，在“废统”的起点上是个进步，但其试图维系“不独不统不武”的现状与北京所期待的两岸关系和平发展仍有不小的差距，很难说是对未来“合情合理的安排”。另外，仅仅是领导人表态、仅仅是含蓄地承认“一中”、仅仅是有“互不论”的表述而缺乏详细的制度设计，这些都不足以说服北京、使其相信认可“互不论”而得到的短期互动的好处能够抵消其今后可能给北京带来的风险。 基于上文的分析，可以得出一些政策含义。马英九如果确实想推销“互不论”的话，应该着手两方面的事情。一是进一步的阐述：他所理解的主权与治权究竟是何种关系？治权包括哪些权利？两个治权间有无合适的冲突解决机制？“互不否认治权”具体落实为何种制度设计？二是加大承诺的力度：仅仅是公开表态是不够的，马英九应想方设法约束后任的领导人，使其不偏离“互不论”的轨道。一个办法是以立法的形式制定新的“统一纲领”，申明坚持一中、反对台独的立场。退而求其次，则可以尽快启动两岸政治谈判、签订和平协议。如果不做好这两方面的工作，那么，北京为何需要冒险对一位即将卸任的领导人的表态做出积极回应？ 北京也需要认识到，相对于“废统”，“互不论”反映了台湾现任领导人的一点进步，对此可以考虑进行一定的正面回应(例如，由事务部门集中于正面回应“互不承认主权”、淡化处理“互不否认治权”)，以便通过“良性互动”的方式鼓励台湾当局在“一中原则”问题上更进一步。 ①胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》，http://www.xj.xinhuanet.com/2012-11/19/c_113722546_10.htm，2015年3月10日检索。 ②《马英九谈两岸现状：互不承认主权、互不否认治权》，凤凰网，2011年3月10日，http://news.ifeng.com/taiwan/3/detail_2011_03/10/5067850_0.shtml，2015年3月10日检索。 ③大陆学者对该问题的讨论多针对欧盟现象，如卢凌宇：《论主权的“不可分割性”——兼论西欧整合中的主权“让渡”问题》，《欧洲研究》，2003年第3期；戴炳然：《关于主权问题的再思索》，《欧洲研究》，2003年第5期；伍贻康、张海冰：《论主权的让渡——对“对主权的‘不可分割性’”一文的论辩》，《欧洲研究》，2003年第6期。 ④例如，Stephen D.Krasner,Sovereignty:Organized Hypocrisy,Princeton,New Jersey:Princeton University Press,1999; Mark W.Zacher,"The Decaying Pillars of the Westphalian Temple:Implications for International Order and Governance," in James N.Rosenau and Ernst-Otto Czempiel,eds.,Governance without Government:Order and Change in World Politics,Cambridge:Cambridge University Press,1992,pp.58—101；[澳]约瑟夫·A.凯米莱里、吉米·福尔克：《主权的终结？——日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社，2001年版。 ⑤孙中山：《三民主义》，广州：广东人民出版社，2007年版，第185页。 ⑥[美]汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，北京：华夏出版社，1989年版，第91页。 ⑦费成康：《中国租界史》，上海：上海社会科学院出版社，1991年版，第318页；林学忠：《从万国公法到公法外交：晚清国际法的传入、诠释与应用》，上海：复旦大学出版社，2009年版，第233页。 ⑧[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》(上卷第二分册)，王铁崖、陈体强译，北京：商务印书馆，1971年版，第4—5页，第71页。 ⑨王铁崖主编：《国际法》，北京：法律出版社，2005年2月版，第241页。 ⑩Noemi Gal-Or and Michael Strauss,"International Leases as a Legal Instrument of Conflict Resolution:The Shab'a Farms as a Prototype for the Resolution of Territorial Conflicts," Touro International Law Review,Vol.11,2008,p.105. (11)例如1899《广州湾租借条约》第一款规定：“……所租情形于中国自主之权无碍。”1898年的《胶澳租界专条》：“惟自主之权仍全归中国”。1898年《旅大租地条约》第一款：“惟此项所租，断不侵中国大皇帝主此地之权”。王铁崖主编：《中外旧约章汇编》(第一册)，北京：三联书店1957年版，第929、748、741页。 (12)联合声明的最终文本，可参见http://news.xinhuanet.com/ziliao/2004-04/01/content_1396234.htm(中文)和http://china.usc.edu/ShowArticle.aspx?articleID=401&AspxAutoDetectCookieSupport=1(英文)，2015年3月10日检索。关于谈判过程中双方的立场与措辞，可参见过家鼎：《中英关于香港问题的联合声明中的政治考虑》，《上海翻译》，2005年第2期，第20-22页。 (13)王邦佐、王沪宁：《从一国两制看主权与治权的关系》，《政治学研究》，1985年第2期，第14页。 (14)相关条约可见http://avalon.law.yale.edu/20th_century/dip_cuba002.asp和http://avalon.law.yale.edu/20th_century/dip_cuba002.asp，2015年4月10日检索。美国三权关于主权与治权的态度，可见周强：《美国关塔那摩系列人权案件中的权力制衡》，《美国研究》，2011年第3期。 (15)Malcolm N.Shaw QC,International Law,Sixth edition,Cambridge and New York:Cambridge University Press,2008,pp.207—208,p.1178. (16)[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》(下卷第一分册)，王铁崖、陈体强译，北京：商务印书馆，1972年版，第322页。 (17)Eyal Benvenisti,The International Law of Occupation,Princeton:Princeton University Press,1993,pp.98—100. (18)[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》(下卷第一分册)，王铁崖、陈体强译，北京：商务印书馆，1972年版，第320页、第324—326页。 (19)Steven R.Ratner,"Foreign Occupation and International Territorial Administration:The Challenges of Convergence," The European Journal of International Law,Vol.16,No.4 2005,pp.695—719. (20)参见Carsten Stahn,The Law and Practice of International Territorial Administration:Versailles to Iraq and Beyond,Cambridge:Cambridge University Press,2008,pp.163—187. (21)关于柬埔寨，可参见Lucy Keller,"UNTAC in Cambodia-From Occupation,Civil War and Genocide to Peace," in A.von Bogdandy and R.Wolfrum,eds.,Max Planck Yearbook of United Nations Law,Vol.9,The Netherlands:Koninklijke Brill N.V.,2005,pp.127—178；关于科索沃和东帝汶，可参见Alexandros Yannis,"The Concept of Suspended Sovereignty in International Law and Its Implications in International Politics," The European Journal of International Law,Vol.13,No.5,2002,pp.1037—1052; Paul R.Williams and Francesca Jannotti Pecci,"Earned Sovereignty:Bridging the Gap Between Sovereignty and Self-Determination," Stanford Journal of International Law,Vol.40,No.1,2004,pp.1—40. (22)参见Malcolm N.Shaw QC,International Law,Sixth edition,Cambridge and New York:Cambridge University Press,2008,p.239. (23)Jonathan Kirshner,Currency and Coercion:The Political Economy of International Monetary Power,Princeton,NJ:Princeton University Press,1997,p.62. (24)《国家统一纲领》，http://120.126.122.251/ntpu_dep/user_file/001603.pdf.，2015年3月26日检索。 (25)"Ma:Concept of 'Mutual Non-Denial' Came from Prof.Chiu," http://www.kmt.org.tw/english/page.aspx?type=article&mnum=112&anum=11322，2015年4月19日检索；郑海麟：《最早以国际法研究钓鱼岛问题的华人学者——敬悼丘宏达先生》，香港：《信报》，2011年5月6日；《九州同怀丘宏达》，http://www.huaxia.com/thpl/tdyh/yqbj/2011/05/2410505.html，2015年4月20日检索。 (26)《胡锦涛指出：逆历史潮流而动的人逃脱不了失败命运》，http://news.xinhuanet.com/politics/2006-02/28/content_4239776.htm，2015年4月20日检索。《中台办国台办就陈水扁终止“国统会”“国统纲领”发表声明》http://news.xinhuanetcom/tai_gang_ao/2006-02/28/content_4237886.htm，2015年4月20日检索。 (27)周忠菲：《“台独”的国际背景》，北京：九州出版社，2009年版，第28—35页。 (28)Y.Frank Chiang,"State,Sovereignty,and Taiwan," Fordham International Law Journal,Vol.23,No.4(1999),pp.959—1004; Y.Frank Chiang,"One-China Policy and Taiwan," Fordham International Law Journal,Vol.28,No.1(2004),pp.1—87. (29)例如，颜伯川：《被遗漏的两个字：治权》，台湾：《自由时报》，2014年1月26日，A19版。 (30)类似的观点，可参见Shelly Rigger,Why Taiwan Matters:Small Island,Global Powerhouse,Lanham,Maryland:Rowman & Littlefield Publishers,Inc.,2011,pp.174—175.