修订后的刑法笔谈——罪刑法定原则的法典化——--新刑法的一个重大发展，本文主要内容关键词为：刑法论文,笔谈论文,法典论文,原则论文,新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
编者按：八届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国刑法》的修订案，这是继去年八届全国人大四次会议修改我国刑事诉讼法之后，我国刑事立法方面的又一重要举措，对于我国刑事法律制度进一步完善，以适应深化改革开放的需要，维护国家的社会治安稳定，保障社会主义现代化顺利进行，均有着十分重要的意义。为了学习、领会、宣传、贯彻好修订后的刑法，本刊邀请法学界的著名专家、教授和公、检、司机关的学者型领导同志，笔谈各自的见解，既与广大读者共同研讨，又供学术界、公安司法部门的同志参考。（刊出的文章以作者的姓氏笔划为序）。
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章(Magna Carta)，但作为一种具有近代意义上的刑法思想，则是十七、八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。洛克(John Locke 1632～1704)、孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu,1689—1755)等为代表的思想家以天赋人权、社会契约为核心的自然法思想为理论基础，是在抨击封建专制下的罪行擅断的过程中，基于追求人的解放思想和保护人权的价值目标而旗帜鲜明地提出来的。随后，这一思想由意大利刑法学家贝卡里亚(Cesare Beccaria 1738～1794)和德国刑法学家冯·费尔巴哈(Anselm Von.Fenerbach 1775～1833)等人加以发展与完善。
近代意义上的罪刑法定作为刑法的一项基本原则，最早在法律上予以明确规定的是1789年法国的《人权宣言》。《宣言》第8条规定：“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”此后，罪刑法定成为近代各国刑法所普遍采用的一项重要原则。在现代西方国家，由于受新派教育刑思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定期刑、保安处分等措施，使罪刑法定原则受到一定程度的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的一项基本原则的地位却未发生根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中[1]。
在我国，无论在立法、司法或者在刑法理论上罪刑法定一直被公认为我国刑法的一项基本原则。[2]但是，由于种种历史的和现实的原因，我国1979年《刑法》（以下简称“原刑法”）中不仅未能明文规定这一原则，而且还规定了从本质上与其相抵触的类推制度。应当说，这既是这部刑法典的无奈之举，也是其不足之处。近年来刑法理论界和实践部门的学者、专家对于罪刑法定原则是否应当法典化，进行了长期的说理性的争论与探讨，终于在1997年3月，由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法”）第3条中作出了明确规定，即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，标志着我国的刑事立法的一个重大发展。
罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，具有十分重要的历史和现实意义，罪刑法定在价值蕴含上，是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是刑法对人权价值的有力保障，在法律运作过程中，具体体现为对国家立法权和司法权的制约——限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权（包括定罪权和量刑权）。因此，罪刑法定原则的法典化，将有利于我国的刑事立法、司法和行刑活动，有利于我国奉行依法治国、保障公民合法权益和打击犯罪的政策思想。罪刑法定原则的法典化，标志着我国社会主义法制建设走向成熟与完善的新阶段。
对新刑法第3条规定的罪刑法定原则，主要可以从两个方面去理解：第一，只有法律明确规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它既包括新的刑法典，又包括新刑法生效后由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的一些单行刑事法规，以及其他法律中的刑事法律规范。第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪刑法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互呼应的。
从罪刑法定的本义看，这一原则要求对罪与刑的规定应当明确，禁止类推和刑法效力不溯既往，禁止绝对不定期刑和扩张解释，排斥适用习惯法等。这些要求，从新刑法的规定看，它不仅明文规定了罪刑法定原则，而且使这一原则得到了较好的体现：
首先，从总的方面看，新刑法一改过去“宜粗不宜细”、“宁疏勿密，宁简勿繁”的立法思想，在内容的规定上力求做到条文的明确化和细密化，尽量缩减刑法条文的弹性。例如，新刑法将原刑法中诸如投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等几个著名的“口袋罪”予以分解，根据不同的构成特征分别规定为数个罪名，使其各自具有较为明确的罪状和法定刑，从而便于司法实践中准确地认定和适用。当然，按罪刑法定基本原则的要求，新刑法也存在有待今后进一步加以完善和明确的地方。
其次，新刑法取消了原刑法第79条规定的类推制度。原刑法规定类推制度是有其客观原因的。然而，这毕竟与现代依法治国的节拍是不相符的。新刑法既然明文规定了罪刑法定原则，废除类推就是理所当然的，所以，今后任何形式的变相类推，诸如对法律没有明文规定为犯罪的行为，在适用法律时，引用法律规定相类似的罪名等做法，都是与罪刑法定原则相悖的。
再次，在刑法的溯及力上，新刑法第12条仍然采取“从旧兼从轻”的原则。“从旧”，即新法效力不溯及既往，体现了罪刑法定的原则性；“从轻”，即对同一行为，依新法判刑轻于原法，则适用新法，即凡不认为犯罪或规定处刑较轻的（尚未生效的判决），适用新法。在这一点上，它又具有追溯效力。这也是普遍公认的追溯力的原则，也体现了罪刑法定原则的灵活。
罪刑法定作为刑法明文规定的一项基本原则，是整个刑法运作活动的准则，因此应当将其贯彻于刑事立法、司法和行刑的全过程，受其指导和制约。
首先，我国的刑事立法活动应当严格遵循罪刑法定原则。刑事立法大致包括两个方面，即刑法典的制定和补充刑事立法。罪刑法定原则的价值首先表现在立法中，而刑法典又是刑事立法的主体，所以说，刑法典是罪刑法定原则的基本载体。从上面的分析可以看出，新刑法已经较好地贯彻和体现了罪刑法定原则。补充刑事立法包括刑法修正案和单行的刑事法规，以及在其他法律中附设规定有关新罪名的刑法规范，由于刑法典应当具有稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移，犯罪的形式也是在不断变化之中，这就决定了刑法典不可避免地具有滞后性，因而补充刑事立法也就具有了必要性。我国《宪法》第67条将对全国人民代表大会制定的法律进行补充和修改的权力授予了全国人大常委会，但是，该条还规定，这种补充和修改“不得同法律的基本原则相抵触”。因此，立法机关在从事补充刑事立法时应当严格遵循罪刑法定的基本原则，不能与其相抵触。检讨我国以前的补充立法，我认为应当注意坚持以下几点：(1)补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准，只能将那些刑法中未予规定的，其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪，对于情节显著轻微危害不大的行为，不应上升为犯罪；(2)对新增罪名规定的法定刑应当与《刑法》规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡，既不能显得畸轻，也不能畸重；(3)对补充立法的效力是否溯及既往的规定，应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，不能采用“从新原则”或附条件的采用“从新原则”，这是与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“法不溯既往”相冲突的。[3]
其次，我国的刑事司法活动应当严格遵循罪刑法定原则。刑事司法活动的核心任务是定罪与量刑，这是实现罪刑法定原则的基本环节。刑事司法运作的优劣，将直接决定能否实现刑法的保障人权与保护社会的双重机能。
司法机关对被告人应否定罪、定何种罪、对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑。这是罪刑法定原则对刑事司法的基本要求。但是，从性能上说，罪刑法定化了的刑法只是一种类型化了的罪刑法条，由于法本身所具有的抽象性和概括性特征，而司法实践中的案件则表现为多样性和复杂性，即便同一性质的犯罪也往往各具特色，所以，如何在罪刑法定原则的指导和制约下准确地适用刑法，十分复杂，近代西方国家在建国之初，为反对封建的罪刑擅断，其刑事立法大多体现的是绝对意义上的罪刑法定，对具体犯罪处以何种刑罚不能任意选择，以期对司法裁量权进行严格的限制，但是，由于犯罪的多样化和复杂性，这种绝对的罪刑法定只能使司法人员在与犯罪斗争中陷于尴尬与被动。所以，后来各国纷纷摈弃了绝对的罪刑法定，而代之以相对的罪刑法定，如在法律中规定相对确定的法定刑，允许在法定范围内给予法院以必要的自由裁量权。我国《刑法》所规定的罪刑法定也正是这种相对意义上的罪刑法定，如总则部分，除上述关于刑法溯及力采“从旧兼从轻”原则外，对于虽然不具有法定减轻处罚情节的，但根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重的，也可以在法定刑以下判处刑罚，但为了制约可能出现的弊端，规定在程序上需经最高人民法院审判委员会核准（新刑法第63条第2款）；分则部分，对所有犯罪规定的法定刑都是相对确定的法定刑，有一定的量刑幅度，允许审判机关根据案件具体情况依法选择适度的刑罚分量等。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则时，一方面应当严格适用刑法，在罪刑法定原则的指导下司法；另一方面，也不能机械地理解遵循罪刑法定原则就是简单的“对号入座”，不加区别地定罪量刑。
在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，还应体现在司法解释中。应当承认，司法解释在过去的司法实践中，曾发挥了重要的作用，但由于种种原因，以往的司法解释在这方面也存在不足之处，主要表现在：(1)超出立法原意的扩张解释。扩张解释，是指按照立法精神或立法原意对刑法规范作出合乎逻辑的、适当大于其字面含义的解释。这通常运用于刑法条文的字面含义狭于立法原意的情况。如果扩张解释没有超出立法原意，符合立法精神，还不能说违背了罪刑法定原则。但是，如果为了惩治刑法未明文规定为犯罪的主体和危害行为等需要，对刑法规范作脱离立法原意和立法精神的任意扩张解释，则是罪刑法定原则所不允许的。(2)最高司法机关越权司法解释。最高人民法院和最高人民检察院作为我国最高司法机关，在贯彻执行原刑法和其他补充立法的过程中，由于司法实践发展变化的压力和刑事立法及立法解释滞后，造成个别司法解释超越权限的情形，从而违反了罪刑法定的基本原则。以后的司法解释应当严格根据罪刑法定原则，只能对司法工作中的有关问题作出解释。对涉及到立法权限范围内的问题，应当通过加强补充立法和立法解释来解决。[4](3)地方司法机关越权解释。根据刑法及法院、检察院组织法的规定精神，各级地方司法机关均无权作出对刑法有效的司法解释。但是，由于最高司法机关的力量所限，以及各地区司法环境和犯罪形势迥异，迫使各地对司法实践中遇到的特殊问题或在本地区具有共性的问题作出统一的解释，并付诸实施。这种做法是与罪刑法定原则相抵触的。当然，面对现实，有的学者提出在我国建立多级司法解释的设想，虽然有一定的合理性，但是由于这类问题涉及修改法院、检察院组织法，也涉及全国法制的统一，因而应持慎重态度。
最后，我国的行刑活动也应当严格遵循罪刑法定原则。行刑，即执行刑罚，是指有关司法机关将刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动，真正使刑罚成为每个犯罪人的不可避免的结果，从而实现刑罚的一般预防与个别预防目的。因此可以说，是罪刑法定原则的进一步延伸。行刑活动严格执行，取得了良好的效果，但不容否认，在行刑活动中还存在着一些不尽如人意的地方，如在适用减刑、假释中曾出现过一些问题。所以，新刑法在原刑法的基础上，对减刑和假释制度的适用作了更为明确、具体、严格的规定。因此，我们有理由相信罪刑法定原则将会在行刑活动中得到更好的贯彻与遵行。
注释：
[1]如1994年《法国刑法典》中规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例确定之违警罪，不得以其处罚任何人，如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人。如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”
[2]参见杨春洗等编著《刑法总论》，（北京大学出版社1981年版，第24页）；高铭暄主编《刑法学》，（法律出版社1981年版，第38页）等教材与专著。
[3]过去全国人大常委会通过的个别单行法规，曾采用了“从新原则”或附条件的“从新原则”。
[4]上述司法解释中的任意扩张解释或越权解释过去时有发生，例如1989年11月“两高”《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，对离、退休的国家工作人员，利用本人原有的职权或地位形成便利条件通过在职国家工作人员职务上的行为，为托请人谋利益，而本人从中向请托人索取或者收受财物的情况，作出以受贿论处的解释，我认为这一解释对受贿罪的主体和利用职务之便的条件都超出了立法原意，也超越司法解释的权限。