平台经营者超高定价的反垄断法规制，本文主要内容关键词为：经营者论文,规制论文,反垄断法论文,平台论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2014)03-0108-(008) 平台经济和平台经营者的出现，是交易市场从隐性化向显性化过渡的表现：隐性化阶段的市场，不是利益的主体，仅仅起到作为交易空间、调节市场需求的作用；而显性化的市场，直接表现为利益主体，这就是平台的形成。[1]3-4在今天，平台经营者活跃在很多经济业态之中，电子商务平台、大型购物中心、电信黄页、银行卡系统、操作系统、搜索引擎、聊天平台、婚姻介绍所等都是较为典型并为人们所熟知的平台经营者。作为新型的市场中间组织形态，平台经营者既要提供公共服务，也要对双边市场用户进行管理；平台经营既有公益性特征，也有营利性的一面。如此，基于传统经济、社会现实而生成的法律制度在调整这种新型经济组织形态时，就必然要面临种种新问题和新挑战。如何恰当界定平台经营者这种新型经营者的权利、义务边界？2011年底发生的淘宝商城事件给人们提供了思考的契机和分析样本。 一、问题的提出 淘宝商城是2008年由阿里巴巴集团依托淘宝网打造的在线B2C购物平台，该购物平台拥有4亿多买家、5万多家商户和7万多个品牌的销售规模，在B2C电子商务市场有着举足轻重的地位。2011年10月10日，该电子商务平台宣布将升级商家管理系统，并调整了相应的价格和管理政策，如将原有的每年6000元的技术服务费提高至3万元和6万元两个档次，年终将根据商家的经营规模、服务质量等指标的达标情况实行有条件的返还；设立商家违约责任保证金制度，商家进驻淘宝商城将根据情况分别缴纳5万元、10万元和15万元三个档次的违约责任保证金，一旦发生达到一定程度的违规行为，将一次扣除至少1万元的保证金。[2] 由于淘宝商城的价格和管理政策影响的商户众多，新规甫一出台，立即引起业界的轩然大波。10月11日，利益受到影响的部分中小商家对韩都衣舍、欧莎、七格格、优衣库等淘宝商城大卖家实施了“拍商品、给差评、拒付款”等恶意操作行为，使得这些店铺的多数商品被迫下架。嗣后，为抗争淘宝商城的涨价行为，还出现了中小商家成立“反淘宝联盟”，攻击淘宝商城电子商务的第三方支付平台——支付宝，试图通过恶意提现以对淘宝商城形成外在压力等等行为。 为了平息淘宝商城和中小商家之问的价格争议，10月15日，商务部电子商务和信息化负责人称，已要求有关方面从稳定物价和支持小微企业的高度妥善处理并及时报告情况，同时希望淘宝商城充分听取各方意见，采取积极行动回应相关商户特别是中小商户的合理要求。[3]在中小商家的激烈对抗和商务部的明确表态下，10月17日，淘宝就“淘宝商城新规纠纷”召开记者沟通会，宣布对新规进行修改，包括：在技术服务费方面，所有在商城的老商家根据老标准缴纳，并延期到2012年9月30日再按照新规缴纳，新商家则按照新规则进驻；在保证金制度方面，所有商家可以在2012年度按照新规则的一半缴纳，阿里巴巴将出资10亿元纳入消费者保证基金，共同承担对消费者的承诺；针对小商家提供贷款担保，阿里巴巴集团承诺拿出5亿元作为现金担保，为符合条件的小商家向银行和第三方机构贷款，以缓解资金压力。[4] 至2012年10月19日，商务部发言人表示：淘宝商城事件在有关方面的共同努力下，已经得到了比较好的处置；商务主管部门除了要做好淘宝商城事件的善后工作外，还将加强对第三方交易平台的业务指导并推动《网络零售管理条例》尽早出台。[5] 淘宝商城事件虽然已经平息，但事件所关涉的法律问题并不能因此淡出人们的视野：淘宝商城事件是在平台经营者调整下一年度定价政策的过程中引发的价格争议，淘宝商城对其所收取的技术服务费有自主定价权吗？如果淘宝商城有自主定价权，商户就没有对其定价提出异议的权利；如果淘宝商城没有完全的定价权，那么，其定价权的边界在哪里？ 现行管制性立法对电子商务平台经营者定价权边界并没有明晰的规定。如从价格法角度观之，价格形式有政府定价、政府指导价和市场调节价三种，只有属于《价格法》第18条所说的自然垄断经营、重要公用事业和重要公益性服务等商品或服务的价格才可能在必要时由政府定价或者制定指导价。政府定价、政府指导价的定价权限和具体适用范围，以中央和地方的定价目录为依据。电子商务平台经营者的收费价格没有纳入到定价目录，所以淘宝商城的收费不属于政府定价或指导价的范畴。 从电子商务专门立法角度观之，近年来，我国虽然颁布了《电子签名法》、《互联网信息服务管理办法》、《关于加快电子商务发展的若干意见》、《关于促进电子商务规范发展的意见》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》、《第三方电子商务交易平台服务规范》等法律、法规和部门规章，但这些规范性文件都没有对平台经营者的定价行为作具体规定。其中201 1年商务部发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》是目前最为系统的规范电子商务平台经营者经营行为的部门规章，但是对于平台经营者的收费行为也仅限于程序性规定：“平台经营者应制定并公布交易规则。交易规则的修改应当至少30日予以公示。用户不接受修改的，可以在修改公告之日起60日内书面通知退出。平台经营者应当按照原交易规则妥善处理用户退出事宜。” 从事件的处理过程看，政府主管部门在事件处理中维护市场稳定、保护中小企业利益的政策取向是非常鲜明的，所以才在约谈中要求淘宝商城应该从“稳定物价”、“支持小微企业”等角度回应中小商户的合理要求。如何对类似淘宝商城的平台经营者的定价行为作出更理性的解读，对平台经营者的定价行为作出更符合法治进路的规制？这是下文要着力探讨的问题。 二、平台经营者超高定价的反垄断法规制争议和规制实践 价格法和电子商务法没有对平台经营者定价行为作专门规定，这并不意味着此类行为的调整就没有法律依据。根据《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)第17条的规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品……”从法律条文的字面意思看，如果经营者具有市场支配地位，并且其定价又是“不公平的高价”时，就要受到《反垄断法》的调整。问题在于如何界定“以不公平的高价销售商品”？ 从域外反垄断法的立法例来看，是否规制超高定价，欧、美作出的回答是非常不同的：具有市场支配地位的企业如果“直接或者问接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件”(欧共体竞争法)，或者“提出与有效竞争条件下理应获取的报酬或其他交易条件不相称的报酬或者交易条件”(德国法)，都构成了滥用市场支配地位；与此相反，美国法院一般不会将垄断企业过高的销售价格或者过低的购买行为视为违法行为，理由是竞争性市场上的短期剥削行为应当交给市场本身来解决，政府干预在市场上长期获取垄断利润的企业也是不恰当的，因为这会损害企业创新的动力。[6]204-207 欧美为什么对超高定价作出了完全不同的立法选择，我国台湾学者的解读是：规制超高定价会面临难以取得正确客观的价格与成本资料、难以订定判断事业利润过高的客观标准等现实问题，同时，新的生产型态高度重视动态效率，高独占利润并不当然意味着整体福利受损。[7]事实上，欧共体竞争法的一些案例已经对超高定价的认定作出了一些有益的探索，如将评价基准确定为产品或者服务的成本、将产品价格与同类产品或不同成员国的价格作比较、将同种产品或服务的价格作时间上的比较等等。[4]205前述台湾学者在认为美国立法例整体上优于欧盟立法例的同时，也指出：“未来只要欧盟能发展出判定合理价格与利润加成的准则，以有效界定榨取滥用门槛，欧盟仍将会管制独占事业之不当定价。”① 在中国反垄断立法过程中，对于《反垄断法》是否应该规制超高定价也存在过类似争议：“一些外国专家指出，北美竞争法不认为垄断性高价是滥用市场支配地位……反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业(潜在的竞争对手)进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。”[8]273但是，中国反垄断法学界的主流观点认为超高定价应该受到反垄断法的规制，理由包括：垄断性高价是滥用市场支配地位的比较普遍的和典型的表现形式，如果任其泛滥，则消费者利益和国家经济秩序将会受到更大的危害；反垄断法对处于市场支配地位的企业滥用其这种地位而非法牟取垄断性高价的行为进行管制更方便，也可能更有效；虽然证明垄断性高价并不容易，但是反垄断法执行中的复杂性和难度也不是这个问题所独有的。[8]273-274 我国《反垄断法》最终并没有遵循美国反托拉斯法的立法模式，而是将超高定价纳入其规制范围。笔者认为，作出这样的立法选择是更为恰当的，这至少表现在如下方面：其一，超高定价带来财富转移效应和消费者福利的净损失，这是经济学研究成果业已证明了的，作为垄断者最典型的行为表现，对超高定价行为进行法律规制有充分的法理基础和经济理由。其二，如果不对超高定价行为进行规制，将导致对价格垄断协议的禁止、对经营者集中的控制、对排挤行为等其他滥用市场支配地位行为的规制失去了统一的规制基础。而如果对行为性质和危害后果完全相同的垄断行为作不恰当的“差别对待”，则必将导致反垄断法规制理论的不一致以及规制体系的断裂。其三，美国反托拉斯法从排挤行为等角度对垄断化进行规制，由于超高定价和排挤行为等往往互为表里，同时，判例法国家能够根据认知基础和社会需要的变化对法律条文作较为灵活的解释，所以这种规制进路并不会因为不对超高定价作单独调整从而对反托拉斯执法效果产生根本性影响。由于中国是成文法国家，出于法律体系的严谨性，借鉴欧盟的一体化规制超高定价行为的做法更为恰当。 当然，考虑到超高定价规制的特殊性，在中国反垄断法对超高定价进行规制的过程中，必须处理好如下问题：首先，要充分考虑到不同产业经济特点的差异。经济现实生活中，不同产业的经济特点可能千差万别，如该产业有什么样的技术特点？有没有自然垄断性？产业的发展正处在形成、成长、成熟还是衰退的阶段？在对定价行为进行法律定性之前，必须对产业的经济特点作专门分析。其次，要提炼恰当的超高定价认定标准。如前述欧共体竞争法的一些案例已经对超高定价的认定作出了有益的探索，但也要看到，这些经验尽管有比较高的借鉴价值，但超高定价的认定标准远远没有系统化。如何在规制垄断行为和尊重市场主体的创造性之间保持平衡，是提炼超高定价认定标准过程中需要考虑的核心问题。再次，要选择适当的救济措施。对于超高定价，既可以通过反垄断法进行救济，也可以通过管制立法进行价格约束。在涉及管制和反垄断的交叉领域，需要协调好反垄断执法与价格管制之间的关系。反垄断法是市场规制的基本法律制度，具有普适性，而管制性立法是针对特定的产业特点而衍生出来的特别立法，仅适用于特定的规制产业。在很多国家的法律规制历史上，这两类立法往往互不统属，各有分工，但现代反垄断法已经突破了这一藩篱，即便在被管制行业，反垄断法也往往有适用的空间。在这样的背景下，如何对管制性立法和反垄断法的调整范围作恰当的分工，在法律竞合时如何协调，是必须要慎重考虑的问题。另外，在反垄断法救济方面，还存在结构规制和行为规制之别，如何取舍，需要结合产业特点、市场状况、行为的危害性、执法能力等因素综合决定。 从平台经营超高定价的规制实践看，美国以外的很多国家和地区从不同的角度对平台经营者的超高定价行为进行了规制，近年来因为垄断定价及相关行为而受到规制的平台经营者包括： 其一是银行卡组织。银行卡是商业银行发行的电子支付卡片，目前维萨(VISA)和万事达(Master-Card)等银行卡组织已经成为消费领域主导的支付工具。不过，在银行卡组织的规模和市场影响急剧攀升的同时，如何限制其市场力量的滥用也成为各国反垄断法和规制立法面临的新课题。作为平台经营者，银行卡组织的双边用户分别是持卡人和受理商户。考虑到需求价格弹性的不同，银行卡组织对持卡人一般采取免费策略，对商户则收取费用(商户扣率)。商户扣率的组成包括交换费、收单服务费和网络服务费。其中交换费是由银行卡组织制定的协调发卡市场和收单市场成本和利益分配的工具。商户扣率的高低与交换费息息相关，所以交换费就成为规制机构关注的焦点。如欧盟在对银行卡组织的定价行为深入调查之后，作出了分阶段降低交换费的决定；澳大利亚更是对银行卡作出了包括引入竞争、取消银行卡组织“反额外收费”规则、要求交换费降低约40%等在内的改革措施。[9]100 其二是电信黄页。1996年，英国竞争委员会(Competition Commission)认为英国电信黄页占有84%的市场份额和该市场2/3左右的广告资源，并且通过假定垄断者测试，在价格上涨10%后，这些广告商并不会转移到其他广告发布媒介。故该年9月，竞争当局就开始实施价格规制，英国电信黄页被要求每年以2%的比率对广告商降低价格。2001年，英国公平交易局(the Office of Fair Trading，OFT)对英国黄页的价格规制作了重新审查，发现其垄断地位没有改变，该公司仍获得大大超过其他出版公司的40%以上的利润，2002年OFT要求英国电信黄页在2002年降价15%，并在2003年至2005年实施了更严厉的价格规制措施。[10] 其三是移动通信运营商。_在固定和移动网问电话接听费方面，欧洲、澳大利亚、日本等很多国家和地区都有规制的传统。如2000年英国的主要移动运营商向英国电信管理办公室提交了经济学报告主张移动电话运营商没有激励提高移动接听费费率，因为这样做将妨碍更多用户拨打移动电话，并最终降低移动电话运营商的总利润，但英国电信管理办公室拒绝接受这一建议，理由是该报告没有解释移动电话运营商数量的增加如何能降低移动接听费率以及移动接听费率到底什么时候会下降；2001年英国电信管理办公室要求移动电话运营商将接听费率以每年12%的比率降低价格，直到每分钟0.06元为止；欧洲委员会在2002年2月制定了新的指南以欧盟各国的电信管理当局制定符合竞争要求的电信服务标准，并于次年要求对包括接听费在内的电信服务制定管制规则；意大利、爱尔兰等其他国家也在同期作出了要求移动电话运营商降低移动接听费率的决定。[11] 需要特别说明的是，美国反托拉斯法不单独规制超高定价并不表明其完全不关注此类行为。按照美国反托拉斯法对市场力量认定的惯常做法，超高定价是判断经营者有没有市场力量的基本考量因素之一。其次，美国反托拉斯法尽管原则上不直接规制超高定价，但是通过判例法灵活设置“垄断化”的判断标准，还是能够较为有效地将绝大多数图谋垄断的行为囊括其中。如从美国铝公司案判决看，尽管美国铝公司在存续期间，投资的税收利润率只有10%左右，但由于该公司在原铝铁市场占有90%的市场份额以及存在图谋垄断的排挤行为等事实，仍被认定违反了《谢尔曼法》第2条②。这种判决结果反而比纯粹规制超高定价的反垄断法律规则显得更为严厉。此外，对于特定产业，由于自然垄断等原因在缺乏实质性竞争的前提下，反托拉斯法虽然不直接规制超高定价，但仍能通过管制规则弥补反托拉斯法的规制空白。在对平台经营者的法律规制中，美国法通过对搭售等阻碍竞争的行为的禁止，也能够起到与欧共体竞争法相近的规制效果。如就银行卡组织而言，1996年沃尔玛等企业提起诉讼，指控维萨和万事达等银行卡组织通过“受理所有银行卡”规则将其信用卡和签名借记卡捆绑销售，通过搭售的方式在签名借记卡领域索要高价并图谋垄断。这场官司在经历长达7年的漫长的法庭调查、即席判决审查和调解等程序之后，以被告方承诺废除“受理所有银行卡”规则、支付30.5亿美元赔偿款、将签名借记卡的交换费扣率降低约三分之一的水平等条件而告终③。 三、平台经营者超高定价反垄断法规制的特殊性 平台经营者超高定价在不同国家受到反垄断法或者管制性立法不同程度上的规制，不过，这种规制应该结合平台经济的特点以及平台经营者所属的行业及特定市场状况来综合考虑。原因在于，与一般经济业态相比，平台经济有着不同的经济特点，这导致了平台经营者新型定价行为的产生，而新型定价行为及其内在的经济合理性对包括反垄断法在内的传统法律制度的适用又提出了新的挑战。 具体而言，与传统经济业态相比，平台经济具有如下特征： 首先，平台经济是一个网络状的经济组织系统，牵涉到多方市场主体。平台经营者是市场交易的中间人和组织者，它以促成不同市场方的成员进行交易、匹配广告商与用户或者制造、提供能产生间接网络效应的产品或服务等为目的。如市场创造型平台经营者，与买卖双方又都存在着市场交易关系。由于此类平台经营者和买方、卖方都进行交易，所以学界将平台经营者同时涉足的市场称之为双边市场。而市场创造型平台的功能，是为了将其所在的双边市场的买、卖双方吸引到一起，以促成两者达成交易。 其次，平台经营者所介入的双边市场有着显著的交叉网络外部性。无论对于男、女性征婚者，还是对消费者和零售商，达成“交易”的前提都必须承担一定的信息搜寻成本，而在平台经营者有效组织了更多的买家(或卖家)以后，对平台另一边市场的卖家(或买家)都将产生正面经济效应。平台经营者在一边市场的用户越多，越能够便利一边市场用户“搜寻”到适宜的交易对象，促成交易的达成，并能进一步吸引另一边市场用户的加入。 再次，平台经营者所介入的双边市场具有相互依赖性和互补性。由于平台经营者是以促成交易为目的，在任何一边市场主体缺位时，交易就不可能达成。以银行卡为例，持卡人愿意持有银行卡，前提是要有足够多的商户受理，而商户是否愿意受理银行卡，前提是要有足够多的人持有。所以，双边市场的这种相互依赖和互补关系，被平台经济的研究者称为“鸡蛋相生”难题(“Chicken and Egg” Problem)。 平台的交叉网络外部性和互补性等经济特征对平台经营者定价的最直接影响是倾斜性定价。为吸引更多的双边市场用户在平台上完成交易，在定价的过程中，平台经营者往往在一边市场采取低价或免费的策略，并在另一边市场制定高价格。根据平台经济学的研究成果，具体价格的制定，平台经营者会单独或者综合考虑两边的需求价格弹性、收回成本、网络外部性、两边收费的难易程度、平台观察用户参与和交易量的难易程度、单归属还是多归属等因素。[12]如对弹性较小的一边的价格加成比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴；网络外部性越强，交易平台两边的价格不对称性也就越严重，若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利。[13] 值得注意的是，平台经营者倾斜性定价的销售策略，无论是对垄断性平台，还是对竞争性平台，都是适用的。经济学者的研究结论是：对于垄断性平台……如果一边用户的需求价格弹性和这一边的用户参与交易平台给另一边用户带来的外部性参数足够大，那么交易平台向这一边用户收取的价格可能低于成本甚至为零价格或负价格；对于竞争性的平台而言，其最佳的定价策略仍是对产品或服务差异化较小的、外部性较强的一边用户收取低价甚至免费。[13] 平台经济上述特点给反垄断法的适用带来了很多困难。首先，平台经济中的非对称定价是平台经营者的基本行为特征，与其市场力量无关。既然无论垄断性平台还是竞争性平台都可能采纳不对称的定价策略，在反垄断法的适用中，就不能像传统单边市场定价行为的分析那样，将实施免费策略的一边的定价行为视为“掠夺性定价”，将收取高价格的一边的定价行为视为“超高定价”，不能简单地将平台经营者的定价行为与传统经营者的定价行为混为一谈。在这一意义上，有学者对平台经营者定价等行为的法律规制告诫道：“从公共政策角度而言，对具有双边市场特征的产业进行政府规制不能简单地运用传统的单边市场的政府规制理论来解释，否则将导致错误的结论和公共政策……对双边市场价格结构的规制政策和措施都必须优先考虑使更多的用户参与到平台的交易中来，使平台交易量最大化，这对发展具有双边市场特征的产业尤为重要。”[13]其次，对于垄断性平台，在双边市场的经济背景下，其市场力量受到了双边市场经济特点的限制，“某些平台企业尽管拥有垄断或寡头垄断的市场地位，但双边市场的需求依赖性和互补性特征却限制了平台企业实施垄断行为的能力。在双边市场中，不考虑市场另一边用户的需求，任何想从单边用户中获取超额利润的策略都将是自我毁灭的过程。”[14]这一经济特征，决定了对平台经营者的定价行为进行规制，更需要有充足的经济上的理由。 就淘宝商城案例而言，从经营模式看，淘宝商城的平台经营者特征是非常显著的。首先，作为平台经营者，淘宝商城同时与消费者和站内经营者进行交易。尽管淘宝商城的用户协议宣称淘宝平台仅作为交易场所而存在，实质性交易发生在消费者和站内经营者之间，但是消费者进入淘宝商城、浏览商业网站并成功购买商品，需要注册成淘宝的会员以及开通支付宝，淘宝商城已经提供了有价值的商业服务。而站内经营者在淘宝商城开设网上商铺，同样需要接受商城的技术支持以及商业管理。其次，淘宝商城关涉的双边市场具有交叉网络外部性：消费者购买到满意的商品效用是随着站内经营者及其提供的商品和服务的数量的增加而增加，站内经营者销售商品或服务的效用也是随着商城上网用户数量的增加而增加。再次，淘宝商城向消费者和站内经营者提供的服务具有互补性。无论是对消费者还是对站内经营者提供服务，商城都以促进消费者和站内经营者达成交易为目的。当消费者和站内经营者有达成交易的需求时，作为平台经营者的淘宝商城提供的服务才有价值。 在定价方面，淘宝商城同样有着一般平台经营者所具有的平台定价的基本特点：对于消费者，淘宝商城采取的是免费注册的销售策略；对于站内经营者，淘宝商城则收取技术服务费(销售提成)、技术服务年费和违约责任保证金。淘宝商城单方面提高商户一边市场的技术服务费等价格，与其双边市场特征是紧密相关的：平台经营者必须协调双边用户的需求，“具有截然不同诉求的用户之间的互补性需求使得平台不能简单按照互补性多产品厂商那样行事。在互补性多产品市场中……同一消费者可以自我协调对两个互补性产品的消费……消费者可以将互补品之间产生的溢出内部化，而双边市场中的用户不能。因此，平台必须协调双边用户产生的过度需求和不足需求，而传统厂商无需面对这样的问题。”[9]32从平台经营者这一行为特点可以看到，淘宝商城提高技术服务费等门槛性条件，至少部分原因是出于满足消费者对高品质商品和服务需求的考虑。因为满足了消费者的质量需求，能够提升平台的形象，进而赢得更多高端消费者的青睐，同时，也使得淘宝商城在与卖家的谈判中可以获得更大影响力，包括进一步索要高价。当然，上述理由并不能完全排除淘宝商城超高定价的可能。 四、平台经营者超高定价的反垄断法规制进路和规制难点 对于淘宝商城涨价行为的法律定性，需要结合平台经济的特点进行规范的反垄断分析。由于规制平台经营者定价必须对双边市场的需求、供给以及平台经营者双边市场的运营总成本等角度进行综合考察，这增加了反垄断法适用的难度。 以淘宝商城事件为例，由于《反垄断法》对超高定价有明文禁止性规定，对淘宝商城有争议的涨价行为进行反垄断调查并做出适当处理，与法有据并且也是必要的。原因在于：其一，淘宝商城具有较高的市场份额。从媒体披露的若干咨询公司的电子商务行业统计报告中可知，淘宝商城在中国B2C市场至少占据了50%以上的市场份额，在没有相反证据的支持下，该企业完全可以依据反垄断法推定为有市场支配地位。其二，B2C市场是有显著网络效应的市场，在此市场背景下，具有领先地位的企业有着比较大的市场力量，其竞争对手尽管可能瓜分一部分市场，但要对支配地位企业形成实质性的竞争并取而代之，除非竞争对手能够运营一个更大的网络。在先发企业难以有实质性竞争威胁的前提下，其制定垄断性高价将是必然的结果。其三，淘宝商城大幅提价，没有充分的成本上的理由。淘宝商城本次提价，涨幅高达10倍之多，在提价前后，电子商务平台经营者的运营成本并没有发生显著变化，非常规的提价，不仅佐证了淘宝商城的市场势力，也增加了其行为不具有适法性的嫌疑。 但是，在判断淘宝商城提价行为是否构成超高定价时，按照规范的反垄断分析，除了要作更充分的市场调查和信息搜集外，还应该在获取更多市场信息的基础上着力解决如下反垄断法规制难题：第一，恰当界定相关市场。相关市场界定，是滥用市场支配地位反垄断分析的起点，也是反垄断法适用中最为困难的问题之一。一方面，相关市场界定是必不可少的分析环节，市场份额的计算、市场行为对特定市场造成的正负面影响、不同市场主体之间因为争议行为所引致的利益变动都有赖于相关市场的界定。宽松还是严格的相关市场界定，往往直接决定了行为的合法与否。另一方面，相关市场界定又是异常困难的，它不仅需要大量的对反垄断分析起支撑作用的市场背景信息，还要求执法者具备良好的知识结构，能够同时从定性和定量角度进行分析、判断和衡量。从2012年4月腾讯QQ和奇虎360的案件审理过程看，相关市场界定在庭审过程中的重要性已开始被中国诉讼参加人以及法院所充分认知。对于平台经济而言，相关市场界定尤为困难。这不仅体现在要考察平台经营者和平台经营者之间的竞争，还要同时考察平台经营者所涉足的双边市场中与其他形式的经营者之间的竞争。如淘宝商城在提供B2C电子商务服务时，不仅面临着QQ商城等平台运营商、京东商城等网上商城的竞争，也面临C2C电子商务以及传统商务的竞争。淘宝商城电子商务服务的相关市场界定，需要综合考虑不同零售渠道的需求和供给上的可替代性。 第二，考察平台进入壁垒高低以及双边市场主体之间的依赖关系等因素。进入壁垒是市场份额、市场集中度之外考察市场结构的另一重要视角。根据鲍莫尔等人的“可竞争市场理论”，在不存在沉没成本等市场壁垒的情况下，在位运营商由于担心潜在竞争者进入市场，不得不维持竞争性价格，所以，进入壁垒的高低是判断在位运营商市场力量的重要依据。电子商务平台进入壁垒的考察难点在于：一方面，B2C平台经营的资本要求、规模经济、广告及其他销售费用、在位运营商的多元化经营等因素都构成了该行业的进入壁垒，另一方面，用户的多归属特征以及消费者信息检索的低成本又使得该市场具有相当程度的竞争性，所以，在认定市场支配地位过程中，必须综合考虑这些因素。对于市场支配地位的认定，除考虑市场份额、市场集中度、进入壁垒等市场结构性因素外，还需要从市场行为、市场绩效等方面进行综合考察。如从商户、消费者和平台经营者之间的依赖关系角度看，需要从消费心理学、行为经济学等角度进行适当的社会调查及分析判断，如此，才能够对新经济条件的营销模式、消费习惯以及它们的经济含义达致理解。此外，平台经营者的类型也会影响到市场支配地位的形成。从平台经营者的类型看，中介型平台经营者所处行业竞争性程度较高，这些经营者一般也不占有较高的市场份额，其定价行为就不需要法律的介入。而网络型平台经营者一般占有比较高的市场份额，也就有滥用其市场支配地位的可能性。前述案例中的银行卡组织、移动通信运营商等都是网络型平台经营者。网络型平台经济具有一定程度的自然垄断特征，容易形成高集中度的市场，所以也应受到执法机关的更多关注。 第三，计算平台经营者的运营总成本。在传统的单边市场，如果价格明显高于边际成本，则可以认为该企业具有市场势力。在双边市场的任一边，价格和边际成本都没有必然的关系，事实上，市场一边的价格可能高于边际成本，而另一边的价格可能低于边际成本，因此，为分析市场势力，必须检查总体价格是否明显地高于边际成本。[15]在平台经营者定价行为的法律规制中，没有考虑到平台经济的特点，仅仅从一边市场的边际成本来衡量价格是否与其边际成本相背离是当下规制实践最为人们所诟病之处。在确认市场支配地位的前提下，需要进一步确认的问题是有无滥用行为。淘宝商城提价行为是否构成超高定价，需要确认淘宝商城的利润率并将其与同行业平均利润水平进行比较。 第四，谨慎选择规制工具并防范平台经营者的对策性行为。即便市场支配地位的认定和是否构成滥用等问题都已经得以解决，仍存在规制工具的选择和规制对象对策性行为的防范等后续问题。如在规制工具方面，要视情况选择较为直接的价格管制，还是采纳引入竞争、拆分等其他必要的规制方式。从银行卡交换费的规制工具选择看，美国对银行卡组织的规制是通过谢尔曼法来实现的：只有在经营者图谋垄断或者有共谋等行为时才受到法律的调整。而澳大利亚则采取了引入竞争、取消银行卡组织“反额外收费”规则、要求交换费降低约40%等综合性的规制措施，欧盟、英国等其他国家和地区多采取直接的价格规制的方式。“从银行卡交换费监管的效果看，澳大利亚银行卡交换费率已从单笔交易金额的0.95%下降到0.55%；墨西哥、欧盟、荷兰、西班牙、瑞典、英国等国家和地区的银行卡交换费也都有大幅度的降低。但是例外的是，丹麦卡组织交换费在监管前后保持不变；而美国卡组织的交换费近年来一直保持着上升的势头。”[9]143所以造成上述监管效果上的差异，显然与规制工具的选择密不可分。在防范规制对象的对策性行为方面，考虑到平台经济双边市场的相互依赖性和网络外部性，对平台经营者定价行为的法律评判不仅应该考虑平台经营的总成本，防止平台经营者滥用市场支配地位，还应该要特别避免平台经营者将一边市场的成本转移到另一边市场上去，规制的过程中必须防范平台经营者的对策行为弱化规制效果。从产业经济学角度看，对需求价格弹性大的一边市场采取免费的策略，符合平台经营者的经济利益，也有利于促进平台产业的发展。但是，如果对收取高价的另一边市场规制过度，平台经营者出于弥补总成本的需要，可能就会转移定价，如采取对原本免费的一边用户收取费用，或者采取对原本收费的另一边用户加收高额保证金等不当对策行为，这种经济行为显然是不理性的，也不利于平台产业的长足发展。 当然，对平台经营者定价行为的反垄断法规制，除需要考虑以上因素以外，还应该在汲取现有的产业经济学研究成果的基础上谨慎规制。如对于超高定价的认定，必须先计算企业生产成本，在此基础上再计算有市场支配地位的企业的利润水平，但是，“对会计利润进行考察的期间，一般比用于确定市场份额的期间长得多……通常则需要考察五年左右。利润高可能表明市场正在扩大；或某个企业已将其重要的资本构成折旧完了，其许多项目正处于回报阶段而不是开发阶段；或经济正处于蓬勃发展阶段，企业的产能得到充分发挥，等等，这些都不必然说明企业拥有很高的市场力量”。[16]150对平台经营者定价的反垄断法规制要有谦抑性的另一原因在于平台经济发展时间尚短，对其行业特点和行业发展走势还要作更多研究和观察，对平台经营者定价的规制不能够过于激进，以免因为政府过度干预而损害实体经济的发展。 随着新经济的发展，中国市场涌现出阿里巴巴、百度、腾讯等一大批网络平台企业，同时上述企业在市场竞争中涉嫌垄断的行为也层出不穷并备受争议，如腾讯以模仿并排挤联众游戏、美团网等为目的的多元化经营行为、腾讯“二选一”声明、百度对全民医药网的屏蔽行为、百度阻止奇虎360搜索产品抓取百度百科等信息，但不阻止搜搜等其他搜索产品抓取其信息等等行为，都引起了反垄断法实施机关和学界的高度关注。淘宝商城涨价事件只是平台经营者涉嫌垄断行为众多案例中的冰山一角。 在平台经营者涉嫌垄断行为的反垄断法规制中，由于平台经济行为本身的复杂性，对反垄断分析提出了巨大的挑战。如在平台产品的相关市场界定方面，双边市场的网络外部性和互补性特征，决定了仅对一边市场进行分析往往会带来误导性结论；倾斜性定价导致了假定垄断者测试等传统反垄断分析方法部分失效；“注意力经济”的提出，揭示了不同领域的平台经营者在吸引用户注意力上存在竞争，市场之间的界线日益模糊。上述因素变化使得平台产品相关市场界定更加困难。在市场支配地位认定方面，[17]在新经济条件下的平台经济中，高密集度技术创新、技术间竞争、低边际成本、多元化经营、用户多归属性等加剧了平台企业之间的竞争，但网络外部性、高固定成本、用户黏性等又强化了在位平台企业的市场势力，市场支配地位认定因素的复杂化增加了反垄断分析的难度。 即便如此，对于平台经营者涉嫌垄断行为的处理，实施机关不能够回避实质问题的法律分析。对平台经营者的反垄断执法，应该回归到规范的反垄断分析的轨道上来。考虑到平台经济行为的复杂性，在平台经营者反垄断法规制中，需要有更详实的行业信息支撑、有规范而细致的执法程序设计、有明确并可以验证的反垄断分析方法。以上这些方面都有进一步完善配套立法或作其他制度变革的必要。如就行业信息的提供和采集而言，如果国家统计机关和行业协会的行业信息统计工作不敷需要，统计口径与反垄断执法、司法需求大相径庭，这样必然会对该法的顺利实施造成巨大障碍。在当前，如何对统计法律制度进行适当修订，以满足反垄断执法、司法需求，是非常急迫的。又如，明确并可以验证的反垄断分析方法对提高反垄断分析的可操作性、提高经营者对法律预期后果的认知是非常必要的。 ①马泰成：《榨取性滥用之管制：政策理念与实务困境》，载《公平交易季刊》2009年第1期，第55页。还可参见：M.Cal,Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.S.and the EC:Two Systems of Belief About Monopoly? Antitrust Bullletin 38(2004)。 ②United States v.Aluminum Co.of America et al.148 F.2d 416(1945). ③Wal-Mart Stores,Inc.v.Visa U.S.A.,Inc.396 F 3d 96,106(2d Cir.2005).标签：反垄断法论文; 淘宝商城论文; 价格垄断论文; 企业经济论文; 淘宝规则论文; 平台经济论文; 电子商务论文; 商家联盟论文; 市场垄断论文; 企业特征论文; 立法原则论文; 淘宝商品论文; 经营者集中论文; 竞争法论文; 经济学论文; 经济法论文;