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中图分类号：DF0-059 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2008)02-0034-10
自二十世纪开始，绝对主义价值观的解释和实践功能日渐式微，相对主义价值观逐渐显露出与世界的真相更为紧密的关系：很难证明一套价值系统优于其他的价值系统，所有的价值指向都同样正确或者同样不正确。就社会主体而言，除了参考道德体系或伦理价值之外，没有衡量某一个人的满足比另一个人的满足更值得追求的原则性方法，可是这些道德体系或伦理价值本身就缺乏客观性甚至内在合理性，因此每个人的行为所符合的价值观都是不同的，但却是同等重要的。[1]然而现实又要求一个社会在面对争议时必须作出某种选择，以确立更值得保护的价值偏好，以及偏好程度。在民主制度下，每一个体都被认为是把预先认可的价值带到了政治竞技场，然后通过民主对话过程，让社会选择所要促进和追求的特定目标。民主对话过程本身提供了确认规范性选择的唯一标准，对于政治竞技场内的民众来说，也确实难以寻找其他更有说服力的方式，至少现在尚未发现。[2](P216)对话中反复出现的协商方案历经时间的考验逐步稳定、凝固成规则，并因为过程的民主性而获得可资信赖的力量。就法律领域而言，规则既可以在立法机构的会场中也可以在司法机构的厅堂上通过公共对话而确定。在法治现代主义的早期，议会在大多数国家是确立规则的唯一对话平台，但随着多元正义的日益碎片化、语境化，法庭正在从偷偷摸摸到明目张胆地进行规则的二次甚至是初次的直接塑造。可是，法庭上所能容纳的角色类型和数量、信息容量和对称性、辩论的限度、公开和平等的程度以及所采用的证明准则，能否使其承担起这样的经由对话创制规则的使命、如何承担起这样的使命，尚须加以细致分析。
一、法庭对话所生规则的双重缺陷
在立法领域中，规则提供者虽然不可能完全洞悉社会关系的实质内涵，不可能断定更需要珍视的价值，也不可能将有限的认知精准地翻译成法律语言，不过经由普遍的参与、妥协、证明准则所构成的形式化对话机制，规则的正确性和可接受性之间、外在强制性和自觉服从性之间还是可以获得有效的沟通。可是在司法领域，一旦认定立法产品存在缺陷，如果法官以立法者的面目参与创制规则的对话，而法官又不像正式的立法者那样受到特定立法程序的约束，只要法官求助于政策、伦理、舆论这些法外渊源，他就不得不在一定程度上充当一个专断的角色。
（一）司法对话中民主的不充分影响着规则的正当性程度
现代社会一般都接受这样的推定：承认社会中的每一个人或团体对规则内容都有大致相同的控制权。同时，我们知道不同的人对何者为重要的问题持不同的观点，所以，在社会问题上的立法应当表达大多数人的意愿，而且每一个团体的表达程度应当与其人数成正比例。[3](P160)实现这一推定的实践路径是，以主体的广泛性、表达的充分性、争论的公开性以及地位的平等性为前提，通过公民之间的自由对话确定相互协作的行为规范，规则正当性的判断标准首先就取决于规则产生过程的民主性。就立法机构的立法程序而言，它对每一个公民、每一个利益团体都是开放的，而且这种开放具有即时性的特征，即一旦进入立法过程民主对话随之开始。正是在阳光下的、透明化的对话中形形色色处于竞争状态的信念被识别和加工，所以说，立法机构所创制的规则符合民主社会的立法要求。
与立法机构的情形不同，司法机关中对话的民主程度因受制于司法职能所需要的民主类型，从而展现出不同的特点。在审理案件的过程中，如果法官有权对立法机构所制定的规则提出异议，那么法官、律师、公诉人、当事人、辩护人、证人、鉴定人、代理人、陪审团（或陪审员）等程序角色，就可能会以法庭为舞台展开高度职业化的对话，来为案件设定一个新规则。不过，与立法机构相比，法庭具有不利于完全对话的“有限开放性”和“滞后开放性”的双重特征。“有限开放性”是指法庭排除了大量社会关系主体参与法庭造法的对话，例如大众媒体不得介入，一些专家也不得轻易发表所谓的专家意见等等，这会使对话的群体类别和数量都不充分，从而威胁民主对话的广度和深度。司法审判中的角色分配体系对于裁决一个案件而言可能是足够的，但对于立法而言，法庭中的角色过于稀缺，所创制的规则显然不是普遍对话的产物。“滞后开放性”是指对案件的广泛讨论要在案件终结之后才能提起，这表明民主的、公开的、不受限制的关于规则应当是什么的对话在法庭造法之后才得以在全社会实现，可是法官所立规则却已经生效并已经对案件中的权利和义务作出了安排，迟延的讨论很容易导致迟延的正义。此外，司法对话的时间也太有限，因为案件总是被突如其来地抛向法官，所以不管他是否考虑成熟，都必须在一个较短的时间内拿出一个对创制规则有重要影响的意见，其他的诉讼参与人也是如此。这些状况都表明，无论从量上还是从质上司法对话的民主性程度都是有限的，因而司法对话结果的正当性就难以证成。
法院对规则的不信任，其实就是对多数公民意志的否定，法院对规则的任意修改也就是表明其所实际上发挥的是反民主的制度角色。当法官以立法者的身份出现的时候，很难保证他不会利用在对话中的优势地位而秘密地、强行地往法律中塞入他本人所钟爱的正义目标、道德理想以及社会政策等等法外因素，而这些内容本来应当通过公开的对话过程进行辨识后才可以引入的。作为法官来说，他的工作重心是证明其判决结论的正当性而不是竭力去发现得出结论所需的规则，沃瑟斯特沃姆对持规则怀疑主义态度的现实主义法律观的批评有力地说明了这一点：“现实主义者混淆了两个不同的过程：发现的过程和正当化的过程。发现的过程描述了一个法院是怎样在一个案件中得出了结论，而正当化的过程描述了法院如何正当化或合法化自己的结论。在被适用于发现过程时，现实主义对法律推理和司法意见进行的批判就是正确的：司法意见常常并不精确描述法官怎样得出自己的结论。但是，在被适用于正当化时，现实主义就错了：司法意见精确地描述了（或应该精确地描述）法官如何正当化自己的结论。”[2](P245)
（二）法庭对话的封闭性限制了所塑造规则的质量水平
合格的规则产品不但要以民主的对话为前提，还和拥有特殊话语权的官方对话人员对对话中核心价值的尊重程度有关，而且这种尊重应当是可观察的、可监督的、可强制的。此外，生成的规则还必须能够得到逐步的改良，为此，规则应当有机会出现于各种批评平台的视野之中。规则的产生和完善只有在这样的开放性制度环境中才能保持其可接受性和生命力，而具有封闭特征的法庭对话的规则演进模式未必能取得类似的效果，所以司法中所造之法的质量缺乏保证。
1.基础规范得到遵行的程度难以观察
多元价值观之间的碰撞和冲突要以和平的方式收场，就必须通过对话设定相互协作的规则，而要想使对话成为可能并达到一定的文明层次，参与对话的个人或团体就必须遵从一定的基础性规范。规则的质量在一定程度上就取决于对特定的基础性规范的信守，例如：公开参与性；正统性（或合法性）；合意性；和平性；公平性；民主性；角色的分化性；可操作性；基于尊严的人道和尊重等等。①这些是一个社会得以凝聚的基本条件，是各方怨恨的疏导、理智对激情的胜利、精致妥协的达成成为现实的前提。制定规则要以对话为场景才能消解专断所致的危险，而各个领域的对话只有在基础规范的气氛中完成才能具有整体上的和谐性，并且使一个社会的核心价值得以维护。
鉴于基础规范的重要性，在遵循还是背离这种规范的争执中，更容易被观察、更利于被监督的政治决策者才应当是立法权的所有者。相比较而言，立法机关的立法行为在法律运行的诸环节之中最具开放性，因此立法者是否尊重基础规范以及尊重的程度受到了最广泛的关注和鉴别，从而偏离行为也易于受到最强的制约。而司法过程的封闭性使司法者行为是否符合基础规范得不到足够的监督，司法过程的自治性又使法官面对藐视基础规范的批评有相当的缓冲力，此外法官和其他对话角色在权力上的不对等性使法官即便公然侵犯基础规范也得不到程序上的有效制约。很显然，和立法对话相比，司法对话与基础规范的关联度较为松散，法官实际上是作为一个专制性的因素主导着整个对话过程，因此司法过程所立之法的质量是得不到支撑的。
2.司法对话阻碍了规则在批评中完善
推动规则进步、保持规则正当性的重要因素之一，就是全社会可以对规则的优缺点进行无拘束地批评。法官如果利用其在司法对话中的支配性优势将他所认为的瑕疵规则直接进行修改，其实是剥夺了社会对这些规则作出反应的机会。相反，如果法官无权对法律作出质疑，那么由此而产生的某些不公正的判决结果将使当事人以至于整个社会更能直观地体会到法律的缺损部分所导致的伤害，展现于公共视野之中的法律更容易激发和强化社会中的批判性思维，信息的充分性也使批判式对话更为彻底和完整。很显然，对一些规则恰当与否的争论来说，法庭这个场所太小了，所汇聚的信息、所能施加的讨论手段、甚至是时间都太有限，因此在一些更为宏大的场所，例如议会、媒体等公共论坛来展开讨论，对于揭露法律真相、增强社会关系的稳定性、培育人们的法律意识、提升规则的质量水平更有意义。此外，司法能动主义在降低了社会对规则的批评强度的同时，也在一定程度上弱化了立法机关对规则的责任意识，因为规则的缺陷都被悄无声息地消融于司法对话过程之中，从而使立法机关减少了成为批评对象以及陷入困境的机会。一个不需承担太多责任的立法机关和一个不经充分对话就可以创制规则的司法机关，它们联合起来所塑造的规则到底是行走在普遍性的边缘，还是根本就陷于特殊性的泥潭是很可疑的。
3.部分规则的部分改变易为规则体系注入不和谐因素
法庭对话所设定的部分规则会给一个领域的甚至整体的规则体系会带来一种冲击，某些规则的创新很可能被复杂的社会条件、相联结的其他规则所扭曲，就像提高解雇的门槛却反而可能制造更多的失业一样，不一定对保护劳工有利。如果社会环境发生了较大的变化，某一领域的法律已经陈旧，此时不是通过立法对话进行整体性变革，而是通过法庭对话逐步设立一系列新规则将面临多重风险：(1)零散的裁决不足以构成改良某一领域规则体系的规模，尤其是对单一案件的处理措施不一定得到一定领域规则体系的整体性支持，个案处理的妥当性难以证成；(2)即使对某一案件的处理是得当的，这种部分性的变革未必能够给某一领域的规则体系带来收益；(3)在某一个或有限的几个案例中进行规则的部分创新不但不能带来好处，反而可能产生不利后果，因为新规则和其他未变化的规则追求的是不同的目标，那么法官的做法实际上在法律中引入不和谐的因素，规则的冲突和目标的混乱纠缠在一起将使法律未来的适用处于更不确定的状态；(4)拥有不同价值观的法官在主持类似问题的司法对话时会得出不同的结论，法律冲突的危险始终是存在的；(5)当然，也不能排除法官的价值观同一的情况，即便在这种场合，“简单而基本的真理——它是问题的线索——是指两个人都按他们自己的道德判断行为的事实并不能保证他们决定采取同一行为，即使他们拥有共同的道德观和同样的信息。由于他们生存环境和能力的差异，他们可能正确地断定：不同的行为适合于不同的人。”[4](P174)就是说，与价值信仰无关，不同的法官影响创制规则的行为存在着可察觉的差异。显然，直到法官通过一系列的法庭对话最终完成了对一个领域较为全面的法律改造，规则的内部和谐性、一致性才能得以体现，规则的效能才能得以发挥。可是，在从法官对部分规则重新确立其内容开始，直至整体性的变革完成之间的过渡期，正义的流失又何以弥补。
当然，司法对话创制规则的负面效应还有很多，例如，当法官将规则放在一边，在规则之外的多种可能性之间作出选择时，律师未必能很快理解这种司法智慧，这使他们准确地预测案件变得困难。在一些案件中，律师对法官的心理活动、权利推理、选择依据所表现出来的迷惑能够传达给当事人，对法官行为感到迷惑的直接表现就是上诉案件数量的增加以及对司法制度本身的失望和愤怒。因此说，提高上诉率也是司法对话的一个副产品。总之，在民主性不足的审判环境中，司法对话所塑造规则的正当性无法有效证明，即使对正当性持宽容态度，规则的质量也是必须面对的现实问题。
二、推动法庭对话的法治传统和规则品质
在司法对话中，法官无法保证自己的权威性影响具有公正性和中立性，也无法解释所作的论证是唯一恰当的。相比之下，立法者虽然也缺乏理由表明他们就是真理的代言人，但是立法机关的制度环境、程序角色的参与模式、对话原理、结论的证明机制被公认可以博弈出具有说服力、值得接受的规则体系。然而需要注意是，在规则产生的场所之中，立法机关优于司法机关只是一种概括性描述。当规则出现普遍性的瑕疵时，也就是在立法机关所作的民主对话出现了并没有得出符合内在形式价值的规则时，以及立法机关明示或者默示立法对话尚未完成时，法院自然就成了最终补充对话的规范性场所。此外，不是在每一个法律体中普通公民都喜欢把命运交给从未谋面的立法人员，民众可能更信赖和自己的社会距离较近有时甚至为零而且可以相互交流的法官，更愿意和法官一起在个案中商讨规则的确切内容。
（一）法治实践的民粹主义诉求
不是在所有法治类型中，法官和当事人都愿意给予立法机关——与民众的自我管理相比具有精英主义的特征——无私的信任，公民自治型的传统坚信法律来自于普通大众，陪审团的选择就是社区信念的具体表现。这种法律民粹主义(populism)的认知方式相信广大民众的理智和选择，认为正义在道德良知之中，不在法律制度之中，裁决社会矛盾要以道德良知为标准，而道德良知由普通民众所掌握，甚至只由普通民众所占有。法律民粹主义还相信，由民众对流动的价值在一个个案件中通过一次次商谈进行一步步肯认优于一次性的形式化规则的凝固，也就是相信分散化的实质理性优于制度化的形式理性。从美国的情况可以看出：“随着时间的推移，运作于某一法律体系之中的有效性标准的属性，能通过多种途径参与潜移默化地重塑整个法律体系。如果这些标准明显是内容取向的，那么它们就可能促成这样一种一般性的法律观念——法律不大可能等同于形式化的权威，但往往等同于理性、正义和道德。”[5](P45)正如庞德所指出的那样，在美国法官的眼里，法律规则只是判决时所参考的一般性指南，其强制性不能妨碍当事人对正义的追求、不能抵触普通人的一般理性。[6]这种规则对个体理性的依附性，卢埃林有形象的描述：“规则紧跟理性，理性的止步之地就是规则的驻足之地。”[7](P189)所以，美国法律理论中随处可见自然法及其所延伸出的流变着的权利理论，法律被视为是广大民众社会正义感的外在表达。
民粹主义把平民群众的价值和理想视为制度合法性的最终来源，把主权在民的信念唯一地、直接地诉诸全体人民，还把普通群众当作政治改革的唯一决定性力量，这实际上在很大的程度上否定了具有精英色彩的立法机关对规则制定的主导性。民粹主义对国家权力以及那些运用或力图运用国家权力的人充满敌视，认为国家权力永远是腐败的，所以立法机关只能拥有有限的立法权，只能为行为提供一个大致的方向而不能描述具体的细节，细节问题由人民群众直接掌握。因此，法律民粹主义反对建立在间接民主基础上的代议民主，主张必须超越代议民主机构，即在司法实践中付诸于直接民主，依靠平民大众之间自由的对话完成对法律的制定和变革。在民粹主义的法律模式中，公民的大部分权利安排并没有出现在法律文本之中，真正完备的法律条文要在司法对话中于民众的直接参与下完成。
（二）规则体系的普遍性瑕疵
根据多年的司法经验，卢埃林对规则的品质鉴定总结出了多项标准：最佳规则对于是否适用以及何时适用是相对清楚的；最佳规则适用于问题情境的显著类型；最佳规则还将理由标明在字面内容上。这类规则为法庭和律师提供了大量合理的恒常性和指引，有益于现存的司法制度。如果规则中部分缺乏这种指引，为了弥补该缺陷就被迫要依靠补充性或者替代性的因素，例如常识和情境类型的个案公正以及人的敏感性、恒定性和洞察力。所以说，如果规则的设计是拙劣的或者甚至是糟糕的，它们所具有的负面力量能够摧毁从其它因素可能获得的指引和预测性。[8](P387)
通过对英国和美国的比较可以看出，是否需要司法对话来完成对规则的精确表述，很大程度上取决于立法机关对规则的完成程度。立法模式影响规则的性质，从而决定立法成果究竟是成品（也就是已经完成了立法对话），还是半成品（尚需进行司法对话）。在英国，议会立法几乎都由议会顾问室(the Office of Parliamentary Counsel)起草，由其拟定或修改的法案一般都能在议会通过，而那些非经其手的法案则很难有所进展。当然，那些议会顾问们也确实精通法律理论和立法技术并且立法经验丰富，法案中的每一个条款，甚至每一个概念都非常明确具体，一旦被通过很少会出现法律模糊或者法律冲突的情形，法官完全可以在无疑虑的情形下以字面含义来解释法律文本。事实上，鉴于立法者的专业素质、文本的详尽和清晰程度符合法官的司法预期和要求，法官的确就是这样做的。专业立法者的专业化立法，使立法机关和司法机关之间的分权特征非常明显，法官尊重立法者及其文本，不再探究立法背后的目的和精神，不再通过法庭对话去弥补规则的不足。美国的情形与此不同，虽然其参众两院都有自己的立法顾问室(the Office of Legislative Counsel)，但立法顾问起草法案的指示大多来自于议员个人而不是政府部门的委托，这导致法案数量的泛滥以及法案的权威性不足，其结果就是大量的法案难以通过。鉴于并非每一个法案都有很大的几率可以获得最终的通过，所以在起草时立法顾问们根本不愿意花费大量时间收集材料、斟酌条文语言和结构，以至于法案中逻辑冲突、偏离现实的情况甚为普遍，从而为其成为规则后的法庭适用埋下隐患。同时，有些议案来自于民间组织，例如，劳工组织、公民团体、公共利益协会、农业组织、行业、企业等等。糟糕的是，这些组织所提出的法案可能由法律外行人起草，如果得以通过则其内容也非常混乱。这种法律产生过程中的粗糙性特征，使得美国制定法的可操作性远远不如英国。罗斯科·庞德曾提到一则轶事，非常有趣地刻画出律师们对立法的接受是多么的勉为其难。该故事讲述的是美国律师界的一位风云人物，他在遗嘱中表明了向法学院捐赠一位法律教习的愿望，并且设定了任教者的讽刺性条件：“必须向学生揭示立法的空洞和无用这一真相。”[9](P94)相比较起来，英国的立法者一直在试图使用明确的法律语言，其他人很轻易地就可以对法律条款作出中立的、非目的性的解释。同时，一项英国的法律往往颇为详尽，可以说就是一部规则的细目，而不是一套留待法官适用于各种具体情况的原则。而美国则有使用宽泛的语言起草法律的传统，立法中充斥着大量概括性的原则。例如，美国的《谢尔曼法》只以单独一条宣布，任何对贸易的限制为非法。这在某种程度上表明，美国立法者们公开承认法院有继续探索法律详细内容的功能，将法院视为自己立法事业的伙伴。而在同一问题上，英国的《限制性贸易惯例法》包括38款，长达30页。即便如此，该法还是引起了不少争议，理由是将政策性的基本问题委托给了法院处理。[5](P266)对立法者的不同定位，将直接影响到规则的性质以及对待规则的态度，如果规则存在着普遍性的空缺结构，那么在法官的主持下由律师等程序角色共同完成制度性的对话就必不可少。
三、补充法官造法正当性的系列标准
一个社会如果仅仅将立法者定位为社会问题的发现者、社会问题全面辩论的发起者，而不是利益纠葛的最终协调者、行为偏差的实际纠正者，那么规则就不可能被制定得很精致、很实用，关于规则是什么的民主对话就要在司法机构继续展开。同理，在一个没有赋予精英主义足够权威，因此所产生的以陪审团的全方位参与为特征的纠纷解决机制中，司法造法也势在必行。
除此之外，还有更多的理由要求法庭承担起塑造规则的规范化场所的责任。立法过程是复杂的利益协调过程，对价值需求和满足的判断并不总是理智的，例如立法可能受制于特殊利益集团的压力，未必能反映普遍的公共利益；立法机关内各个利益集团之间为了达成某种交易，常常会进行一些临时的、考虑不周的妥协。可以说，规则的任何一部分价值在逻辑上扩展时，都会与其他价值发生冲突。正像霍姆斯大法官在Lochner v.New York(1905)一案中的反对意见所表述的那样，宪法是为观点根本不同的各类人而准备的，其实别的法律部门又何尝不是如此。通过立法机关制定出天衣无缝之法的设想，还受阻于一个无法绕开的障碍，那就是语言和事物之间的不对称性，因为在所有的经验领域都存在着由于语言的缺陷而所能得到表达的限度。利用解释的技术来完全填补法律概念所包含的空缺也是不能实现的，因为解释需要使用一定的词语，可是这些词语本身也包含着空缺结构。而且人们对事实相对无知，不管多么深邃的目光也不可能刺穿生活中的每一个角落，对每一种可能性都给予规定不切合实际。很明显，这个世界不是我们能掌控的世界，具有有限理性的立法者不可能穷尽关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。还有，对现实生活及其发展趋势的认识能力的缺陷会导致立法目的的相对模糊性。当设计规则时，进入该规则的事物、情境所要满足的必要条件是明确的，这些典型的、清晰的状况所反映的立法目的是确定的。然而也可能出现一些在制定规则时意想不到的情形发生，此时需要支持的行为与原来的立法目的所指向的行为不但不同，而且比较起来更值得鼓励，因此说当不可拟想的情况发生时，规则的总体目的是模糊不清的。哈特认为，可预测到的相关事实的组合几乎没有，或者说根本不存在只有一个正确的途径处理各种不同情况所引起的问题的可能性，那么由法官对相互竞争的利益进行协调和选择就是必要的。②所有这些都构成了法官造法的正当性基础，也是所造之法的正当性基础。
尽管如此，当法官以参与者和主持者的双重角色在法庭为造法而进行对话之时，为了让规则之治确实能够拥有足能的力量克服人性中滥用权力的弱点，也为了让普遍正义比个体正义有一个更稳定的归宿，法官仍然应当受到强有力的约束去遵循一些特定的标准。
第一，客观性标准。波斯纳对客观性的含义作了归纳并从三个方面进行阐述。第一种是本体论意义上的客观性，当然这样的认识已经被普遍放弃了。第二种是可复现(replicable)的客观性，即对事情进行处理时，即使是没有共同信念或成见(preconception)的人也对某一状况有大致相同的判断，客观性意味着确定性、非个体性。可是对于法律领域来说，拥有不同法律信念的探讨者很少在法律的疑难问题上达成一致，因此波斯纳认为第二种意义上的客观性不应当是法律的追求。波斯纳的自相矛盾之处在于，他一边反对第二种客观性另一边却又为此孜孜追求，通过寻找法律的经济逻辑，在法律和经济之间建立相对应的关系来实现法律的第二种客观性。他认为应当通过模拟经济市场的方式制定法律规则，使规则确保经济资源被分配于最有效率的地方。由于效率是可观察的，所以最大化就成为一个理性的、无偏私的、客观而确定的标准。波斯纳所真正主张的第三种客观性是“交谈意义”上的客观性，和第二种含义相比其特征之一是强调“说服力”，另一个显著性区别就是这种客观性是可以改变的。[10]（绪论P9）由于价值多元而导致社会不同质时，这种对话式的客观性并不会表现为一个普遍性的结论，而是随个案的变化而变化。但至少在每一个案件中，法官必须采取以对话定是非的证明准则，客观性就蕴含于符合一定程序的对话之中。第二种客观性适宜于立法机关的议事过程，在其确定性的动摇之处，也就是在规则的失效之处，以第三种客观性来弥补第二种客观性尚未完成的事业。
在对话中实现的第三种客观性，既要具有整体上的非个人化特质，又要随案件当事人需求的变化、法官的个性差异而作出相应的调整，那么对话所依靠的材料就必须具有确定无疑的实在性。就是说，要想让对话能够和平地持续到规则的产生并且使规则获得每一方自愿尊重的效果，那么对话者用于交流所提出的材料就既不能依靠那些表征公理、绝对真理却又无法证明的实体或概念，也不能受目的尤其是法外目的的指引，而应当是基于观察乃至实验的社会学、统计学、心理学等经验性学科的理论和方法的指导下所得出的有效数据。布兰代斯在穆勒诉俄勒冈(Muller v.Oregon,208 U.S.412,1908)一案中，向最高法院所提交的著名辩护状主要依据的就不是现有的法律，也不是人道主义、生存伦理这些虚无缥缈的价值裁断，而是长达数百页的统计资料，用这些经验数据来解析工作时间的延长对妇女的影响。由此首创了“布兰代斯诉讼法”，也即在法律不充分、有缺陷之时让法律对话向社会学开放，利用表述社会情形的统计数据进行法庭辩论、规则重建，从而维护法律发展的客观性、正当性。为了让这种社会学的方法成为可靠的法律演进依据，还要确保那些统计材料本身所反映的内容确实是文化的沉淀，而不是实用主义语境论的流变物，那么对这些资料还应当有严格的时间要求。也就是它们不能是临时社会实验的产物，而应当是一定时期的资料共同属性的描述，之所以强调时间是因为资料的可靠性和资料的时间跨度是正相关的。借助于有证明效力的经验材料，法庭对话创制规则的可接受性与正确性之间的潜在冲突得以化解，同时客观性以看得见的方式得以实现。
第二，加入性标准。法官通过法庭对话重塑立法部门制定的规则时，会出现一系列违背法治基本价值的困境，其中之一就是前面已经提到的“反多数派的难题”(counter-majoritarian difficulty)。如果非民选产生的法官可以宣布法律因为存在瑕疵而无法适用，那就意味着法院拥有高于民选机关的权威。所以说，当法院断言立法有缺陷时，它就是在阻挠人民代表的意志，也就是在对抗多数人民的普遍意志。霍姆斯在阿德金诉儿童医院案(Adkins v.Children's Hospital of District of Columbia,261 U.S.525,1923)一案中的反对意见中对此表达得非常深刻：“每个人都知道，结束那种不利于健康的、违反道德的并且造成人种退化的恶劣环境的事项属于立法机关的份内之事。法官并不提供法律是否有益于民众的合宪性标准，法官没有能力也缺乏意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚以及本国各州的立法所形成的信仰。”鉴于司法对话是法院对民主立法的反动，所以司法对话的方向不应当是任意的。主张司法自我抑制的比格尔关于司法审查的具体操作所作的设想，可以为何种情形下才可以开展法庭对话提供了某些参考。他对司法审查的必要性和反民主性之间的协调方案是：只有当司法审查给规则加入了其所缺少的、本来没有的某些重要东西时，司法审查才是正当的，现有规则就算会产生令人不愉快的、不方便的结果也应当得到法官的遵循，就是说，法官只能增加但不可以修改或废除规则的内容。③霍姆斯所谓的法官在法律的缺漏和模糊之处所充当的“间隙立法者”的角色，与此有类似之处。
加入性标准意味着即使是略显过时的规则或略显陈旧的先例也应当得到尊重，这样做的确是现在对往昔的真理表示敬意，虽然不具有科学性，有些延迟纠正错误的味道，但却是理智的行为。过于匆忙地抛弃某些信仰会破坏社会的稳定，为抛弃行为设置一个较长的检验期间是稳妥的要求。波斯纳认为：“在决定现存案件时，同一法院、同级法院和上级法院的先前决定中的价值、考虑因素、政策以及道德洞识是比从其他资料所看到的价值、考虑因素具有更大的份量，更具有权威性。律师和法官更多地从先前的决定而不是从学术文献、统计纲要以及日常经验寻找判断的道德和政治材料，其之所以如此难道仅仅是由于习惯和懒惰？确实不仅仅如此；这种唯前唯上的态度而产生的视而不见有助于法律的更大稳定性；尽管稳定性不能无限制，但稳定性是好的。”[10](P120)也就是说，在确定是否展开法庭对话的判断标准中，需要考虑的是规则的缺漏，而不是规则现有内容的恰当性。
第三，追问立法程序的标准。在法庭对话的正当性设计中，加入性标准虽然为对话角色的思考和辩论提供了方向，不过比格尔并没有说清楚法官补充规则时的具体条件，也就是何时需要补充，何时不必补充，如果补充要补充什么，因此在比格尔的措施里，法官在司法对话中实际上还是拥有难以约束的控制权。当弥补规则的不足之时，针对需要添加的内容，法官同样会面临着多元化价值所产生的“选择困境”，因为难以论证是否有、有哪些具有中立属性的原则可值得依靠。
既然从实体出发无法解决司法对话的正当性，于是有人转向程序寻找灵感，例如伊利对瑕疵规则的判断和处理方案就绕开了价值判断问题。伊利认为法院不可能站在一个中立的立场对多元的价值和目标作出判断，因此法官没有正当性依据决定规则是否存在瑕疵并因此需要展开法庭对话来克服瑕疵，价值问题只有经“民主程序”处理才有说服力。很显然，立法程序并不总是民主的、开放的、公平的，而不完善的程序容易产生不完善的规则，因此法院对一项规则的判断不能直接关注规则的内容而是要针对该规则制定时的立法程序。也就是说，只有立法行为是在功能紊乱的、逻辑冲突的程序中展开时，立法的结果才能被审查和推翻，相应地才能在法庭中依照司法程序进行另一场对话并使规则得以完善。伊利认为，以程序取代实体为分析重点给司法判断和司法对话过程提供了客观基础，而且摆脱了比格尔所担忧的“反多数派的难题”。④伊利的思路虽然比较别致和深刻，但其漏洞也是很明显的，例如法官如何应对立法程序工具主义和立法程序本位主义之争，以及关于程序的内在价值，诸如立法的民主性、公开参与性、角色的分化性、可操作性等等，法官对它们究竟包含哪些内容也未必就有一个令人信服的中立立场，这些都会影响规则瑕疵有无的确定以及随后司法对话的质量。
四、一点思考
在观察司法对话的时候，仅仅把目光局限于法庭内程序角色之间自由交流的畅通性是远远不够的。对于法官来说，当他在法庭进行实际对话的同时，还应当意识到自己必须同时参与另外两场虚拟的对话，那就是和其他法官之间以及与立法者之间的不容逃避的对话。也就是说，在法庭中还有两种虚拟的程序角色——其他法官和立法者——也在不断地发表着意见，法官应当通过心理移情或者想象性重构走进他们的意见，倾听他们的诉求。只有三场对话同时展开，才能促使在不同的法庭针对同一主题所作的不同对话能够塑造出较为类似的规则，并且确保这些源于法庭的规则和立法者假如面对同样的问题可能创制的规则之间具有相似性。
两场虚拟对话要想取得成功，其有效性取决于所有的对话者是否分享着共同的法律经验、社会阅历以及心理特征。波斯纳对此深有洞察：“正如同社会将桥梁设计留给民用工程师一样，社会也可以将法律制度设计留给律师。如果民用工程师对桥的抗风力有根本分歧，社会就不能放心地将整个桥梁设计交给他们；与此类似，如果律师们对法律的目的、功能和后果有分歧，社会就不可能将法律制度的社会设计交给他们。”⑤各种对话角色法律素养的社会距离假如过于遥远，通过对话达成共识的希望就会非常渺茫。在法律塑造中，关于法律文本的解读无疑是对话的核心内容，如果我们不想生活在一个随机性判决反复出现的法律世界里，那就必须培育一个解释的共同体(interpretive community)，确保对话者以相同的范式去分析法律文本，为对话中的相互理解和妥协奠定基础。为此，有必要精心挑选出一个群体，给他们施加同质的法律训练，促使他们的法律知识和分析方法属于同一类型，对法律解释的垄断以及职业分工上的等级制，就会让这个群体很容易在文本的解释上达成共识⑥。由于这种共识是该群体特殊训练的结果，与文本无关，所以即使文本会有多种可能的含义，该群体相同的偏好保证了一种含义的主导性地位。[11]尤其是对于法官来说，作为解释共同体的一员，法官的成员身份会让自己受到无形纪律上的心理约束，使其展示观点之时考虑到立法者如果处于此境地将会采取的立场，并且尊重他的法官同行们的态度。解释共同体的存在，解说了不同法庭对话的结论一致性以及由于立法者的虚拟参与所衍生出的法庭对话的正当性。
维护解释共同体存在的除了职业素养以外，职业伦理也是不可或缺的支撑物，所以要想使两场虚拟对话的质量达到一定水平，确立法官荣誉机制是必不可少的。例如西方的法官特别强调自身的高贵气质，自尊心（有时也可能是虚荣心）成为他们心理需求的一部分，对品行的自觉需要以至于可以成为法官行为自我矫正的重要因素。这个职位所拥有的庄严的力量塑造着每一个法官，他们无法摆脱这种被大肆宣扬的典范形象的影响。这种尊严的力量在一个人成为法官之初就为他构筑了某种最初的理想状态；当每天披上法官袍，他仿佛将与自身和职位之间签订的某种无声的契约予以展期。[8](P53)这种同质的品格特征构成了法官的内在约束，使其在对话之时自觉抵制失范的言行，在个别正义和普遍正义之间、灵活性和确定性之间、立法对话和司法对话之间保持制度化的均衡状态。
由此可见，规则在司法对话中合成比在立法对话中制定需要更为复杂精巧的理论演绎和制度设计。法官除了在职业技术和职业品德方面要达到法庭造法所需要求以外，还要在协调能力、中立特性、理性思维等方面能够克服人性的天然缺陷。甚至对于看似与法庭对话毫无关联的法官的性格因素都不可掉以轻心。例如，过于自信往往使法官在法庭中过深地打下自己的思维烙印，过于懒惰又使法官即使在诉讼时间从容之时也不愿花费精力对历史长河中的制度沉淀进行总结。这两种只有在民主的制度环境中才有可能加以超越的性格缺陷，容易使法庭所造之法中充斥着情绪性的、流行性的不稳定内容。因此，如果整体的环境还不足以为法庭支撑起塑造规则的雄伟抱负，那么法官只有安守自己的本分，避免惊世骇俗的举动，才能确保不至于在多种价值观的激烈竞争之中迷失方向。对于我国来说，在法官的综合素质以及来自于社会的监督机制是如此的成熟，以至于司法对话能够协商出具有普遍说服力的规则之前，同时在法官、立法者、律师具有如此类似的知识结构和思维结构，以至于在相互隔离的状态下也对相同的社会事实具有雷同的认识之前，对司法中心主义充满美国式的期望还为时过早。恰恰相反，确立立法中心主义的分析范式，加强国情调查、加深两大法系重要国家在思想和制度方面的比较研究，以规则的确定性而不是灵活性作为法治演进的依托才是稳妥的选择。相对于立法者而言，法官充当他的一个谦卑的追随者而不是一个平等的并驾齐驱者更不是一个傲慢的取代者，在目前的历史时期可能更符合法律制度的演进。
收稿日期：2007-10-22
注释：
①这里所谓的基础规范其实就是法律程序本位主义者所坚守的基本价值，它是一切政治进程所需的最低进入条件。本文所涉及的基础规范可参阅下列著作，Robert Summers,Evaluation and Improving Process——A Plea for "Process Values"，Cornell Law Review60(1974),p.1.转引自徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第196页以下；［美］麦克尔·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页以下；［美］卡尔·科恩：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1994年版，第163页以下。
②哈特的规则空缺理论是二十世纪以来的法律实证主义者的共识，他用“创制性或立法性活动”来描述法官在法庭对话中所享有的自由裁量权，包括两类活动：(1)审理新近案件的法院可能得出一个与判例中的裁决相反的裁决，方法是缩小从判例中抽取出来的规则的范围，承认某些例外；(2)在遵循先前的判例时，法院可能抛弃存在于规则之中的由先前的案件形成的限制，这样做是扩大规则的范围。不过，哈特并没有给法官的对话行为提出一个可行性的操作方案。参见[英]H·L·哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页以下。
③比格尔认为，美国的司法审查制度存在着根本性困境，它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一项异常制度(a deviant institution)。参见Alexander M.Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics,Yale University Press,1986,pp.16,58.
④伊利以Brown V.Board of Education of Topeka(1954)一案为例，说明了种族隔离的法律由于立法程序没有达到社会中每一个人或团体都被真正地代表，即立法机构排除了处于少数派的非洲裔美国选民的表达机会，因而可以被视为违宪。参见John Ely,Democcracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Harvard University Press,1980,pp.101-117,128,179.
⑤波斯纳这里之所以强调“律师”一词，是因为律师在美国的法庭对话中是对话材料的主要提供者、其他程序角色发挥作用尺度的重要决定者。很显然，法官的作用也是巨大的，尤其是联邦最高法院的法官们。参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第536页。
⑥共识并不具有“正确”的天然属性，充其量只是比较“可靠”而已。共识的可靠程度取决于其形成时间的长短和形成过程的正当性，例如长时间自由、平等、民主、开放地探讨、试验、发现和确立的某些东西值得信赖，而通过暴力扼杀不与威权掌握者配合的异议者的声音所达成的共识只是文化偏见。共识的实践意义是，它虽然不是真理，我们却不得不相信，否则公共性的行为就缺乏能被合法证明的依据。针对于此，后现代主义者有精彩的论述。
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