评议美国证券交易所民事责任的承担
——以绝对豁免原则的修正为视角
王超
(中国金融期货交易所，上海 200122)
摘要 ：在美国，随着证券交易所公司化改造的进行，交易所的监管职能逐渐弱化，继续无条件给予其民事责任绝对豁免权，交易所可能会为了自身的商业利益而采取过度冒险的行为。因此，在绝对豁免原则沿用数十年后，法院以Wessiman案为契机，通过商业例外的引入，对相关原则与制度进行了修正。但是法院在区分监管行为与商业行为过程中，片面考察行为性质而忽略交易所的主观动机，存在明显不足。为此，可以尝试借鉴国际法中“以性质为主，以目的为辅”的判断标准，借由举证责任转移机制，在考察行为性质的同时，分析交易所行为的目的，综合考虑是否让证券交易所承担民事责任。就我国而言，照搬引进民事责任豁免尚不合时宜,但赋予证券交易所民事责任豁免权的基础仍存在，推动涉交易所诉讼由限制起诉向限制责任转变，引入民事责任相对豁免制度，合理界分交易所民事责任的承担具有一定的积极意义。
关键词 ：证券交易所；民事责任；商业例外；绝对豁免原则
美国证券交易所民事责任的豁免是其证券监管体系中必不可少的一部分。赋予交易所一定的民事责任豁免，能够保护该自律组织免于担忧而作出独立的专业判断。1起初，在美国的司法体系中，证券交易所获得的民事责任豁免是绝对的，只要是交易所履行监管的行为，无论其过错，都可以得到民事责任的绝对豁免。2但近年来，伴随着交易所非互助化的推进，交易所逐渐由互助制、会员制、非营利性转变为非互助性、股东性、营利性，交易所自律监管职能被削弱，3而这动摇了绝对豁免原则赖以生存的社会根基。于是美国法院在最近的一些案件中对绝对豁免原则进行了修正，引入了商业例外。若交易所从事的是私人的商业行为，而非公共的监管行为，则它无权享受豁免。但至于如何区分商业行为与监管行为，法院并没有提供一个明确的判断标准。民事责任绝对豁免权的法律基础是传统的主权豁免原则，交易所之所以能够获得豁免，原因在于它代行政府之责行使了部分监管职能，目的在于维护市场效率及保护投资者等公共利益。当下，在国际法领域，随着国家越来越多地参与国际商事交易，国家绝对豁免的做法越来越多地受到质疑，限制豁免逐渐兴起，4这与交易所绝对豁免原则的修正在逻辑上具有一致性。限制豁免主义首先要解决的一个问题，就是界定主权行为／商业行为的划分标准。5为此，有学者提出了“以性质为主，以目的为辅”的判断理念，而这为商业例外在交易所民事责任绝对豁免中的运用，尤其是如何区分监管行为与商业行为，提供了一个分析思路。
美国绝对豁免原则应用于证券交易所的历史考察
在长期的司法实践中，美国的法院基于交易所履行公共职责的属性，逐渐将之视为准政府机构，并将原本适用于政府机构的“民事责任绝对豁免原则”适用于交易所的自律管理。6依据该原则，如果证券交易所在执行法律或者自身规则、履行监管职能的过程中，给市场参与者造成损害的，交易所无须承担由此产生的民事赔偿责任。7就绝对豁免的运用以及豁免的适用范围，法院的立场经历了一个变化发展的过程。起初，交易所的绝对豁免仅仅适用于其发挥准裁判职能的行为，伴随着时代的发展，法院逐步扩大了绝对豁免的适用范围。不仅包括自律组织行使检察、起诉等职能的行为，还包括所有监管行为。8与此同时，法院也意识到，给予自律组织豁免权与剥夺一方寻求救济的权利之间存在的紧张关系。9这种紧张关系，迫使法院要求自律组织举证证明授予其绝对豁免具有正当性。下面，借由典型案例的梳理，揭示绝对豁免原则适用于交易所的发展历程。
一、绝对豁免原则适用于证券自律组织
在奥斯汀市政证券公司诉美国证券交易商协会(以下简称“NASD”)10一案中，美国第五巡回法院首次将绝对豁免适用于自律组织，其目的在于避免NASD在纪律处分过程中，因裁判职能的行使而需承担民事赔偿责任。该案中，奥斯汀为NASD的会员，是一家专门从事市政债券买卖的公司。因奥斯汀涉嫌违反1934年《证券交易法》以及市政债券监管相关的法规，NASD启动了相应的纪律处分程序。但在调查期间，相关人员违反了纪律处分关于绝对保密性的要求，将秘密信息泄露给了第三方。此外，监管人员散布奥斯汀即将破产的消息损害了公司声誉。为此，原告希望法院支持其就泄密、诽谤行为导致的损失寻求赔偿的诉请。被告提出抗辩，由于其行为完全是为了履行监管职责，因此其享有绝对的豁免权。为了判断被告是否享有绝对豁免权，法院参考了最高院给予法官、检察官以及行政纪律处分官员豁免权的相关先例。此外，法院运用了巴茨诉埃科诺穆案11所确立的三要素标准12，经过该测试，法院认为NASD应获得绝对豁免，原因有三：一是NASD依据证券法的授权，履行裁决和指控职能；二是违法违规会员的处置，导致NASD面临较大的诉讼风险；三是对于NASD的违法行为，SEC、国会与院可以进行有效的制约和监督。
二、绝对豁免原则适用于证券交易所
约十年后，在芭芭拉诉纽约证券交易所(以下简称“NYSE”)13一案中，法院首次裁决证券交易所因履行自律管理职能而取得民事责任绝对豁免地位。由于芭芭拉未用尽行政内部救济，初审法院批准了纽交所的动议即驳回了原告的诉讼请求。随后，芭芭拉提起上诉。在二审审理中，第二巡回法院认为原告的诉讼请求不应被驳回，即使它未用尽内部救济。因为金钱损害赔偿无法通过行政内部救济得到满足。但是法院并没有停留于此，而是思考是否可以给予交易所绝对豁免进而驳回原告诉讼请求。法院认为，奥斯汀案中给予NASD纪律处分行为绝对豁免的理由具有说服力，同NASD一样，纽交所符合三要素标准要求。所以，给予纽交所绝对豁免权是恰当的，因为交易所履行了本应政府机构履行的监管职能，而这些机构是免于承担任何金钱损害赔偿责任的。“作为一家私人公司，交易所并不享有SEC所拥有的主权豁免权，但是其特殊的身份以及和SEC的关系影响了我们的判断，即承认交易所可以获得金钱损害赔偿责任的绝对豁免”。
本文采用有限元数值模型方法来研究聚合物整体灌装电路板的热应力可靠性。建立含多个电子元器件的电路板有限元模型,如图1所示。
三、绝对豁免原则适用范围的扩大
如果仅有司法解释或者交易所自身规则对民事责任豁免进行规定，难免会同现有法律存在不协调甚至冲突之处，此时亟需从《证券法》《证券交易所管理办法》等法律、行政法规的角度，予以设计，综合考虑交易所组织情况、投资者结构以及获得替代救济的可能性等多个方面的因素，审慎推进。条件成熟的情况下，可在新修订的《证券法》中专门设立条款规定证券交易所民事责任豁免权，并依据该条款修改相应的《证券交易所管理办法》。当然，徒法不足以自行，证券交易所民事责任豁免这一制度并非独立存在，需要与交易所内部的救济程序、外部有效的行政监管与针对一般投资者的诉权规定等相互嵌套，从而构成一个完整的程序体系。48
紧接着，在德阿莱西诉NYSE18案中，法院进一步扩大了交易所豁免民事责任的适用情形。第二巡回法院认为，芭芭拉案并未将豁免限于交易所履行准裁判职能的行为，交易所理应享有与SEC主权豁免类似的绝对豁免权。交易所向会员解释1934年《证券交易法》第11(a)条项下禁止行为类型与交易所交易规则，认定原告违反证券法以及若干交易规则进而暂停原告交易，并向SEC提交信息资料并移交案件的行为，是《证券交易法》赋予交易所“准政府”权力的一部分，因而仍需豁免交易所相应的民事责任。19在渣打投资有限公司诉NASD20案中，第二巡回法院继续坚持其宽泛适用绝对豁免原则的立场，即使原告提出NASD与NYSE的监管权已经单独剥离给金融业监管局。
综上，绝对豁免原则最初仅适用于保护交易所准裁判行为，伴随着法院的扩大解释，绝对豁免原则渐渐囊括法律授予交易所行使监管权的任何行为。无论是对会员的纪律处分，还是决定股票停牌，抑或是解释交易所规则的行为，只要是交易所履行自律监管职责范围内的事项，都会豁免民事责任的承担。21总体而言，在决定是否给予交易所豁免过程中，法院主要考虑的是行为主体履行职能的性质。但不断扩大绝对豁免的适用范围，逐渐加剧了会员、上市公司、投资者与交易所之间的紧张关系。此外，伴随着交易所非互助化改革以及监管职能的剥离，给予私人主体民事责任绝对豁免越来越不合时宜。
美国证券交易所绝对豁免原则的修正
自20世纪90年代后，交易所的治理结构出现了“非互助化”的趋势：开始由非营利的会员制向以营利为目的公司制转变，并最终形成了一股全球范围内的证券交易所“公司化”热潮。22在此过程中，泛欧－纽约证券交易所以及纳斯达克交易所集团纷纷上市。同时，为解决多个自律组织监管所造成的高成本和低效率问题，2007年NASD和NYSE将双方的会员监管业务进行剥离合并，成立了统一的自律组织——美国金融业监管局。23至此，法院开始意识到交易所已不再是过去那个着眼于自律监管的非营利性主体，相反其正变成一个追逐利益最大化的私人企业。因此，法院开始在绝对豁免原则的基础上创设商业例外制度。
一、商业例外的提出
第十一巡回法院率先在Weissman案中提出商业例外，24纳斯达克成为自绝对豁免原则适用以来，第一个未享受民事责任豁免的交易所。该案中，原告曾于2000～2002年之间，购买了世界通讯公司的股票。公司倒闭后，Weissman依据纳斯达克从事世界通讯公司股票营销活动的事实(包括在电视、《华尔街日报》等媒体上发布提及世界通讯公司的广告、发布该公司财务报表等相关信息)，对纳斯达克提起了索赔诉讼。原告提出“被告诱使投资者购买世界通讯公司股票时，故意作出了虚假陈述，并且隐瞒了其获取商业利润的直接目的”。原告认为，被告做广告的行为在于提高交易所的知名度，吸引更多公司前来上市，进而在激烈的市场竞争中获取更大的商业份额，最终目的是实现交易所交易量与公司利润的增加。在考虑原告指控的过程中，法院认为只有当自律组织行使《证券交易法》所赋予的职能时，它才能享受豁免。因此，针对交易所发布与传播世界通讯公司财务报表的行为，法院认为可以归入监管职权的范畴，因为该行为的目的在于“消除信息壁垒，完善自由市场”，所以可以给予豁免。但是对于纳斯达克的商业行为与广告活动，法院认为交易所仍需承担民事责任。该案的典型意义在于它动摇了交易所等自律组织的绝对豁免地位，虽然争议较大，但体现了法院对绝对豁免原则进行修正的倾向。
二、商业例外的援引
在华丽基金诉纳斯达克25案中，地区法院援引Weissman案，否决了纳斯达克绝对豁免的抗辩。该案中，原告为从事股票指数期权交易的公司。原告认为交易所没有正确计算指数价格，导致其在期权交易中遭受损失，交易所应为其疏忽大意承担责任。此外，确定指数价格并不属于监管职能的范畴，因此交易所无法享受豁免。法院认为，交易所依据上市公司股票行情开发出一个衍生品市场，在计算指数与发布价格信息的过程中，纳斯达克代表的是它本身。虽然该案中并不涉及交易所通过公共媒体做广告的问题，但由于交易所可以通过出售市场行情数据与建立衍生品市场中获利，经过对交易所营利身份与监管职责范围内的行为进行权衡，最终法院限缩了交易所绝对豁免权的适用范围。
最近，伊利诺伊州上诉法院在白金合伙套利基金诉芝加哥期权交易所案26中，继续沿用商业例外，进而认为对于芝加哥期权交易所私自披露价格调整信息的行为，不应享受民事责任豁免。该案中，原告指控芝加哥期权交易所与期权结算公司在价格调整信息未向市场公布之前，私自泄露给部分市场参与主体，违背了市场公平原则。一审法院认为期权交易所与结算公司可以获得豁免，原告随即提起上诉。依据Weissman案，上诉法院认为期权价格调整行为或许可以被纳入监管职能的范畴进而享受豁免，但是它们披露价格调整信息的方式则不可以。尽管被告会承担部分准政府职能，但同时它也是一个私人的、营利性的企业，在私下披露期权价格调整信息的过程中，是为了企业利益并以私人身份行事。
三、商业例外适用中的难题
此外，两岸流行音乐受众虽然都具有“怀旧”的审美偏好，但各自所偏爱的歌手及其风格截然不同。在台北与北京举办个人演唱会的“怀旧”歌手，无一相同。大陆流行歌手崔健及其所演绎的摇滚音乐，是北京乃至大陆流行音乐受众最为喜爱的“怀旧”流行音乐风格，但摇滚风格并非台湾流行音乐受众的“怀旧”点。而深受台湾流行音乐受众喜爱的闽南语歌曲，则在大陆缺乏市场。
监管行为与商业行为的划分问题
绝对豁免理论的法律基础为主权豁免理论。历经数十年发展，主权豁免理论已经由最初的绝对豁免主义转变成限制豁免主义，其标志性事件为1976年美国《外国主权豁免法》的制定与商业例外的适用。而限制豁免主义首先要解决的问题就是界定主权行为与商业行为的划分标准，而这和划分交易所监管行为与商业行为的现实需求具有逻辑上的一致性。关于交易所限制豁免与商业例外的援引问题始于Wessiman案，但相关研究尚不成熟。国际法研究中“以性质为主，以目的为辅”的划分标准或许可以借鉴，并结合相关案例，在权衡交易所监管属性与营利身份基础上，探索出解决当前困境的方法。
一、主权豁免理论的启示
在主权行为与商业行为划分中，目前的实践与研究主要是从商业行为的界定着手，而商业行为的判断标准主要包括三种：目的标准，即考察行为的目的来区分主权行为与商业行为；性质标准，即通过考察行为性质来区分主权行为与商业行为；混合标准，即以性质为主，以目的为辅。30由于性质与目的之间相互滲透、密切联系，尤其是在识别行为性质时，往往要通过考察其目的来确定，因此，学界较为认可混合标准。31这也决定了我们在选取划分监管行为与商业行为中的取向，即“以性质为主，以目的为辅”，综合考虑是否应将交易所的某种行为纳入监管行为，进而免于民事责任的承担。
二、交易所动机在行为性质划分中的重要性
如果对涉交易所诉讼司法实践予以考察的话，可以发现，目前美国法院坚持的依旧是性质标准，在适用绝对豁免原则时，法院并不会考虑自律组织实施相关行为的目的和理由。32在Wessiman案中，第十一巡回法院确立了判断自律组织行为是否为监管行为的客观标准，即“判断一个自律组织的行为是否为监管行为，主要从自律组织寻求豁免的行为的客观性质和职能角度考虑，而不用思考自律组织的主观动机和目的”。33换言之，在适用绝对豁免原则时，法院并不会考虑交易所为什么要这样做，而仅仅关注它们在行为实施过程中所发挥的功能，以及该功能是否与交易所的监管权相关。这样导致的问题是，即使交易所作出了一个为了自身利益最大化的决定，它依旧可以主张豁免，只要相关行为与其监管权能的发挥存在部分或者间接关联。而这显然是违反《证券交易法》的立法目的，也会加剧交易所与会员以及中介机构之间的紧张关系。
例如，在德克斯特诉存托及结算公司34案中，UCFC(已破产公司)的前股东以NASD对UCFC股票交易的不当授权，以及未正确分配诉讼信托中的权利(相关权利本应归原告享有)为由向法院提起诉讼。原告指称“NASD涉嫌在UCFC股票注销环节对其会员进行倾斜性保护，而使得它们获得不正当利益”，NASD对此予以否认，并主张其享有绝对豁免权。法院对此表示认可，提出无论NASD的行为是利益驱动或者为恶意采取，均可以获得绝对豁免权，因为其决定是否授权某些股票交易的行为可以归入交易所核心监管职能范畴。但如果法院对交易所动机加以考察的话，原告关于交易所从事商业行为的主张极有可能被认可。德克斯特案表明，若是仅从客观标准对监管行为与商业行为加以划分的话，即使是交易所出于商业原因采取的行动，只要它与交易所广泛的监管权相关，交易所依旧可以主张豁免，而这显然是不合理的。
从概念界定上看，狭义商标戏仿是一种商标性使用行为，但这种使用的效果是有利于公众在类似比较广告的戏仿中获取关于驰名商标更为透彻的消费信息。但由于淡化行为不正当损害了驰名商标权益人的利益而有违利益平衡考量，构成淡化的所谓“戏仿”并非严格意义上的商标戏仿行为。正如著作权法中的戏仿被认定为合理使用，恰恰也是由于其具备未不合理损害他人法益的基础，否则就并非法律意义上的戏仿行为。可见，从反不正当竞争法的角度上讲，抗辩者所称“戏仿”仍有概念混淆之嫌，为法理所认可的商标戏仿应当有别于商标淡化行为，二者宜加以区分。
一方面，行为与目的之间是密切联系的，行为性质的识别往往要依赖对目的的考察来确定。行为之所以被成为商业行为本质还是在于其以谋利为目的，而不是因为其本身具有某种性质。所以，排除目的以及动机的考察，在逻辑上存在缺憾。另一方面，在非互助化改革大潮下，证券交易所已经不再是纯粹的会员制、非营利性与行使自律监管权力的机构。相反，诸多境外交易所已经成为追求利益最大化的私人公司，其行为的核心目的在于获取商业利益。因此，应限缩其监管权能的范围，民事责任豁免作为一种特殊的例外，适用空间也应逐渐缩小。在此背景下，若法院忽视对交易所动机的考察，将使得交易所的主观状态差异不影响其责任承担，可能纵容交易所借助监管之名，恶意做出损害市场参与者的行为。交易所甚至可以通过解释、联想，将其商业行为纳入监管行为的范畴，进而主张豁免，存在一定的道德风险，变相激励交易所从事高风险的行为。因此，如何对交易所行为动机进行考察？如何发挥主观标准对客观标准的纠正作用？须进一步思考。
三、交易所行为动机考察的实现与意义
行为动机的考察或许可以借由举证责任转移机制来实现。交易所有义务证明其行为可以适用民事责任绝对豁免。35其可以举证证明行为与监管职能的履行相关，此后原告(无论是投资者、会员，还是中介机构)有机会举证证明交易所的行为为商业行为，即使某些行为与其监管权存在某些关联，但行为的目的主要是为了自身的商业利益。如果原告不能证明，那么交易所可以获得豁免。但如果其证据非常充分，那么交易所有最后一个机会去解释其应享受绝对豁免的理由，即证明即使不顾及自身的商业利益交易所也会采用同样行为。36通过反复对质，呈现事实细节和证据，法院得以厘清交易所行为的最终动机，并以此为基础，最终将商业行为与监管行为区别开来。
未缺血再灌注大鼠脑组织未出现肿胀，脑沟脑回清晰皮层颜色较红润；浅表血管丰富、充盈好、鲜红，脑缺血再灌注大鼠脑组织有明显肿胀脑沟脑回表浅，皮层颜色苍白,表面血管塌陷，基本无血流[1]。如图 1-2所示。
综上，对交易所动机加以考察可以确保绝对豁免原则仅仅适用于其真正履行自律监管职能的行为，可以对当前法院裁判中以性质为核心的判断标准进行修正。以性质标准为主，例如当交易所履行监督上市公司信息披露、依据业务规则对会员进行管理、依据证券法以及交易规则决定股票上市、退市以及对证券交易活动进行监管等，一般而言，交易所可以享受民事责任的豁免。但是对于一些混合性行为，例如在上市过程中，交易系统故障问题，交易所决定继续推进上市的决定虽然可以获得豁免，但是其依旧需要向由于交易系统故障导致损失的投资者承担赔偿责任。在Facebook上市故障案中，纳斯达克的交易系统为其商业基础设施的组成部分，系统的目的在于创造一个市场为利润丰厚的IPO提供服务，而不是促进任何监管职能的发挥。40因此，法院裁决其应为在交易系统设计、测试、推广过程中的疏忽承担责任。因此，借由主观目的和动机的考察，采用“以性质为主，以目的为辅”的划分标准，可以解决法院在面临混合行为时的抉择难题。
美国经验对中国的启示
证券交易所民事责任豁免作为美国证券市场一项重大的制度安排，它的产生并非逻辑推导使然，而是法院基于高度实用性，考虑到证券交易所履行监管职能的实际情况，逐步确立相关原则的结果。适当的民事责任豁免，便于交易所发挥自律监管的能动性，推动交易所的业务创新。但考虑到非互助化改革背景下，交易所法律地位及行为性质愈加多元化，坚持绝对豁免原则已不合时宜。对于交易所的商业行为，或者主要是为了公司利益而从事的与监管相关的行为，完全能以商业例外制度限制豁免的适用。我国交易所作为自律组织，通过法律确权、行政委托、契约让渡而享有了广泛的市场监管权。交易所在行使监管职能过程中，难免会对市场参与者的利益产生直接或间接的影响，甚至引发纠纷，这一点在当前证券交易所一线监管职责不断深化、监管端口进一步前移的背景下表现尤为突出。因此，借鉴美国实践，适时完善交易所民事责任豁免机制，具有一定的基础及现实意义。同时，考虑到新修订的《证券交易所管理办法》已将交易所“不以营利为目的”相关条款删除41，未来沪深交易所或许得以从事更多的创新业务、数据服务等商业行为，坚持商业例外原则对豁免机制进行修正，符合我国的现实需要。
一、证券交易所适用民事责任相对豁免的现实基础
近年来，因证券交易所市场监管行为引发的诉讼纠纷，特别是针对交易所自律管理提出的侵权纠纷日益增加。42在审理过程中，法院主要是以交易所自律监管行为与交易所损失不存在直接、必然的因果关系43，或者交易所的监管行为不直接涉及投资者利益44为由否决原告的诉讼请求，未直接涉及到交易所民事责任承担与豁免问题。然而因果关系与利害关系的判断，并没有一个明晰的标准，且同一般民事侵权相比，证券市场领域侵权诉讼因果关系的证明尤为困难。具体到交易所自律管理，要想论证监管行为和受监管行为影响的投资者损失之间存在因果关系尤为困难。实践中，投资者也往往因为无法举证证明存在因果关系而败诉，而这最终加剧了交易所与市场参与者之间的紧张关系，涉交易所诉讼上诉率较高，且部分案件最终是通过上访和非制度化的“困难补助”才得以解决，法院判决尚未充分实现审判效果与社会效果的统一。当下，或许可以尝试借鉴美国判例法中交易所民事责任豁免制度，在充分保护交易所专业判断的基础上，对于交易所涉诉从限制起诉向限制责任转变。事实上，在郭秀兰诉光大证券期货内幕交易责任纠纷一案中，法院也认可交易所善意监管免责，承认交易所在一定条件下享有民事责任豁免。因此，尝试引入交易所责任豁免机制存在一定的现实需求，也具有实践基础。
6月中下旬，针对实生核桃当年生新梢达不到嫁接粗度，即：核桃当年生新梢嫁接部位低于0.5 cm，达不到嫁接粗度时，即可选择在2-3年生枝条上进行方块芽接。将砧木上细弱新梢保留2片叶短截，剔除叶腋间的生长点，在2-3年生枝条光滑处切一个长度3 cm、宽度1.5 cm的方块形，上下左右均切一刀深达木质部，紧邻方块形切块一侧下方向下切长达1 cm的溢水缝，溢水缝连接在方块形芽接切口上。
不过，绝对的民事责任豁免原则并不适合我国。第一，我国证券市场尚不成熟，包括投资者与监管者的不成熟、证券市场监管体系的不完备与监管政策的易变性，甚至还存在一些监管者与上市公司或中介机构之间的利益输送现象。45给予交易所民事责任绝对豁免，存在一定的道德风险，不利于强化我国证券市场的健康发展。第二，在当前交易所非互助化改革大潮下，不排除在未来的某个时点，沪深交易所的组织形式也由非营利会员制转向以盈利为目的公司制。作为私主体的交易所存在为了自身利益而降低监管标准抢占市场份额或者不顾风险开展创新业务的可能，若因此涉诉，交易所不应享受责任豁免。综上，从我国当前市场情况及未来发展方向上来看，引入交易所责任豁免机制，并承认商业行为豁免例外的存在，以相对豁免原则代替绝对豁免，更符合我国的实际。46这种做法也有助于法院明确争议点、提高审判效率，避免案件拖入冗长复杂的程序中。毕竟如果能从法律层面规定证券交易所民事责任豁免权，法院就很容易归纳相关案件前期审理的争议点。当交易所提出豁免抗辩时，只要关注被告的行为是否属于民事责任豁免适用的范围，而无须对因果关系以及损失数额等复杂问题进行审理。47
2.6 线性关系和检出限 用空白基质液分别配制OA、DTX1、DTX2质量浓度为1.00、5.00、10.00、20.00、100.00 μg/L的混合标准溶液系列，按试验方法进行测定，绘制标准曲线，线性回归方程及相关系数表见表3。结果表明，各元素的线性范围为1.00～100.00 μg/L，3种脂溶性贝类毒素的相关系数均达0.999以上。
二、证券交易所民事责任相对豁免的实施路径
芭芭拉一案打开了绝对豁免适用于交易所的大门，自此豁免范围不限于纪律处分行为。14两年后，第九巡回法院在斯巴达外科公司诉NASD15案中，扩大了豁免原则的适用范围。该案争议在于股票发售期间交易所的停牌行为，而非纪律处分行为等典型的市场管理行为。16斯巴达认为被告未作任何解释对公司股票实行临时停牌的行为，影响了股票的正常发行，虽然第二天股票恢复交易，但是损害已经造成，因此诉请交易所承担赔偿责任。在评估NASD豁免抗辩中，法院提出“依据1934年《证券交易法》，自律组织在行使监管职能过程中可以免于承担民事赔偿责任”，“几乎没有比停牌更典型的监管行为”，“当交易所决定股票停牌时，它正在履行法律所赋予的监管职能，所以可以享受豁免”。据此，法院否定了原告提出的纳斯达克接受公司股票上市与决定股票临时停牌主要为商业行为的主张。但通过该案，法院意识到，在适用豁免原则时，区分交易所作为商业组织服务市场的私人行为与作为自律组织管理市场的监管行为的重要性。17
首先，明确证券交易所作为自律组织的法律地位，确保交易所享有独立的权利能力、行为能力与责任能力。49独立承担民事责任，是实现交易所民事责任相对豁免的前提条件。为此，可以从两个方面着手：一是尝试推进交易所股份制改革，改善我国证券交易所的治理结构，这也有助于实现交易所产权清晰、权责分明；50二是正确处理证券市场中政府监管与行政监管的关系，美国证监会主席威廉·道格拉斯对于二者的关系做过清晰的表述：“交易所应发挥领导性作用，而政府发挥剩余的作用，换句话说，政府拿着猎枪，站在门外，子弹上膛、抹好油、拉开枪栓，随时准备开枪，但期望永远不开火”。51换言之，在涉及上市公司、证券公司与交易活动监管权等方面，证监会应逐步实现权力的“隐退”，注重事中和事后的监管。对于交易所的自律监管与纪律处分等行为，为了防止交易所权力的滥用损害市场参与者利益，证监会可以依据法律规定对交易所的行为进行有效地制约与监督。
其次，证券交易所在实施自律管理过程中，应当注意被监管对象的程序公正性要求，以使自律管理更符合法治原则。52纵观美国的司法实践，交易所之所以能够享受民事责任豁免，大多基于交易所履行公共职责的属性。而一旦认可交易所自律管理行为具有公共职能属性，则它应当受到宪法中正当程序原则的限制。例如，在交易规则制定过程中，充分听取被监管对象意见；在对被监管对象进行调查、处分决定作出之前，应当像政府监管者那样，遵守保密等专业行为准则；在违规违约案件审理过程中，保障当事人的听证、答辩、复议等权利。不过我们也应注意到证券交易所并不同等于行政机关，在要求对证券交易所自律管理进行程序性规制时，应考虑“适度性原则”，毕竟自律监管最大的优势在于它的灵活性与即时性。从监管效率与被监管对象利益的角度考虑，不宜对于证券交易所自律管理设置过多限制，程序性规制宜有限介入。
最后，实施证券交易所民事责任相对豁免的同时还应提供内部救济程序和接受外部司法审查。第一，为了避免交易所权力的滥用，应不断完善被监管对象救济制度，如设立复核专门机构并扩大复核范围，完善处分、复核程序，建立证监会对交易所纪律处分决定进行复议的程序等。53第二，推动司法介入由限制起诉向限制责任转变。一方面，以《证券法》修改为契机，改变证监会与证券交易所的监管权力分配格局，参照美国1975年《证券交易法》的修改逻辑54，加强证监会对交易所自律监管行为的事中、事后监督。与此同时，在法律层面肯定交易所基于公共职能的行使而享受民事责任豁免权，至于具体的适用范围，可以暂时以列举方式规定几种典型行为；另一方面，法院在具体适用时，可以结合我国实践，对绝对豁免原则予以改造，承认商业例外的存在。原则上，只要证券交易所以维护证券市场秩序和公共利益为目标，依据法律法规和业务规则实施自律监管行为55，即使给市场参与者造成损失，交易所也无须承担任何赔偿责任。
结论
14. See Paul B. Maslo, Immunocompromised: A Call for Courts to Redefine the Boundaries of the Absolute Immunity Doctrine's Application to National Securities Exchanges, 11 N.Y.U. J.L. & Bus. 333(2014): 339, 334-348.
注释
1. 参见张文婷. 注册制下证券交易所民事责任的边界[J]. 决策探索, 2015, (12): 33-35.
2. 参见蔡伟. 我国证券(期货)交易所民事责任豁免探讨——基于金融创新的视角[J]. 证券市场导报, 2011, (08): 57-62.
3. 参见卢瑾. 非互助化证券交易所监管改革[J]. 云南社会科学,2012, (06): 68-72.
不断加强校内外场景实验室建设及教学环节的组织管理，严格考核，以实现校内场景实验室与校外企业真实场景实践的合理衔接和优势互补。
5. 参见郭玉军, 徐锦堂. 论国家豁免的相对性[J]. 武大国际法评论, 2003, (01): 97.
6. 参见卢文道. 美国法院介入证券交易所自律管理之政策脉络[J].证券市场导报, 2007, (07): 4-15.
7. 参见韩朝炜. 证券交易所自律司法介入研究. [D]华东政法大学, 2013.
2001年，时年24岁的徐中伟突发颈椎肿瘤，经过半年多的治疗，他出院了，可是却给家里落下了一堆的债，由于治疗不彻底导致肢体残疾，徐中伟也失去了部分劳动能力，家中情况异常艰难，师团残联在摸底排查中，得知他的情况，上门送上慰问品，还根据徐中伟的实际情况给他办理了肢体二级残疾证，并送他外出参加培训学习。
8. See Jaclyn Freeman, Note, Limiting SRO Immunity to Mitigate Risky Behavior, 12 J. on Telecomm. & High Tech. L. 193 (2014): 201, 193-220.
9. Forrester v. White, 484 U.S. 219, 223-24 (1988).
10. Austin Municipal Securities, Inc. v. National Ass'n of Securities Dealers, Inc.757 F.2d 676 (5th Cir. 1985).
学生乙：沿高把三角形剪成两个小等腰三角形，拼成一个边长为8÷2=4的正方形，如图3，原三角形面积等于正方形面积，列式为(8÷2)×(8÷2)=16（平方厘米）。
11. Butz v. Economou, 438 U.S. 478, 510-513 (1978).
12. Austin, 757 F.2d at 688.依据该标准，法院在给予被告绝对豁免时会考虑以下要素：1.被告的职能具有司法程序的特点；2.被告行为极易因被对方的不满而引发诉讼；3.在监管体系中存在足够的能制约违宪行为的保障措施。
13. Barbara v.New York Stock Exchange, 99 F.3d 49 (2d Cir. 1996).
证券交易所作为证券市场的一线监管者，在代行证监会职权或者行使自律监管权限时，极易与市场参与者发生冲突，进而成为民事诉讼的被告。交易所民事责任豁免的理论基础源于主权豁免理论中监管者免责，现实目的在于让交易所摆脱诉累，更好地履行自律监管职能，保护投资者利益以及提高市场效率。通过漫长的司法实践，关于交易所民事责任豁免，美国已经建立了较为成熟的规则。现阶段，给予交易所民事责任豁免的基础仍在，但绝对豁免已不合适宜。考虑到我国现实情况，可以在一定范围内引进证券交易所民事责任相对豁免，推动目前司法介入交易所自律管理政策，由已往限制起诉向限制责任转变。
4. 参见何志鹏. 主权豁免的中国立场[J]. 政法论坛, 2015, (05):64-79.
15. Sparta Surgical Corp. v. National Ass'n of Securities Dealers, Inc.159 F. 3d 1209(9th Cir. 1998).
16. 参见卢文道. 证券交易所自律管理论[M]. 北京: 北京大学出版社, 2008: 149.
17. 同注7。
18. D'Alessio v. New York Stock Exchange, Inc, 258 F.3d 93 (2d Cir. 2001).
19. 同注6。
20. Standard Investment Chartered, Inc. v. National Ass'n of Securities Dealers, Inc.637 F.3d 112 (2d Cir. 2011).
21. 参见于向花, 李志君. 证券自律组织民事责任绝对豁免研究——基于美国Weissman案引发的思考[J].甘肃社会科学, 2012, (01):149-152.
22. 参见杜晶. 论证券交易所的“公司化”改革和自律管理职责履行方式的调整[C]//.郭锋. 金融服务法评论.北京:法律出版社,2014: 148-149.
23. 参见黄湘平. 中国证券行业自律组织的发展历程与趋势[J].中国金融, 2010, (11): 27-30.
24. Weissman v. National Ass'n of Securities Dealers, Inc. and Nasdaq Stock Market,Inc.468 F.3d 1306
25. Opulent Fund, L.P. v. NASDAQ Stock Market,Inc.2007 WL 3010573 (N.D. Cal. Oct 12, 2007).
尽管法院已经开始沿着正确的道路，对绝对豁免原则进行修正，探索出了商业例外制度，但相关案件并没有形成一个清晰的标准，如何去划分监管行为与商业行为。纯粹的监管行为，例如芭芭拉案中对交易所会员进行处分、德阿莱西案中向交易所会员解释证券法与交易规则、DL资本集团27案中公告监管决定、渣打投资案中自律组织修改章程等；抑或是纯粹的商业行为，例如Weissman案中交易所发布广告、华丽基金案中交易所创设指数与出售行情信息、白金套利基金案中交易所泄露未公开信息等，争议不会太大。但是至于那些同交易所监管职能相关，但核心目的是为了交易所商业利益的行为，是否应给予豁免，可以争议与讨论的空间依旧较大。例如，某只股票首次公开发行时，交易系统发生故障。为了维护市场声誉与吸引其他公司前来挂牌，交易所最终决定继续推进上市。此时，交易所推进继续上市的决定表面上看属于自律监管行为，但是其最终还是为了自身的商业利益，增加交易量与公司利润。28但单从性质来看，交易所继续推进上市的决定极有可能落入交易所行使监管职能的范畴，这点在Facebook投资者起诉纳斯达克故障案中得到印证，地区法院Sweet, J.法官认为自律组织的所有者与官员作出不暂停交易的决定可以获得豁免。29因此，寻求合理的标准对交易所监管行为与商业行为进行划分显得尤为必要。
26. Platinum Partners Value Arbitrage Fund, L.P. v. Chicago Board Options Exchange.976 N.E.2d 415 (Ill. App. 1st Dist. 2012).
区别于格式化的“通过司法实现的正义” [1]，乡土正义所主张的是乡土社会中以社会关系网络、生存结构为基础的本土利益，这种利益具有在地化、模糊化、非标准化的特征[2]。在“乡土中国”的理想型中，乡土正义被表达为“差序格局”，人与人之间并不存在绝对的利益张力，社会秩序单元按照伦理、人情、脸面、势力结构来运作[3]。村庄社会的秩序机制是“熟人社会”，人们按照以“人情”规范为核心的“乡土逻辑”生产、生活并解决纠纷[4]。
27. DL Capital Group, LLC v. Nasdaq Stock Market,Inc. 409 F.3d at 93(2th,Cir,2005).
念蓉发誓她并不想追查这件事情。并非她不在意，而是她认为，有时候，在某些事情上追查到底，不仅是自讨没趣、自讨苦吃，甚至是自我虐待。
28. Weissman, 500 F.3d at 1296-99 (‘‘NAS-DAQ represents no one but itself when it entices investors to trade on its ex-change.’’).
29. 986 F.Supp.2d 428 (S.D.N.Y. 2013).
2016 年6 月，在庆祝中国共产党诞辰95 周年前夕，习近平总书记做出重要批示，强调“要大力弘扬以‘苦干实干’‘三老四严’为核心的‘石油精神’，深挖其蕴含的时代内涵，凝聚新时期干事创业的精神力量”。2016 年10 月，习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议上强调，要通过加强和改进国有企业党的建设，使国有企业成为党和国家最可信赖的依靠力量。
30. 参见张子妹. 论国家管辖豁免中“商业交易”行为的认定[D].首都经济贸易大学, 2014.
31. 参见陆寰. 国家豁免中的商业例外问题研究[D]. 武汉大学,2012: 74; 郭玉军, 徐锦堂. 论国家豁免的相对性[J]. 武大国际法评论,2003(1):99；张子妹. 论国家管辖豁免中“商业交易”行为的认定[D].首都经济贸易大学, 2014.
32. NYSE Specialists, 503 F.3d at 95-96 (‘‘The doctrine’s nature is such that it ac-cords protection from any judicial scrutiny of the motive for and reasonableness of official action.’’); Bogan v. Scott-Harris,523 U.S. 44, 54,118 S.Ct. 966, 140 L.Ed.2d 79 (1998) (applicability of absolute immunity accorded to government officials ‘‘turns on the nature of the act, rather than on the [officials] motive or intent’’).
33. Dexter v. Depository Trust & Clearing Corp. 406 F. Supp. 2d 260, 263 (S.D.N.Y. 2005) (“When a governmental agent has absolute immunity, its motivation in performing its governmental functions is irrelevant to the applicability of absolute immunity.”).
虽然动机的考察违反了法院在适用绝对豁免时形成的先例，但在适用商业例外案例中，法院还是会不经意间对交易所行为的动机进行分析，在此基础上论证拒绝给予交易所豁免的正当性。例如，在Weissman案，法院认为“作为一家私人公司，纳斯达克发布广告的目的在于推广在该交易所上市公司的股票，进而增加市场的交易量，最终使得交易所获利。”37类似地，在美丽基金案中，法院基于以下事实否决了纳斯达克请求豁免的主张，即“纳斯达克鼓励投资者依据交易所指数价格创造投资工具并选择发布价格或者行情信息，因为它可以从出售市场价格数据中获利。”38最后，在白金套利基金案中，法院基于“被告从事的是商业行为而且是为了自身的利益”39这一事实，拒绝给予交易所豁免。
34. Dexter v. Depository Trust & Clearing Corp.406 F. Supp. 2d 260, 264
35. Standard Inv. Chartered, Inc. v. Nat'l Ass'n of Sec. Dealers, Inc.,637 F.3d 112, 116 (2d Cir. 2011).
36. Paul B. Maslo, Immunocompromised: A Call for Courts to Redefine the Boundaries of the Absolute Immunity Doctrine's Application to National Securities Exchanges, 11 N.Y.U. J.L. & Bus. 333(2014): 346, 334-348.
37. Weissman, 468 F.3d at 1312 (“More generally, the whole point of the advertisements was to entice investors to buy stock on NASDAQ's exchange--such as NASDAQ's exchange-traded fund, QQQ, which included WorldCom. This, too, is a non- regulatory action.”).
38. Opulent Fund, L.P. v. NASDAQ Stock Market,Inc.2007 WL 3010573 (N.D. Cal. Oct 12, 2007).
39. Platinum Partners Value Arbitrage Fund, L.P. v. Chicago Board Options Exchange.976 N.E.2d 415 (Ill. App. 1st Dist. 2012).
40. Opulent Fund, 2007 WL 3010573 (NASDAQ’s creation and promotion of the NASDAQ-100 Index was not immune ‘‘because it profits from sell-ing the market price data’’ 13 and because ‘‘NASDAQ’s market facilitating actions at issue TTT were non-regulatory’’).
41. 参见肖梦黎. 证券交易所行为的可诉性与民事豁免研究[J].证券市场导报, 2018, (09): 72-78.
“新故相推，日生不滞”。今天的宁波舟山港已成为长江经济带重要的中转运输通道，水水中转、江海联运优势正在进一步扩大。
42. 参见徐明, 卢文道. 证券交易所自律管理侵权诉讼司法政策[J].证券法苑, 2009: 1.
43. (2009)沪高民二(商)终字第65号、(2010)沪高民五(商)终字第8号、(2011)沪高民五(商)终字第1号、(2011)沪高民二(商)终字第7号等。
44. (2013)粤高法行终字第232号、(2014)粤高法立民终字第1443号。
45. 参见陈洁.证券法的变革与走向[M[.北京:法律出版社, 2011: 62.
46. 参见李志君.证券市场自律研究[M].北京:人民出版社, 2013: 260.
47. 参见李志君. 证券自律组织民事责任豁免研究[M]. 北京: 中国社会科学出版社, 2015: 254.
48. 同注41。
49. 参见刘俊海. 中国资本市场法治前沿[M]. 北京: 北京大学出版社, 2012: 138.
50. 参见李秋高、宗频.证券交易所股份化中的利益冲突及其解决——兼论我国证券交易所股份化的可能性[J]. 江西社会科学, 2011,(08): 186.
51. Statement of Richard A·Grasso, Chairman and CEO of NYSE Inc. Before the Senate Banking Committee Hearing on Public Ownership of the US Stock Markets, Sept.28,1999.
52. 参见吴伟央. 证券交易所自律管理的正当程序研究[M]. 北京:中国法制出版社, 2012: 33.
53. 参见最高人民法院立案庭课题组：证券交易所自律管理中的司法介入——以美国法的研究为视角[R]. 上证联合研究计划第18期课题报告。
54. 1975年修正后的《证券交易法》第19节(d)－(f)规定，证券交易委员会有权复议交易所的纪律处分决定, 目的在于督促交易所恰当行使自律监管权。
55. 参见宋航, 张文婷. 证券交易所自律监管行为正当性的司法审查标准[J]. 人民司法, 2011, (04): 42-46.
Abstract : In the United States, the incorporation of stock exchanges has become a leading governance mode, and the regulatory function of exchange is gradually weakening. If courts apply the absolute immunity doctrine to shield national securities exchanges from civil liability unconditionally, the exchanges may take excessive risks for their own commercial interests. Therefore, after decades of the Absolute Exemption Principle, the Court, with the exception of the Wessiman case,amended the relevant principles and systems through the introduction of commercial exceptions. However, in the process of distinguishing between supervisory behaviors and commercial behaviors, the courts have a clear view of the behavioral nature of the transaction, while ignoring the subjective motive of the exchange. To solve this problem, we can try to learn from the standard used in international law, namely "focusing on the nature of exchange behavior, supplemented by the purpose of the criteria". The introduction of motive could be accomplished with a simple burden-shifting framework. In this way, we can strike a fair balance between plaintiffs' need for redress and a meaningful application of immunity defenses, and decide whether courts shield national securities exchanges from civil liability. At present, the basis of granting civil liability immunity to stock exchange still exists, but for our country, it is outdated to copy the civil liability exemption. However, it is of positive significance to prompt the litigation of exchange to change from restricting litigation to limiting liability, introducing civil liability relative exemption system and reasonably dividing the civil liability of the exchange.
Key words : stock exchange, civil liability, commercial exception, absolute exemption principle
作者简介 ：王超，任职于中国金融期货交易所法律部，研究方向：金融法。
中图分类号 ：DF438.7
文献标识码： A
标签：证券交易所论文; 民事责任论文; 商业例外论文; 绝对豁免原则论文; 中国金融期货交易所论文;