证券内幕交易罪行为的若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,罪行论文,若干问题论文,内幕论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般认为，证券内幕交易、泄露内幕信息的行为方式包括交易行为、泄露行为与建议行为三种，关于这三种行为是否都能构成犯罪的问题，各国法的规定不尽一致。认为上述三种行为都可能构成内幕交易罪的是美国法、欧盟法与英国法，认为交易行为与泄露行为可以构成内幕交易罪的是德国法，而认为仅交易行为才能构成内幕交易罪的是日本法与台湾法。中国法中，由于刑法与证券法律法规的规定并不相同，因此关于该问题也存在争议。此外，关于内幕交易是否需以“利用内幕信息”为要件，泄露内幕信息行为的要件有哪些，本罪是否可以由不作为构成等问题也存在争议。本文将对上述问题点进行分析。
一、建议行为是否构成犯罪
(一)学说争论
如上所述，《刑法》之前的行政法规中将“建议行为”列为内幕交易行为之一，但《刑法》第180条在内幕交易行为的表述上仅规定“买入或者卖出证券”，而未明文涉及“建议行为”，与之相对，出台略晚于《刑法》的《证券法》第76条却将“建议他人买卖该证券”明确列为内幕交易之一种，而2005年修订后的《证券法》仍坚持了该立场，因此，立法导致的冲突在于：《刑法》的规定方式是否意味着将“建议行为”明确地排除在内幕交易、泄露内幕信息罪之外，即，是否能将“建议行为”作为内幕交易罪的一种行为形态？对于该问题，学术界存在较大的争议，相关论点可分为赞同说、反对说与区别对待说三类。
1.赞同说
有见解不仅认为“建议行为”应列入本罪的行为方式，并对“建议行为”进行了解释：“行为人根据内幕信息建议他人进行期货、证券买卖。即内幕信息的知悉者根据内幕信息对他人的证券、期货交易提出倾向性意见”[1]。另有观点从理论与实践的双重角度出发，认为对该行为“不作为犯罪处理的观点是不妥的。因为从理论上讲，内幕交易中的买卖证券、期货合约应该包括知情人员自己买卖证券、期货合约和建议他人买卖证券、期货两种情况，从实践上看，这种行为具有社会危害性，对于情节严重的，应以犯罪论处”[2]。至于法条的适用问题，可直接依据《证券法》的第231条追究行为人的刑事责任，“因为《证券法》的相关规定构成以附属刑法形式对刑法的补充，不需要经过将此种行为解释为刑法典上的本罪就可以作为追究刑事责任的根据”
2.反对说
多数学者持反对说，该说从刑法条文的原意出发，将内幕交易行为仅解释为行为人的买卖行为，其理由从《暂行办法》、《证券法》与《刑法》的不同性质出发，认为立法机关不将“建议行为”列为本罪行为方式的原因在于：《暂行办法》属于行政法规，《证券法》属于商法，从维护市场交易秩序以及保障投资人的合法权益的角度出发自应对内幕交易行为作宽泛的解释，而《刑法》作为公法，仅对严重的危害社会的行为进行惩治，一般而言，“建议行为”对证券交易的危害远小于交易行为与泄露行为，因此，不妨通过行政处罚等方式进行惩治。此外，既然“建议行为”不被明文规定为犯罪行为，这便表明了立法机关认为该行为的社会危害性不强的态度，不应作为犯罪处理的态度。根据“法无明文规定不为罪”的原则，也不应将其作为犯罪处理。如果该“建议行为”符合“泄露内幕信息行为”的特征，即以“建议行为”为幌子而行“泄露行为”之实时，自可作为泄露内幕信息罪处以刑罚，否则不应作为犯罪处理[4]。
3.区别对待说
该说认为应对“建议行为”依具体情况区别分析：(1)一般建议→违法，即被建议人不知道或不可能知道建议人的身份，而建议人仅是单纯地建议而未泄露内幕信息时，不作为犯罪处理；(2)合谋并建议→内幕交易罪，即建议人与被建议人合谋，被建议人明知建议人的身份而仍接受其建议并进行证券交易时，应作为内幕交易罪的共犯处理。[5]亦有观点认为应从建议行为人的特殊身份以及建议内容的准确性等多个角度进行分析[6]。
(二)笔者的见解
该问题之所以引发如此多的争论，原因在于“建议行为”方式方法及两方当事人的身份关系等因素的不同而呈现出多样化的差异。因此，为解决“建议行为”能否构成内幕交易、泄露内幕信息罪的问题，首先应对其具体形式作如下分析：
首先，根据建议内容的不同，“建议行为”可分为：一、以建议为形式而实质告知内幕信息；二、未告知内幕信息的单纯建议。其次，两方当事人关系也可分为：A.有充足证据证明被建议人知道建议人可能或已经获知内幕信息。B.被建议人不可能知道建议人可能或已经获知内幕信息。经排列组合可出现一A、一B、二A、二B四种情况。对于一A与一B两种情况①，如果被建议人代替建议人买卖建议交易的证券，则被建议人为实行犯，建议人与被建议人共同实施了内幕交易行为，构成内幕交易罪，建议人又实施了泄露内幕信息行为，因此，建议人构成内幕交易、泄漏内幕信息罪，而对于被建议人可作为内幕交易罪的共犯处理。在二A的情况中，一般在实践中经常出现的是内幕人员为非法获利并逃避法律惩处，而对自己的亲朋好友提出买卖建议，或让其为自己买卖相关证券，由于两者间特殊的身份关系，被建议人自可清楚该建议的倾向性，此时是否明确地告知内幕信息的要件并不重要了，建议人的建议行为应构成泄露内幕信息罪(仅提供建议时)或内幕交易罪(利用被建议人为自己买卖证券时)，被建议人则可作为“非法获取人”构成内幕交易罪(自己买卖证券时)或与建议人构成内幕交易罪的共犯。对于二B问题，由于被建议人不可能得知内情，即使其进行了买卖，该买卖行为与建议人的建议行为间也不存在因果关系，因此，对被建议人的买卖行为不应作为犯罪行为，而建议人的泄露行为由于不符合“情节严重”的要件也只能作为违法行为处理。
通过上述分析，可以看出“建议行为”因方式、对象，以及交易行为的不同而并不必然构成犯罪，中国《刑法》第180条之所以未明文规定“建议行为”是因为建议行为可根据具体情况的不同而被内幕交易行为、泄露内幕信息行为所分别包纳，并且有时会不构成犯罪。如果勉强地将其规定为行为形态之一，反而造成司法适用中的困难。因此，应当对建议行为的具体情况进行分析，以判断其能否构成犯罪，具体见下图。
根据交易主体的不同，“利用行为”既包括内幕人员的利用行为，也包括非内幕人员的利用行为。而对于“利用”一词的理解，一般可概括为：内幕人员、非法获取人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，依据自己所掌握的内幕信息而进行证券交易的行为。换言之，利用行为的存在与否，取决于行为人的内幕交易行为是否与其所知悉的内幕信息间存在关联性。
(一)肯定说
由于《暂行办法》第4条中使用了“利用内幕信息”的表述，因此，肯定说坚持利用内幕信息进行证券交易是构成内幕交易罪的必要条件之一，该说认为在认定某一行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪时，首先需确定交易行为是否利用或依据了内幕信息。即使是内幕人员，如果没有利用内幕信息或依据内幕信息所做的买卖或建议行为，便不构成该罪[7]。有观点进一步指出：“在实践中应摒弃法定内幕人员中心论，即只要是内幕人员实施的诸如买卖、建议等行为，均认为是内幕交易的片面做法。”[8]而对于《刑法》第180条并未明文规定“利用内幕信息”的表述的问题，肯定说作如下解释：虽然法律条文中并未出现，但实际上已包含了“利用内幕信息”之意。因为：1.对于“利用内幕信息”，可以通过推定的方式证明，只要有证据证明如下两项要件：(1)行为人知悉或非法获取内幕信息，(2)在信息的未公开性尚未丧失前实施了相关交易，即可认定“利用内幕信息”要件的成立，因此，法律条文中无须重复地规定“利用内幕信息”语句，否则反而造成重复与歧义[9]。2.从本条的立法精神来看，法律之所以要禁止证券内幕交易行为，其根本原因就在于防止内幕信息的知情人员以及非法获取内幕信息的人员在该信息公开之前，利用其持有内幕信息的优势进行证券、交易，因为这种交易违反了证券交易的公开、公平竞争规则，是对上市公司以及其他不知情的投资者的欺诈，具有明显的非公开性和不公平性。而如果知悉内幕信息的人员并没有利用该信息优势进行交易，则不构成欺诈行为，也不违反公开、公平原则，因此没必要进行限制。3.《刑法》与《证券法》都未指明“知情人员”是“应当知情人员”还是“实际知情人员”，如果没有“利用内幕信息”这一实质条件的限制，则对于“应当知情”而实际上却因某种特殊情况的确不知情的人员在内幕信息公开之前买卖证券的行为也会被认定为内幕交易罪，这显然过于苛刻。同样，对于第二类主体中通过亲友关系或同事关系而被动接受内幕信息者而言，法律也失之于公允。4.在行为的时间条件上，法条将证券交易行为限制在“涉及证券的发行、交易或者其他证券的价值有重大影响的信息尚未公开前”，这一规定实质上也隐含着行为人掌握并利用持有内幕信息的优势，从而通过该信息公开的时间差进行不公开交易，以非法牟利或避免损失，表明了内幕信息和内幕交易之间具有一定的因果关系。否则有违刑法立法之基本精神[10]。
有研究者还对“利用内幕信息的行为”的表现形式进行了概括整理：1.内幕人利用内幕信息买卖证券，利用的方式无需作出限制，但利用的后果应以取得与证券交易相关的利益为限；2.内幕人根据内幕信息建议他人买卖证券；3.内幕人向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行证券交易，该行为又分为如下两类：(1)内幕人受到胁迫，将信息泄露给他人，无论接受信息方面主动或被动，如果利用该信息的，以内幕交易论；(2)内幕人受到不正当影响而泄露内幕信息的，对其施加不正当影响的人以内幕人论处[11]。
(二)否定说
否定说的理由如下：1.从举证实际出发，“如果以利用内幕信息作为构成内幕交易、泄露内幕信息罪的必要要件，那么必然会对指控带来极大地困难，因为在实践中是很难证明行为人的哪笔交易利用了内幕信息，而哪笔交易又未利用内幕信息的”[12]。2.从法条原意出发，由于《刑法》第180条并未明文规定‘利用内幕信息’，因此，立法实际上采用的是严格责任制度，主旨在于只要内幕人员实施了内幕交易，就可以认定其构成犯罪[13]。3.从行为性质出发，“因为在证券交易过程中，行为人没有把自己所知悉的内幕信息告知对方，这实际上是一种欺诈行为，所以法律要禁止并处罚内幕交易，因此，只要行为人知悉了内幕信息，而且从事了证券交易，其行为就构成违法，不必问其是否利用了该内幕信息”[14]。
笔者支持否定说，因为：1.美国法中便不以“利用行为”作为要件，如罗伯特C克拉克教授指出：“16(b)的目的正如法规中所明确规定的那样，是‘阻止法定内部人通过与发行人的特定关系而不公平地利用特殊的内部信息。’……因此，无论内部人是否利用内部信息或者是否有利用内幕信息的动机，只要他在6个月内进行特殊的先买后卖或先卖后买，他就应对他获得的短期利益负责”[15]。2.在内幕交易案件中，控方几乎无法证明被告是利用了内幕信息做出的投资判断，如果坚持以“利用行为”为构成犯罪的要件，则被告可以轻易地逃避法律的惩处，这必然导致大量的内幕交易行为的涌现，从而严重地扰乱证券市场的有序运作。因此，要控方查明行为人究竟是依据内幕信息还是由于其他原因而进行交易的作法是不公平的，控方的证明责任在于通过证明行为人知悉或非法获取内幕信息以及在法律限制的时间内从事了相关证券交易以推定“利用内幕信息”行为的存在，并进而认定内幕交易的成立，而由被告承担未“利用内幕信息”的证明责任。即“禁止知情人员在信息未公开前为买入或卖出行为。只要知情人员在知情后进行交易，就构成犯罪”[16]。
上述论述必然引发关于“利用行为”要件的证明问题，对于该问题，各国、各地区的做法也不尽一致，如美国坚持严格责任制，根据1988年《内部人交易与证券欺诈执行法》的规定，只要能证明交易人在交易时知道内幕信息即可追究其责任，而无需证明其实际上利用了该信息[17]。中国台湾地区则采用过错推定原则+举证责任倒置制，即，只要能证明交易人在实施交易时知道内幕信息，则认为其利用了该信息，但允许行为人举证证明自己的交易行为与知悉内幕信息间不存在关联。而中国香港地区1990年《证券(内幕交易)条例》第10条第3款则规定：“凡进行内幕交易的人证明他进行交易的目的不是利用有关信息谋利或避免损失(不论为他自己还是别人)，则他不得被裁定为交易者”[18]。欧盟指令以“利用”作为内幕交易行为的要件之一，而在利用的证明措施上，通常考虑如下几点：(1)交易时间；(2)交易规模；(3)交易方式[19]。中国关于该问题同样也存在两种观点：第一种观点认为：只要证明行为人在知悉内幕信息后进行了交易就可以认定其构成犯罪，即采用“严格责任”的观点。与之相对，另一种观点认为：应当证明该交易是“利用”了内幕信息，否则司法审判将会偏离于立法目的。即，要求行为人“在主观上必须事先知其所知悉的信息为内幕信息，但仍自己或建议他人利用该信息，进行证券买卖或将该信息予以泄露”[20]。笔者支持过错推定原则+举证责任倒置制，因为在交易实践中，证明行为人“知道”该信息是内幕信息的做法也是困难的。而行为人“知悉或非法获取内幕信息的可能性”证明与其“是否在法律限制的时间内进行交易行为”的证明问题并不困难，前者的证明依赖于对其地位、身份的认定，而后者的证明只需要查明信息被披露前后的交易记录即可。因此，如上所述，在证明了上述两要件后，可采用过错推定的方式，认定“利用内幕信息”要件的满足，这既符合交易实际，也便于司法操作，同时辅之以举证责任倒置制度，由被告证明自己的交易行为并非依据内幕信息得出以求得抗辩。这既是对被告合法权利的保障，又是对上述严格责任可能导致的处罚扩大化的修正。
三、泄露内幕信息的行为分析
(一)泄露内幕信息的行为综述
所谓泄露内幕信息的行为是指：对于尚处于保密状态而未被公开的信息，内幕人员或非法获取该信息的人员通过公开或非公开等方式而将其透露给无权获得该信息的人员的行为。就时间上来看，是内幕信息尚未被依法披露前的提前泄露行为；就方式上看，既可以是公开针对较广范围的宣告，也可以是私下地针对少数人的提供；就内容上看，是使尚无权获知内幕信息的人员得知该信息的全部或主要部分，即遭泄露的信息应当达到足以作为实施内幕交易的依据的程度，若达不到该程度则不应作为泄露内幕信息罪处罚，而可作为单纯的“建议行为”处理；就主体上看，泄露内幕信息行为可分为内幕人员将知悉的内幕信息泄露给他人的行为和非内幕人员非法获取内幕信息再泄露给他人的行为。内幕人员的泄露行为理应构成犯罪，该问题不会引发争议，但关于非内幕人员的再泄露行为是否构成犯罪的问题尚存在争论。换言之，对非法接受内幕信息行为的处罚是否应以第一手为限？这是泄露信息行为方面的首要问题点。此外，单纯的泄露信息行为，即泄密者泄密但接受者未实施交易时，能否对泄露行为进行处罚？泄露信息行为的构成条件以及泄密时间点的确定等问题也尚需分析。
(二)泄露内幕信息行为的问题点
1.再泄露行为能否构成犯罪
对于非内幕人员的再泄露行为是否构成犯罪的问题存在着很大的分歧，大致可分为三类观点：(1)肯定说，该学说认为：“无论非内幕人员是积极地获取内幕信息，还是消极地接受内幕信息，只要是通过非法手段获取内幕信息的人再泄露内幕信息，并符合本罪的其他条件的，就可以构成本罪。”[21]其理由包括：①不应知悉内幕信息的人员在获知了内幕信息后也应承担保密义务②；②如果行为人在知悉了内幕信息后再泄密话，那么其主观恶性与内幕人员的泄密行为无甚差别；③刑法中并未对泄露次数作出限定；④该泄密行为的社会危害性与直接泄密行为无甚差别[22]。(2)否定说，该说认为非法获取人员的建议行为可能构成犯罪，但再泄露行为不会构成犯罪。原因在于：①《刑法》第180条规定知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定，而《暂行办法》第4条中仅规定有内幕人员的泄密行为，非内幕人员构成犯罪的行为形态只有交易行为与建议行为两种，因此，既然欠缺明文规定，则说明法律、法规不欲将非内幕人员的泄密行为作为犯罪处理[23]；②在实践中，第二手之后的接受行为是很难例证的，即使勉强地规定为犯罪，也会因无法查证而不了了之；③日本法中明确地规定了“第一情报领受人”，将对接受情报者的处罚限定为第一手。(3)区别对待说，该说中的一种观点认为：只要有建议他人买卖或者“再泄密”的行为都可能构成犯罪，区分是否构成犯罪的标准是非内幕人员获取内幕信息究竟是主动的还是被动的。如果是主动的，则获取后的交易行为或泄露行为都可能构成犯罪，而在被动获悉的情况中则不构成犯罪，区别根据在于主动获取者应承担不得利用内幕信息并保密的义务，而被动获取者则不必。[24]与之相对，另一种观点则认为：无论是积极获得者还是消极接受者，只要是通过非法手段获取内幕信息的人再泄漏内幕信息的，都可能构成犯罪。但偶然获知者则无须承担保密义务。换言之，再泄密行为是否构成犯罪的区别标准并不在于获取信息的手段是积极的还是消极的，而是取决于获得手段是否合法。[25]笔者支持该观点，原因概括如下：首先，非内幕人员非法获取内幕信息后的泄露行为因欠缺对象限定而可能导致传播范围的广泛并造成远比内幕人员的泄露更大的危害。其次，此外，《暂行办法》虽未规定非内幕人员的泄露信息行为，但可将其类推适用“建议行为”规定进行处罚，因为广义的“建议行为”中包含形式建议而实质泄露的行为。再次，中国《刑法》第180条中明文规定了“……非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，……或者泄露该信息，情节严重的，处……”，就立法原意上来看，也并未对泄露行为的层级进行限制，因此，理应对再泄露行为进行规制。
2.单纯的泄露内幕信息行为能否构成犯罪
关于泄密者泄密但接受者未交易时能否对泄密者进行处罚的问题也存在争议。原因在于《暂行条例》、《暂行办法》与《刑法》中的规定存在差异。如根据《暂行条例》第72条的规定，在泄露信息者非法获取股票或有其他非法所得时，泄密行为才具可罚性，即泄露信息者受处罚的前提在于其通过泄密非法获取了利益。根据《暂行办法》第4条第2项的规定，泄露信息者的行为构成内幕交易的前提是接受信息者利用内幕信息进行了交易。而《刑法》第180条中并未以泄露信息者或接受信息者的非法获利作为构成犯罪的要件，而仅规定泄露信息情节严重的即可构成犯罪。因此，有观点认为即使泄露信息者没有获得非法利益，即使接受信息者没有实施交易行为，甚至没有特定的内幕信息接受者，单纯的泄露信息行为也可能构成泄露内幕信息罪。但这是对刑法条文的误解，因为，虽然条文中对泄露内幕信息行为附加其他要件，但同时也规定了情节严重的才构成犯罪，而单纯的泄密行为不可能符合情节严重的标准，只有在泄密者或接受信息者非法获利数额较大，或者因信息的泄露导致证券交易出现较大波动等时，才属于“情节严重”，才可能构成犯罪。
3.泄露信息的时间点
此外，关于泄露内幕信息行为的另一个问题是：信息的泄露实际上包含泄露人泄密，经由中间媒介(直接告知方式中不存在该过程)，接受信息者接收三个过程，那么泄露的时间点应如何确定？在直接告知方式，如当面对话、电话通知等形式中，泄露人一经泄密，接受信息者即获得信息，因此，泄露行为即时地成立，兹不赘述。而在通过中间媒介泄密的方式中，如短信通知、电邮告知等形式中，泄露人的泄密时间与接受信息者人的接收时间并不一致，有时，甚至会因系统问题而出现泄露人泄密但接受信息者接收不到的情况。此时的问题在于究竟应当以泄露时间还是接收时间作为泄露行为成立的标准？即采用意思表示主义还是意思到达主义？笔者认为，该问题的解决并不复杂，因为我国刑法规定，泄露行为“情节严重”的才构成犯罪，而情节严重则要求实际危害结果的发生，如扰乱市场或非法获利数额较大，因此，对于泄露内幕信息行为，应采意思到达主义。
4.一般性的陈述是否构成泄露内幕信息
一般性的陈述而非具体描述的泄露行为，如行为人简单地宣称某公司将会于近期发布重大利好消息的行为能否构成泄露内幕信息行为？该类作法既未涉及消息的具体、确定性内容，也未讲明发布的具体时间，但事后证明情况属实，对于这种泄密行为，应如何定性？作为泄露内幕消息处罚，还是看作一般性陈述而不加限制？对此，有学者指出：应根据行为人的身份进行合理判断[26]。笔者同意该观点，因为从内幕消息的具体性、确定性的要件来看，同样的陈述行为可因内幕人员的身份特殊性而获得了较高的确定性、具体性程度，并且在接受信息者知道或可能知道内幕人员的身份的情况下，简单的宣称行为同样可以起到泄露内幕信息的效果，同样可以造成相应的扰乱与侵害后果。
5.暗示方式能否泄露内幕信息
法条中并未对泄露信息的方式进行解释，这意味着泄露信息的方式对构成该罪并无影响，无论是明示还是暗示，只要泄密者能够使接受信息者了解信息的内容，就符合泄露内幕信息的要求。对于明示与暗示的区别，有观点认为：“以明示方法泄露内幕信息是指明确告知他人内幕信息的内容；以暗示方法泄露内幕信息是指用建议、鼓动、劝诱等方式促使他人买卖证券，但不直接提供内幕信息的内容。”[27]笔者认为上述见解似有不妥，明示与暗示的区别应在于行为人是否使用了语言文字的方式，而不在于是否透漏了内幕信息的具体内容。上述见解中的方法应当都属于明示方式，而暗示方式是指泄密者使用接受信息者能够了解其意思的身体语言等方式泄露内幕信息，如在电脑屏幕上直接指出建议购买的证券，或者在他人问“A公司是否将兼并B公司”时点头答复。总之，泄露内幕信息可以通过暗示的方式实施，在司法实践中，可结合暗示的方式、泄密者的身份、泄密者与接受信息者的关系、交易变动情况等因素进行判断。
四、不作为能否构成本罪
由于泄露内幕信息不能由不作为实施，因此，本部分中的“不作为”仅是指“内幕交易中的不作为”，即：行为人原本打算买入或卖出证券，但在获知了相关内幕信息后，出于避免损失或获取利益的目的，而中止原本打算进行的交易活动，对于该“不作为”是否能构成犯罪的问题。笔者持否定态度，原因可从如下五方面考虑：
首先，司法实践的操作便宜，虽然实践中可能会出现行为人在得知内幕信息后中止其原本意图实施的交易行为的情形，但在司法判断中，对行为人的原本意图，以及得知内幕信息与中止交易间的因果关系的证明是几乎不可能实现的，因此，出于司法操作的实际便宜要求，也不应将“不作为”规定为犯罪。
其次，内幕交易的危害性，内幕交易侵害的是一般投资者的利益，证券市场的正常秩序以及目前对证券市场的监督管理体制。而“不作为”形态仅仅是出于避免自己损失或获取利益的需要。上述几种客体并未因该不作为而遭受侵害。
再次，立法规定的行为形态，无论行政法规还是法律中都规定：内幕交易罪的行为是“买入或者卖出该证券”的行为，即必须以实际、主动的交易行为发生为要件，而知悉“内幕信息”后的单纯的不作为并不符合立法规定。
再次，行为人的主观恶性，行为人的内幕交易行为是主动的、积极的作为，并对相关客体造成了侵害，因而表现出较强的主观恶性而应受刑法的规制，但在“不作为”形态中，该不作为表现出的仅仅是行为人对自己利益(避免损失或获取收益)的维护，这种被动的消极的不作为不带有刑法所意欲惩治的恶性。
最后，“不作为”犯罪的性质，依照刑法通说，所谓不作为，是指“行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”[28]。不作为构成犯罪的前提在于行为人应负有特定的作为义务。关于该作为义务的具体形式，日本学者福田平、大冢仁先生认为包含如下三种：1.法律规定所确认的情形，如亲权人对子女的监督义务、医师的诊疗义务。2.因契约、管理事务等法律行为所派生的义务，典型案例便是保姆不照顾婴儿致其死亡的案例[28]。3.习惯上、条理上所认可的情形，该类型中的义务派生于诚实信用与公序良俗原则，作为民法的基本原则，必然是高度抽象化的，无法直接适用的，因此，学界通过类型化的努力将其具体分为如下三种：(1)先行行为引发的义务，如交通肇事者负有救助伤者的义务，如不进行救助，将可能构成保护责任者遗弃罪；(2)财产交易引发的义务，买主陷入对标的物的要素的错误认识时，根据诚实信用原则，卖主有告知其实情的义务，否则将构成欺诈罪[30]；(3)监督人、管理人的义务，如在房屋的承租人生病时，出租人负有保护义务，又如家中着火，火苗窜出时房屋的所有人或占有人的扑灭义务[31]。与之相对，大谷实先生则认为，作为义务存在的根据在于受害人或受害法益与加害人之间存在社会生活上的依存关系。该依存关系可分为如下几种：基于法令的义务；契约与事务管理产生的义务；基于条理的义务又可分为：先行行为引发的义务、所有者及管理者的义务、财产交易引发的义务；习惯[32]。
为防止上述保证义务的范围过于扩大导致的法律不能，日本刑法通说中对其作出如下限制：首先，该义务以法律义务为限，不包含道义义务；其次，该作为义务以事实上的可能履行为必要，因为刑法不能对不可能的行为实施强制；再次，该义务须与特定犯罪的构成要件相结合；最后，违法的不作为应与符合该犯罪的构成要件的作为具有相同的价值，即同价值性(等质性)，这是指该不作为应具有与符合该构成要件的作为相同的引发结果发生的现实危险性。
总之，不作为构成犯罪的其前提在于：行为人因法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务以及特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务[33]等而产生的特定义务。反观内幕交易罪，首先，法律不会强加于行为人在知悉内幕信息后即使明知其不利于自己也必须进行交易的作为义务。其次，一般情况下，上市公司等也不会强迫行为人继续实施不利于自己的交易。再次，此时不会出现先行行为的问题。最后，公共秩序与社会道德也不会要求行为人继续履行作为义务。因此，在内幕交易罪中，无论从上述何种义务前提出发，都推导不出构成“不作为”的前提的特定义务。
注释：
①在一B情况中，既然已实施告知，则被建议人必然也了解了“建议人可能或已经获知内幕信息”的情况。
②该思考方法类似美国法中的“披露或戒绝”义务理论。