我国外资法规的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,外资论文,法规论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引进外资发展经济，是我国改革开放的重要内容之一。十多年来，我国利用外资成绩斐然。但是，一些问题与弊端也日渐显现。重新审视我国的外资立法，作者认为，有些问题必须通过调整法律才能解决。
重新确立立法支点
关于外商投资企业法方面的问题，目前学界和实际工作部门讨论较为集中、也较为突出的有以下四个方面：
一是中方投资主体问题。
《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等规定，外国合营（合作）者，为外国公司、企业、其他经济组织和个人；而中方合营（合作）者，仅限于中国的公司、企业或其他经济组织，不允许个人参与外商投资企业的投资。
随着我国改革的深化，对外开放的扩大，这一限制已受到立法及实践两方面的冲击。
在立法方面，我国《技术引进合同管理条例》第２条规定：“本条例规定的技术引进是指中华人民共和国境内的公司、企业、团体或个人，通过贸易或经济技术合作的途径，从中华人民共和国境外的公司、企业团体或个人获得技术，……”这表明，该条例允许个人参与涉外经济活动。我国《私营企业暂行条例》第２２条规定：“私营企业按照国家法律、法规的规定，可以同外国公司、企业和其他经济组织或个人举办中外合资经营企业、中外合作经营企业，……”该条例所谓的“私营企业”，包括独资企业、合伙企业、有限责任公司。这就承认了个人对外商投资企业的投资权。
在实践方面，改革开放十五年来，我国个体经营者不论在人数上还是在经济实力和生产经营规模上，都有了长足发展。目前在江苏、广东等地，已允许个体工商户经申报特批作为投资主体参与中外合资经营企业。作为一项全局性举措，已有３０多家中外合资公司被批准在上交所、深交所挂牌上市。虽然尚有一个直接投资与间接投资的区分问题，但已朝着放宽国内投资主体的限制迈出了一大步。
二是组织形式问题。
我国现行的三部外商投资企业法，在企业组织形式方面的目标导向均为有限责任公司。《外资企业法实施细则》第１９条规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。《中外合作经营企业法》第２条没有明确规定企业组织形式；但在实践中，组成法人的合作企业一般为有限责任公司，不组成法人的为合伙经营。《中外合资经营企业法》第４条则把有限责任公司确定为合营企业法定、单一的组织形式。
随着《公司法》的颁布施行及证券立法的不断完善，将外商投资企业组织形式的目标导向仅限于有限责任公司的理由已不存在。国家为了更好地吸引和利用外资，中外合作者为了取得更大的发展，举办中外合资股份有限公司已是势之所趋。作为过渡性的行政法规，《股份制试点企业宏观管理暂行规定》明确规定：在国家颁布的外商投资目录范围内，欢迎和鼓励外资入股组建股份制企业；已设立的中外合资企业转为股份有限公司，需经原审批机构会同有关部门批准。１９９３年１０月，对外贸易经济合作部发布《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》指出，通过发行人民币特种股票吸收外资举办中外合资经营股份有限公司，是利用外商直接投资的一种方式，是扩大开放、深化改革的试验。因此，不论从立法倾向还是从实际分析来讲，都不应仅以有限责任公司为单一目标取向。
三是海外法人回国投资问题。
“海外法人”在我国尚不是一个法律概念。本文将其界定为“有中国资本投入的在国外取得法人资格的企业”，它是外国法人。我国目前对三资企业的判定，是以投入资本的主体是否至少有一方具有外国国籍为标准的。适用于海外法人，则会产生“假外资”现象：一家国内企业，在国外设立一家公司，然后将资金注入国内，举办三资企业，甚至以国内母企业为合作伙伴，以取得国家对三资企业的各种优惠待遇。有的学者受“揭开法人面纱”的启示，提出了“揭开国籍面纱”，主张探究所投资本的实际控制者之国籍。这是一种较为合理的办法，并且也为许多国家采纳。但在我国，它缺少法律上的依据。
即使从资本性质角度考虑，否认其为三资企业，那么能一概而论地不给予三资企业的优惠待遇吗？在这个问题上也不能一刀切。虽然海外法人的利润应汇回国内，中方资本最终也会“叶落归根”，但其海外商务亦需资金。为吸引这些资金“回国”，国家也应对其实行一定的优惠政策。如果涉及到有中资进入的海外股份有限公司，问题就更复杂了。
四是清算问题。
今年１月初，外经贸部专门讨论了三资企业、特别是合营企业的解散与清算问题。与会者提出了许多问题：
第一，合营企业的解散是否须经主管部门的批准？在这个问题上，《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》和《涉外经济合同法》的有关规定相互冲突。
第二，中外合营者关于企业是否解散和清算的争议能否提交仲裁？如果可以，仲裁裁决与行政批准是何关系？
第三，《中外合资经营企业法》及其实施条例中均无有关破产的规定，当然也就没有破产清算之说；对于非破产清算程序，也未区分普通清算和特别清算。那么，面对实践中合营企业合同非正常终止的情况，清算如何进行？
第四，对于实践中大量出现的“合作不愉快”、而双方又都不申请解散企业的状况如何处理？北京、上海等地制定了有关的“清算条例”，规定可以下达行政命令予以终止。这种做法应否推广？
以上种种问题关涉中外合营者双方的利益。有的问题如果久拖不决，还会造成国有资产的流失。相比较而言，《公司法》的相应制度，虽不能解决上述所有问题，但在许多方面，其规定更为科学、完善。
综观各国的外资立法，可简单归并为两类。一类是以“资本本位”为支点。各发达国家及一些发展中国家，外资政策与外资立法均着眼于资本，围绕着资本及其性质的审查，外资进入的鼓励与限制，外资利用的调查与研究等，制定政策和法律。美国是这一类型国家的典型代表。美国关于外资的专门立法不多，而且政策性极强。比如１９７４年的《外国投资研究法》、１９７６年的《国际投资调查法》、１９７７年的《改善国内外投资申报法》等；以及体现在各行业法中对外国投资行业领域的限制。
另一类是原来实行计划经济体制的国家，比如东欧国家和我国。这些国家的外资立法以“企业组织本位”为支点。其基本的外资立法就是外商投资企业法，主要内容包括企业的设立、组织形式、资本与出资、董事会及经营管理、财务会计、解散清算等。在体系上与内资企业法尤其是公司法无多大差异。
以企业组织本位为立法支点，产生于特殊的、非常的环境：刚刚抛却闭关锁国的政策，想利用外资，但却又心存颇多顾虑，于是设计出一种容易控制的“安全阀”。中国的外商投资企业法之所以以有限责任公司为组织形式取向，在于当时国人对外国公司的习惯做法尚不熟悉；采用股东人数稳定、组织机构严谨的有限责任公司的组织形式，有利于中外双方的合作，也便于国家进行监督。
另一个原因是，当时我国金融体制尚在探索之中，公司立法、证券立法也还是空白，证券市场尚未建立，等等。
随着这些状况的改善，以及我国经济的发展和改革的深化，笔者以为，以企业组织本位为支点的我国外资立法已不合时宜。
第一，以企业组织本位为支点的外资立法，注重投资主体的国籍，并以之为界定三资企业的准绳。而以资本本位为支点的外资立法，注重资本性质的审查，使得“揭开国籍面纱”所包含的精神成为当然的基本立法圭臬；这也符合国际投资法的一般原理，即国际投资法首先应是国际资本利用与管制的法。而资本的国际性如果仅根据资本所有者的国籍来认定，往往不能得出正确的结论；在实践中也会造成不良后果。
第二，企业法是组织法、行为法。以企业组织本位为支点进行外资立法，使得我国存在内资、外资两套企业法律体系。随着我国企业法制的完善，尤其是公司法的施行，造成两套法制重复颇多。合营企业法仅在外方股权要求、注册资本的转让条件、内部组织机构设置等方面与《公司法》有些差异，其余依《公司法》第１８条均应适用其规定。在其他方面，《公司法》的规定更为完善。笔者认为，舍三资企业法而实行一套企业法制，并对有外资进入的企业作特别规定，则比较妥贴。
第三，以企业组织本位为支点的外资立法，产生于特殊的环境条件，因而带有许多限制性因素，比如中方投资主体、企业组织形式等方面的限制。经过一段时期的发展，其对外资利用所设置的诸多“保险措施”已属多余，反而束缚了进一步利用外资的手脚。这些“保险措施”，也多是附着于企业组织本位这一支点。
与国际法制接轨
《与贸易有关的投资措施协定》（Agreement on Trade- Related Investment Measures，以下简称TRIMs）旨在通过规范各缔约方与贸易有关的投资措施，消除对贸易的限制与扭曲，实现贸易活动的正常化与自由化。这一协定的产生，不仅填补了有关国际投资的实体法的空白，而且对我国外资立法提出了若干应予注意的问题。因此，不论我国何时加入世界贸易组织，都应重视对TRIMs的研究。
TRIMs的主要内容，体现于以下几项原则：最惠国待遇与国民待遇，尤其是国民待遇原则；数量限制的一般取消原则；“透明度”原则。对于违反前两项原则的Trims,TRIMs在其附录中列举了五项，构成了缔约方必须予以取消的严格义务。其他与前两项原则不符的Trims，则须根据争端解决程序进行个案审查以确定其性质。
审视我国现行的外资法，有以下几点不符之处。
１．当地成份要求
即附录所言“要求由企业购买或使用当地生产的产品或原料，不论这类要求是否规定了特定产品、产品的数量或价值，或本地生产的数量或价值比例。”我国在两个法中规定了当地成份要求。《中外合资经营企业法》第９条规定：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买；也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”其《实施条例》第５７条规定：“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或向国外购买；但在同等条件下，应尽先在中国购买。”可以看出，后者要求更严。从法律文件颁布的时间顺序上讲，《中外合资经营企业法》先于其《实施条例》，但二者都历经修订。前者的最后一次修订是在１９９０年４月４日，后者最后一次修订于１９８７年１２月２１日。从某种意义上讲，后者的施行先于前者。
《外资企业法》颁布于１９８６年４月１２日，其第１５条关于当地成份要求的规定与《中外合资经营企业法实施条例》相同；而于１９９０年１２月１２日发布的该法《实施细则》则无当地成份要求之规定。《外资企业法》与其《实施细则》都未经修订实施至今。
根据时间序列分析上述法律的内容，我国在当地成份要求方面，走的是一条逐渐放宽的路子。但是，在现行外资法中，这种要求还是存在的。此外，我国审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成份要求作为审批条件，或把当地成份要求与更多的税收优惠许诺挂钩，比较典型的是国产化进程要求。以上所列法律规定与实际做法，都是违背TRIMs的，应予修改。
２．贸易平衡要求
也称进出口平衡要求，即附录所言“根据本地产品出口的数量或价值限制企业购买或使用进口产品的数量”。其目的在于，东道国通过要求外商投资企业为支付进口所需的外汇不得超过该企业出口额的一定百分比这一措施，防止东道国的外汇净流出。显然，我国外资法中关于“合营企业的外汇收支一般应保持平衡”的规定，不符合TRIMs的要求。
３．替代进口的数量要求
即附录所言“限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关，或者根据其出口有关当地产品的数量或价值进口产品”。替代进口的数量要求比当地成份要求规定得更为直接，范围更广，对贸易的影响作用也更大。我国国家经委和计委曾先后颁布过关于中外合资合作经营企业产品以产顶进办法，历年来有关部门依此制定了一份多达１７５１种产品的以产顶进、替代进口清单。凡清单上的产品，在国内没有售出以前，任何企业不得从国外进口清单上的产品。无疑，这类部门规章亦与TRIMs不符。
４．以限制进口用汇实施替代进口
即附录所言“根据该企业创收有关外汇的数量，通过限制外汇的取得，要求该企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关”。TRIMs并不一概禁止外汇管理，它必须与国际货币基金组织协定相协调。但如果通过进口用汇限制实施替代进口，则会违反TRIMs要求。我国属于货币不能自由兑换的国家，如果存在此类内部做法，应予取消。
５．产品出口限制
即附录所言“限制企业出口或为出口销售产品，不论该限制是否规定了特定产品、产品的数量或价值、或本地生产的数量或价值比例。”我国鼓励企业产品出口，外资法中并无此类限制要求。但有的主管部门要求三资企业以低于国际市场的价格向国内销售企业拟出口产品的做法，应予禁止。
６．“透明度”问题
TRIMs第６条要求“缔约方重申其对总协定第十条现有义务的承诺”。据此，缔纺方应保证其外资法的透明度。我国正在朝此方向努力，但仍有以下问题：各部门内部规章相互抵触或重叠；审批机关审批原则及标准不公开，不稳定；地区立法及地区政策差别很大、透明度低；等等。
以发展中国家身份加入ＷＴＯ，是我国坚持的原则立场之一。因而成为TRIMs缔约方后，我国可以享受发展中国家的特殊待遇，具体包括“暂时自由背离”和“５年宽限期安排”两项内容。同时还可援引ＧＡＴＴ的例外规定保护我国利益。有些措施的取消也能得到其他补救。例如，三资企业为利用普惠制，会自觉提高其产品的当地成份比例。但是无论如何，在重新审视我国外资立法时，TRIMs都是我们应予重视的参照系之一。
若干制度的微调
有些制度经过多年的实践，已暴露出许多不足。鉴于这些制度在今后的外资法律体系中将继续存在，因而必须进一步优化、完善。
１．现金以外出资形式
包括有形资产、无形资产和土地使用权的作价问题。对这个问题我们必须从保护国有资产不再流失的高度予以重视。导致问题产生的因素很多，其中制度性因素有以下几点：国家通过何种途径和方式对作价问题建立或适用刚性监控；作价依据的缺乏，有些规定可操作性较差；等等。１９９４年５月１日国家商检局、财政部发布的《外商投资财产鉴定管理办法》开始实施后，状况已有所改善。
２．审批制度
目前我国在三资企业的审批方面问题较多：
１）审批程序严格，无自动审批规定，所有三资企业的成立都须经外经贸部门的批准；
２）审批时间较长，外商反映工作效率低；
３）审批部门过多；
４）各地程序、宽严度不一。
因此，审批程序亟待简化、优化、制度化。
３．外资投向的引导
对外资投向缺乏明确具体的引导，使得我们利用外资的绩效大打折扣。建议采用国际上流行的“负面表列”形式，制定我国引导外资投向的政策与立法。
一点观念的转变
对外资的优惠政策，在我国开放事业中起了重要作用。但随着各方面情况的变化，利用外资的优惠措施、特别是相对于内资企业而言的那些优惠措施的局限性越来越大，甚至产生了负面效应。
第一，优惠措施是以牺牲一部分国家财政收入为代价的。更有甚者，一些企业和外商钻减免税期等有关优惠的法律规定的空子，贪婪吞噬国家财政收入。另外，各地方为表政绩，在对外资的优惠方面竞相攀比，造成国家财富大量流失。
第二，优惠政策的不稳定、不统一，使得外商对国家整个外资立法产生怀疑，并在行动上踌躇不前。
第三，就优惠政策在整个投资环境中的地位来讲，其影响作用越来越弱。一些调查资料表明，外商在投资决策时首先考虑的，也是最注重的因素包括基础设施状况、劳动力成本、社会稳定及法治程度等。我国劳动力成本较低，资源丰富，政治上团结稳定，法制日益健全，法治化程度不断提高，基础设施渐趋完善，这些都吸引着外国资本。
一些权威性的国际机构也对发展中国家的优惠提出质疑或诘难。联合国经社理事会第Ｅ／４２９３号文件指出：外国投资者是否愿意并有能力到发展中国家投资，在很大程度上取决于这些国家有无相应的法律及其有效的运作。只有在这样的法律制度中，投资者才可以得到良好的投资环境。
１９９３年８月，在联合国贸发会“投资与资金流向”特设工作会议上，经合组织对发展中国家的外资鼓励政策作出的评价认为，东道国应把平等、公正地对待外资作为一项重要原则；东道国吸引外资最有效的方法在于创造一个拥有自由竞争规则的开放环境，而不是鼓励措施与优惠条件。因为这些做法往往改变了市场的真实性，并在客观上妨碍了依据商业标准作出国际投资的决定。
近年来，世界各国已趋向取消外资的免税期，拉平内外企税收负担，逐渐向对内外资本实行统一平等的国民待遇靠拢。