非法占有目的刍议，本文主要内容关键词为：非法占有论文,目的论文,刍议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“非法占有目的”是刑法中的一个重要概念，也是绝大多数经济犯罪、财产犯罪和贪污贿 赂犯罪的行为人所追求的主观目的。刑法为了强调一些犯罪中行为人对占有目的的非法追求 ， 明确规定只有出于“非法占有为目的”时，行为人才能构成该种罪（例如刑法192条的集资诈 骗罪、193条的贷款诈骗罪、224条的合同诈骗罪等）；有些条文规定的犯罪虽然没有直接提 到“非法占有的目的”，但其逻辑上包括非法占有目的也是通说（如抢劫罪、盗窃罪、抢夺 罪、贪污罪、信用证诈骗罪（注：关于信用证诈骗罪的行为人主观上是否必须具有非法占有的目的，理论上有争议，一般 认为，该罪主观上出于非法占有的目的（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北 京 大学出版社、高等教育出版社2000年10月第1版，第432页），但也有观点认为，该罪的成立 ，行为人主观上不完全是非法占有，有的是为了进行融资活动，甚至是为了破坏国家关于信 用证的管理秩序。参见宣东：“信用证诈骗罪犯罪目的初探”，载于2001年1月9日《人民法 院报》。笔者同意通说，恕不赘述。）等）。对这些特定的“目的犯”而言，主观上是否出于“非法 占有目的”就成为罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要界限。近年来，刑法学界围绕着对“非 法占有目的”理解有过许多论述，有关司法解释也提到对一些特定犯罪的非法占有目的的认 定，笔者深受启发，但仍有许多疑惑，本文拟就相关问题作进一步的探讨。
一、非法占有目的的涵义
在刑法理论上，对犯罪目的的理解，已经有了较为一致的通说。
（注：一般认为，所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的 心理态度。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版 社2000年10月版，第121页。）因此，非法占有目的的 涵义，实际上可归结为对“非法占有”的理解。“非法占有”是一种事实状态，行为人对这 种事实状态的追求，就可认定为主观上具有“非法占有目的”。传统的观点认为，非法占有 目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权。即依法对财物享有的占有、使用、收 益、处分的权利。”
（注：苏惠渔主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第556页。）但新近也有观点认为：非法占有，是指“以违法方法将他人财物转移 到自己的控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。”
（注：齐章安等：“合同诈骗罪与民事诈欺行为界限分析”，载于《法律科学》1999年第5期。）行为人有此目的的 ，称之为“非法占有目的”。探究两种观点的区别，前者强调的是行为人具有非法谋取公私 财产所有权的意图。后者强调的是行为人对财物的控制意图。笔者认为，后一种观点是有一 定道理的。根据《民法通则》第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。 ”盗窃、诈骗等以非法占有为目的的犯罪，行为人可能有意图改变财产所有权的目的，但犯 罪 所获取的财物，没有任何正当的物权，换句话说，出于“非法占有为目的”实施的非法占有 行为，不可能取得或者改变财产所有权，受害人也并不因此丧失财产所有权。非法占有的 实质是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，是不法所有，而不是 取得也不可能取得财产所有权。况且，实践中许多犯罪分子非法占有他人财物，也不一定想 改变财产所有权。
因此，笔者认为，正确理解刑法中“非法占有”，应注意其特定内涵：(1)占有的广义性。 在刑法中，对侵害他人财产权利的犯罪，大致有两种情况：一是对他人财产所有权权能的全 面侵害；二是部分侵害，即只侵害到所有权权能的某些方面。而凡“占有”型的犯罪，均是 指行为人意欲行使他人财产所有权的全部权能（即财物的占有、使用、收益、处分），即对他 人财产所有权构成了全面的侵害。在这个意义上，非法占有实际上就是非法所有。正如有学 者所指出的：“在法律学上，无论是所有还是占有，都有其特定的含义。所有和占有虽然均 是指行为人控制财物的一种状态，但外延却不同，所有包括占有、使用、收益和处分四项具 体权能。”
（注：王晨：“论诈骗犯罪中的非法占有目的”，《人民司法》2001年第1期。）而非法占有，就是指以财物的所有人自居，对财物予以保留、使用或者处置； (2)占有的利用性。行为人非法占有财物，其最终的目的是为了利用、处分该财物。即“排 除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。 ”
（注： [日]木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海：上海翻译出版公司1991版， 第680页。）经济犯罪、财产犯罪案件中，大部分行为人所追求的就是这种目的。曾有观点认为：有 时，行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有 权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。
（注：顾晓宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》1999年第6期，第18页。）国外 也确有这种立法例，例如在英国判例中，行为人窃取他人的钻石将其扔进池塘，行为人仍应 构成盗窃罪。
（注：参见[英]J·C·史密斯等著：《英国刑法》（中译本），北京：法律出版社2000年9月第1 版，第603页。）但笔者认为，这种解释与传统意义上的“占有”的概念相去甚远，如前所述 ，占有是一种事实状态。行为人非法占有的目的是为了对财物非法行使所有权权能。如果行 为人一开始并不具有非法利用的意思，而是为了毁弃该财物，应构成故意毁坏财物罪。(3) 占有的非法性。非法占有，是指一种没有法律依据的对他人财物的保有、控制、支配与处分 。即行为人对他人财产所有权构成了实质意义上的侵权。如果行为人根据法律规定或法律事 实合法占有了他人财产，就不可能构成刑法上的占有。
二、非法占有与相近概念的区别
在理论上和司法实践中，非法占有与一些相近的法律概念经常混淆，正确理解非法占有的 含义，应对其加以正确区分：
1.非法占有与非法占为己有
这实际上是指非法占有财物的归属问题。关于非法占有财物的归属，不能狭义地理解为占 为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将 公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能。但也应注意到，有些行 为人可能将非法取得的财物转为第三人持有，甚至单位持有，一般都不应影响非法占有的目 的的认定。例如，行为人无论是为自己、为他人，还是为集体盗窃了数额较大的财物或者是 多次盗窃了公私财物，盗窃后无论是据为己有、转送他人、交给集体变卖、毁弃，都是属于 以非法占有为目的侵犯了他人财产所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置，改 变不了非法侵犯财产所有权的本质，不影响盗窃罪的成立。
（注：参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第五集），吉林人民出版社，1999年版， 第244页。）曾有一案，林某原系国有砖厂 的厂长，在任职期间，有一笔40万元应收帐款未收回。当时该厂管理混乱，该笔款项未入帐 ，后该厂由国有企业改制为私有股份有限公司，在对原砖厂清算时，林某隐瞒了该笔款项， 致使当时对砖厂进行资产评估时未将此款列入国有资产。转制后，林某当上了转制后的股份 有限公司的董事长。2000年年初，林某将该40万元的帐款收回后转到股份有限公司。对此案 的处理，有观点认为应定妨害清算罪。因为林某是在国有企业清算过程中，故意隐匿40万元 的应收帐款，逃避资产的清算，严重侵害了国家的利益，但该40万元由于是转入股份有限公 司，而非是占为己有，因此，应以妨害清算罪定罪。
（注：郭秀云：“隐瞒企业应收账，如何定性”，载于2001年2月19日《检察日报》。）笔者对此分析不以为然。林某隐匿本 应属于国家所有的40万元的应收款，在清算结束以后，已经将该40万元非法占有，至于占有 以后是归个人所有，还是归其他单位所有，均不影响非法占有目的的认定，林某应构成贪污 罪。
在司法实践中，对一些为单位利益而实施的犯罪行为，如果该行为刑法又没有单位犯罪的 规定，能否追究单位成员的刑事责任，理论上有不同的观点。例如，单位集体决定实施窃电 行为，由于单位不能构成盗窃罪，其单位成员能否构成盗窃罪，进而追究责任人员的刑事责 任？否定者认为，如果追究单位成员的刑事责任，有违罪刑法定的精神。笔者认为，这种观 点是不正确的，单位犯罪的规定，只是解决单位能否成为某种犯罪的主体，在不构成单位犯 罪的情况下，并没有排除自然人的刑事责任。对盗窃这一类侵犯财产的犯罪而言，刑法所注 重的对他人财产所有权的侵犯，行为人所取得的财产是占为己有，转送他人，或者交给集体 ，都不影响非法占有目的的认定。如因为是归单位占有就不构成犯罪，岂不等于说，单位也 可以去实施抢劫等犯罪。
不过，刑法中有一些特定的行为，是否出于占为己有目的，可能影响到该行为的定罪量刑 ，例如，在某种犯罪既可以由单位也可以由个人构成的情况下，是否非法占为己有，直接影 响到单位犯罪还是个人犯罪的认定。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有 关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的 ，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”或者虽然是以个人名义实施的行为，但其违 法所得归单位使用的，有可能不构成犯罪。如在贪污、受贿等案件中，行为人作假账，截留 公款，用作单位的福利；或者收受他人财物，但是将收受的款项充实到单位的“小金库”， 是为“公”而用，就不能构成犯罪。此外，在共同贪污、受贿等犯罪中，个别共犯分得赃款 的多少，对量刑轻重也有一定的影响。
2.民法上的占有与刑法上占有
在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上， 占有是财产所有权的权能，是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一。民法上的占 有，实际上是指“对财产的事实上控制的权利。”
（注：刘克西著：《民法通则原理与实务》，重庆出版社1990年版，第188页。）在民法上，财产的所有权人可以根据的 自己的意思表示让非所有人合法占有财物，民法上占有他人财物，并不等于取得财产所有权 ，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能（如收益、处分）。
刑法上的非法占有，是指对所有权权能的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权， 但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使。这是因为，在物权法中，对第三人 而言，财物的占有者对占有物上行使的权利，推定为合法享有。因此，财物一旦被非法占有 ，行为人不仅侵害了受害人对财物的民法上占有权，而且也侵害了受害人对财物使用、收益 、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分 。在这个意义上，非法占有与非法所有并没有区别。为了避免混用，笔者建议，当刑法中要 使用民法意义上的占有时，以持有代之。
（注：例如，在论述侵占罪时，有学者就认为，“侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保 管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的 行为。”侵占行为的突出特点是“变合法持有为非法所有，……‘合法持有’，则是指以合 法的方式，取得对他人财物暂时的占有权”。（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北 京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第1版。）这里，“非法占有”与“占有权”就体 现了刑法和民法两种不同意义的占有。）
3.非法占有与非法占用的界限
占有和占用作为刑法中两个不同的概念，传统上是有严格区别的。以占有目的作为构成要 件的犯罪，如行为人仅出于占用，是不能构成该罪的。如最初日本刑事判例中，出于“暂时 使用后又返还的意思而窃取他人之物的，即所谓‘使用盗窃’的场合，以毁弃、隐匿的意思 而窃取的场合，就不构成窃盗罪。”因为行为人主观上不具有非法占有的目的。但后来，出 于对受害人利益的考虑，逐渐对占有作宽泛的解释，一些暂挪使用的行为同样会给受害人重 大利益造成损害，一些“使用盗窃”也作为窃盗罪处理。
（注： [日]木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海翻译出版公司1991版，第680页 。）在我国，也曾有观点认为：“以 非法暂时占有、使用为目的”，也是非法占有目的的表现。
（注：我国学者刘白笔先生认为：“非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有、使用 为目的，二是以不法所有为目的。”参见刘白笔等：《经济刑法学》，群众出版社1989年版 ，第385页。）实践中更有人认为，占有是占 用的前提，只有先占有了他人的财产，才谈得上占用他人的财产。这些观点混淆了占有与占 用的区别，其实际也是将刑法上的占有与民法上的占有混为一谈。
因此，在理解非法占有目的时，应将非法占有与“非法占用”严格区别。占用并非占有。
如前所述，非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。 在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪 的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。集 资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限，也都是表现在主观目的是为了“占有”还是“占 用”上。类似的情况同样也可以发生在诈骗案件中。有些人利用签订经济合同，骗取对方的 预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推 脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不 同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅 凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物）， 行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不 能行使所有权各项权能的严重可能性。况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈 骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态。”
（注：顾晓宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》1999年第6期，第18页。）至于行为人在骗取他人货款后是退还还是 不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合 同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用 对方财物。”但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用， 属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理 。
（注：戴季贵、史进：“关于合同诈骗犯罪的认定”，载于《人民司法》1998年第10期，第16 页。）我以为，后一种观点是正确的。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用 ”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。江苏省 高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论纪要》就指出：“行 为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物 ，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”这一文件将占有与占用加以区分是完 全 正确的。
不过，占用在特定的情况下可以转化为占有。这里应注意两种情况：一是行为人可能开始 仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，即非法占用的故意恶 性发展到非法占有目的。那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为犯罪行为 。如最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规 定，偷盗机动车辆当作犯罪工具使用的和以练习开车、游乐为目的，多次偷开机动车并将车 辆 丢失的，均认定为以非法占有为目的，以盗窃罪论处。也就是说，行为人开始仅仅是出于占 用的目的，但后来基于处分的意思，随意处理该车辆，得转化为占有而成立盗窃罪。又如， 在一些集资案中，行为人最初的集资行为是为了兴办企业，实现营利。但随着时间的推移， 不能归还，逐渐演变为“拆东墙、补西墙”以非法占有为目的集资诈骗行为。挪用公款的犯 罪中也可能有这种情况。行为人开始确实只有挪用公款的故意，但在挪用行为完成后到公款 归还前，行为人可能萌发非法占有的故意，且实施了相应的占有行为，则可认定为贪污罪。 二是某些特定情况下的形式上的“占用”可以认定为“占有”。最高人民法院1998年4月6日 制发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的 公款潜逃的，”依照贪污罪定罪量刑。因为，将挪用的公款携带潜逃，说明行为人就没有打 算归还公款，形式上是占用，实际上是“占有”。
占用他人财物从事高风险经营，能否认定为占有？肯定的观点认为：非法占有的含义是广义 的，它的侧重点应是对合法财产所有权的破坏，至少应包含两方面的含义：“一是行为人意 图永久地剥夺所有权人行使所有权各项权能的权利，包括在财物无法追索的情况下的占有、 转赠和处分。二是行为人追求使所有权人处于永久不能行使所有权各项权能的状态，包括用 占用的财物进行违法犯罪活动或进行使财物极易灭失的高风险性经营。”
（注：顾晓宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》1999年第6期，第18页。）在日本刑法判例 中，也有类似的认定，对财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人 的情况下，也可以成立不法占有的意思。
（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海翻译出版公司，1991版，第681页 。）我国最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈 骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定：“使用对方当事人交付的货款、货物、预 付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的 ，”就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。这种情况下的占用，行为人由于一开始就 将他人财产置于永久不能行使所有权权能的状态，包含着款项不能归还的巨大风险，故认定 为非法占有目的。笔者认为，这样认定是不合适的。因为既然是为了使用财物，说明行为人 仅仅是为了占用，款项无法归还，并非行为人的本意，仅仅以造成的后果定罪，有“客观归 罪”之嫌。而且，这样认定也无法解释，同样是占有他人财物进行高风险经营，为什么在经 营活动中使用他人的款项进行高风险经营应该定诈骗，而挪用公款进行赌博或其他非法经营 活动，仍然定挪用公款罪。这岂不有失刑法的公平原则。
三、非法占有目的的认定
应当承认，“非法占有目的”作为人的主观心理态度，具有抽象性、主观性和可变性的特 点，缺乏可视性和可把握性，但这不等于就不能被认识。世界上没有绝对不可认识的事物， 只是有些事物的本质需要艰苦探索。关于“非法占有目的”的认定，理论上提出了各种不同 的标准，基本上都主张以行为的客观外在表现去分析，只是侧重点有所不同。有人强调行为 的方式，也有人强调行为的后果，所谓“成者王侯败者寇。”最高人民法院2001年1月21日 印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在谈到如何认定 金融诈骗案件非法占有目的时指出：在处理金融诈骗犯罪案件中，可以认定行为人具有非法 占有目的的有7种具体情形：即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资 金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃 、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭 ，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。这7种情形当然可以作为 判断行为人主观目的的依据，但不能只抓住这一点，而不及其余，正如《纪要》同时指出的 ，认定“非法占有目的”，“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客 观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据具体情况具体分析。”笔者认为，分析 过程中，其中以下几个方面的情况是值得重视的。
1.行为方式
目的是主观心理内容，看不见、摸不着，须通过行为与行为的实践效果去认定。手段的非 法性是认定主观目的的重要依据。例如，对诈骗犯罪而言，行为人非法占有的目的是与实施 了诈骗行为联系在一起的。有学者谈到如何认定诈骗罪非法占有目的时曾指出：“原则上讲 ，只要以确实、充分的证据证明行为人实施了这些典型的诈骗行为，就可以认定行为人具有 非 法占有目的，除非有相反的事实或证据否定这一点。”并进一步说，如果这样认定贷款诈 骗罪的“以非法占有为目的”，“一方面能够节约诉讼成本，有效地特别有效保护银行等金 融机构的金融资产的安全，进而同时有效地维持金融秩序。另一方面对于行为人来说也是公 平的，没有不合理地加重贷款者的责任。行为人采取欺骗的方法获取了贷款并用于合法经营 ，如果成功地获得了丰厚的回报并如期偿还了全部贷款，那么行为人当然不会获罪，相反会 成为一个狡猾的‘成功商人’，但是这种成功是建立在违背诚实信用的基础之上的，所以是 行为人自己而不是国家和社会将其置于这样一种危险的境地——要么成为‘罪人’，要么成 为‘成功者’”。
（注：曲新久等：“贷款诈骗罪的认定与处理”，载于2000年10月19日《检察日报》。
）应该说，这种观点有一定的道理，但不能过分强调一点，还应综合考虑 其他情节。前文提到的《纪要》就指出：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的 ，因不具备贷款的条件而采取了欺骗的手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案 发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款 诈骗罪定罪处罚。”实际上，行为的违法程度对认定目的也是重要的。例如，同样是欺骗， 虚假内容的程度就十分重要，如行为人在签订合同时按有关规定应当告知对方的商品瑕疵而 不告知（部分欺诈），属于合同欺诈行为；而签订合同时将无货源说成有货源（无中生有），就 成为合同诈骗行为。又如，在一些集资案中，行为人以付出月息5%的高额利息，而事实上， 在这种高资金成本的情况下，用于经营营利是不可能的，此种情况就应认定为行为人具有非 法占有集资款的目的。
当然行为的方式不是绝对的，有时，行为人虽然实施了似乎为占有财产的行为，但主观上 确实没有非法占有目的时，也不能认定其构成占有型的犯罪。例如，被告人龙某，因欠某信 用社贷款未还而被信用社告上法庭，县法院根据原告的请求将龙某的一台价值5万余元货车 扣押，停放在县法院的草坪上，2001年2月12日凌晨，龙纠集他人趁夜深人静之时，用自备 钥匙打开车门，又用铁杆将法院的大门撬烂，将货车开走，并将货车藏匿。随后，龙某电告 法院，说车是他开走的，目的是想催促法院早一点结案。
（注：参见2001年4月16日《人民法院报》。）本案中，龙某的目的催促法院早 一点结案，并及时将开走车辆的情况告诉了法院，行为人主观上并没有非法占有的目的。
2.行为的后果
在一些经济犯罪、财产犯罪中，行为后果是认定行为人非法占有目的的重要依据。如贷款 诈骗案件中，尽管行为人使用了欺骗的手段，骗得了贷款，但到期予以偿还了，就不构成贷 款诈骗罪。签发空头支票的案件，经发卡银行催收后及时归还透支款的，不能认定为犯罪。
不过，应注意的是，后果同样只是判断目的的一个重要依据，不能将其绝对化。刑法中有 些犯罪的后果可能是一样的，如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪 与非法吸收公众存款罪、贪污罪和挪用公款罪，都会造成巨额财产损失。在这些案件中，如 何认定占有还是占用？有观点认为，应从所涉及的资金的去向、最后用途去审查判断。例如 在挪用公款的案件中，“如果行为人将款项转移出去是用于正常的经营活动，本应可以归还 只是因为市场行情骤变而导致亏损以致无法归还的，……犯的是挪用公款罪。反之，如行为 人虽自称主观上想还，帐目也未作改动，但事实上将转移出去之款项用于吃、喝、嫖、赌挥 霍上或用于投机性极强的炒股与期货操作上，由于这种挥霍行为已使公款不复存在，而极度 投机行为则易使公款大额甚至会全额亏损，也易造成公款不可能归还的情形，……应以贪污 罪定性。”
（注：徐锦耀：“如何界定挪用公款不退还”，载于1999年8月21日《人民法院报》。）笔者认为，这种观点失之过宽，将后果绝对化了。将挪用的公款用于炒股、炒 期货，说明行为人是用挪用的公款进行营利活动。不能以有无风险作为“占有”和“占用” 的界限。正如有学者所指出的，在这种情况下，“造成的严重后果不能成为影响案件定性的 事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。”
（注：中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2000 年6月版，第6页。）
3.财产的处分情况
实践中，行为人取得他人财物后，常常要进行处分，非法占有与非法处分常常联系在一起 。在时间上，非法处分在非法占有之后，一般情况下，行为人非法处分财产的情况，不影响 非法占有目的的认定。如盗窃他人财物后，未来得及销赃就被抓获，应属非法占有的情况。 但对一些占有和占用一时难于认定的犯罪，财产的处分情况可以帮助我们去分析行为人的主 观心理。例如签订合同后，一方当事人如果先取得合同的标的物或货款，将其投入正常的生 产经营中去，或者积极组织货源，落实生产任务，即使后来由于种种原因，未能履行合同， 仍属于合同纠纷的范围。如果行为人取得合同标的物后或用于个人挥霍，或用于弥补经营亏 损、偿还债务，造成无力归还的事实，或携款逃之夭夭，以此来占有对方的财物。违约后， 不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任，行为人主观上非法占有目的就较 明显。在一些集资案中，一些行为人将集资款用于个人挥霍，或者进行超常的赞助而任意处 置集资款的，说明行为人对集资款任意支配，应认定主观上具有非法占有集资款的目的，如 果行为人取得集资款后，将资金主要用于投资或者生产经营活动，而将少量的资金用于个人 消费或者挥霍的，则不能据此认定非法占有目的。因此，对一些经济犯罪、财产犯罪而言， 一方当事人取得对方的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还 情况，也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。
4.非法占有的时间
关于非法占有的时间问题，涉及到两个问题：一是非法占有目的的形成时间；二是行为人 打算对财物非法占有的时间。
关于非法占有目的的形成时间，实践中是有不同情况的。非法占有首先要控制他人的财物 ， 大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人财物时就已形成、明确，控制了他人财物，其非法 占有的目的也就达到了；也有犯罪人的非法占有目的是在犯罪过程中逐步形成的，先合法地 控制他人财物，然后再非法占有，行为人控制了财物本身可能是合法的，实施非法占有行为 时才是非法的。如合同诈骗罪，有的行为人的非法占有目的在签订合同前就已明确，其签订 履行合同就是为了非法占有他人财物。也有的行为人主观目的一开始只是相对确定，而在履 行合同的过程中逐步形成了非法占有的目的。行为人往往先对他人财物实施民法意义上 的占有，然后产生了刑法意义上的非法占有的目的。如果一开始是合法持有他人财物，后产 生非法占有目的，如其非法占有是利用职务之便进行的，则可能构成贪污罪、职务侵占罪， 否则应定侵占罪，如行为人先向他人借一辆汽车使用一星期，在借用到期后，行为人拒绝将 该车归还车主，产生了非法占有目的，应构成侵占罪；如果行为人一开始主观上虽没有非法 占有 目的，但控制财物本身是非法的，然后又产生了刑法意义的非法占有目的，则不构成侵占罪 ，而视情况构成其他占有型的犯罪。例如，行为人出于占用的目的，先挪用公款，而后产生 了非法占有公款的故意，则全案应转化为贪污罪。在合同诈骗罪中，有些人或单位明知自己 没有履约能力或签约能力，却要采取积极作为的行为与对方签订合同，达到先行占有和控制 对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，虽然行为人先行占 有他人的财物还难说是确定的非法占有目的，但后来既不履行合同，又拒绝返还先行占有的 财物，行为人故意内容已由不确定到确定，已形成了明确的非法占有目的，应构成合同诈骗 罪。如果行为人一开始的目的尚不确定，但后来没有形成非法占有目的的，则不能认定为非 法占有。例如，在英国法院的判例中，被告人窃取被害人的戒指，如果该戒指上的宝石是钻 石的话，被告人就意图保留，如果宝石是人造宝石，就将其归还，后来发现该戒指上的宝石 是人造宝石，被告人就将该戒指还给了被害人。被告人的行为是否构成英国刑法上的窃盗罪 ，曾有争议，但因为被告人并没有永久占有的故意，法院认为不构成窃盗罪。
（注：参见[英]J·C·史密斯等著：《英国刑法》（中译本），法律出版社2000年9月第1版，第6 15页。）
行为人打算占有他人财物的时间，对认定是否具有非法占有目的，也具有重要的意义。是 打算长期、永久占有还是打算暂时占有？反映了行为人对财物的处置情况。作为“非法占有 目的”的占有，应是打算长期、永久占有，而非暂时占有。暂时占有，实际上就是为了占用 ，不能作为刑法占有目的认定。
5.非法占有对象与非法占有目的认定
在通常情况下，行为人非法占有的是国家、集体的公共财产和公民私人的合法财产，但在 某些特定的情况下，行为人占有的可能是他人的非法财产甚至原本属于自己的财产。例如： 设计抢赌场，行为人非法占有的是非法所有的财产，能否成为抢劫的对象？小偷盗窃的是他 人受贿的赃款赃物，能否构成盗窃罪？回答应该是肯定的。因为在民法上，“某项财产被怀 疑为非法财产，即使有充分的证据，也惟有国家授权的机关才能够认定其为非法并予以剥夺 ，在国家授权的机关作出认定之前，该项财产被推定为合法财产，当然受法律保护。其他机 关或者个人一旦侵犯该项财产，应承担法律责任。俗语所谓‘贼头上揭帽也犯罪’”。
（注：梁慧星：“法律禁止其流通，不禁止其持有”，载于2000年1月31日《人民法院报》。
）当 某项财产与所有人虽然暂时分离而为非所有人占有时（不管这种占有是否合法），法律均保护 这种占有关系。行为人采取犯罪手段占有这些财物，均能成立非法占有目的。