《侵权责任法》实施疑难问题专家学者纵横谈*，本文主要内容关键词为：专家学者论文,疑难问题论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《侵权责任法》是我国法律体系中一部重要的基本法律，虽然条文只有92条，但其体系和内容博大精深，关涉社会和谐和国计民生。这部法律总结了30多年来我国侵权法的理论研究成果、司法实践以及立法经验，吸收借鉴了域外侵权法立法经验，是我国民事立法中极为重要的优秀成果之一。人民法院受理的侵权案件是民事案件中的重要类型，近年来每年受理近百万件，准确理解和把握《侵权责任法》的精神，不断提升依法正确审理侵权案件司法能力的重要性不言而喻。在《侵权责任法》实施一周年之际，中国审判理论研究会民商事审判理论专业委员会与中国民法学会、中国应用法学研究所、天津市高级人民法院于2011年8月25日在天津共同主办了“中国审判理论研究会民商事审判理论专业委员会2011年年会暨疑难侵权案件理论与实务研讨会”。参与《侵权责任法》立法工作的全国人大常委会法工委王胜明副主任、中国人民大学王利明教授、杨立新教授、张新宝教授、社科院法学所梁慧星教授、中国政法大学王卫国教授，以及最高人民法院应用法学研究所罗东川所长与会发表了精彩演讲。为使广大读者全面了解本次研讨会上专家有关《侵权责任法》的精彩观点，特整理如下，以飨读者。
王胜明：加强《侵权责任法》学习研究，掌握适用范围并正确运用
《侵权责任法》凝结了专家学者、法院系统、立法机构等各方面的心血，历经全国人大常委会、全国人大法律委员会多次审议，既集中了大家的智慧又体现了多元利益。我讲两个大问题，第一个问题是《侵权责任法》的适用范围，第二个问题是总体上如何运用《侵权责任法》。
一、《侵权责任法》的适用范围
我把《侵权责任法》的适用范围区分为第6条和第6条以外的规定，分成两块。第6条第1款讲的是一般过错，第2款讲的过错推定，而且第6条第1款的规定和第6条第1款以外，这个“以外”占到多少？92条里面至少占到80多条是第6条第1款以外的。第6条第1款的规定是一般过错责任，一般过错责任如果法上没明确写出来的，就像几位教授讲的，用这第1款规定都解决了，解决的面多大？大概占到法院受理案件的一半。大概是什么概念？在侵权里面道路交通事故占30%左右，其他还有产品责任、环境污染、医疗事故、包括劳动侵权等等等等，全部加起来将近占了一半。现在有一种说法，说过错责任是一般的规定，其他的叫特殊规定，这句话对不对呢？看从什么意义上讲，如果仅从案件的审理发生的变化来看，是等量齐观不是一般跟特殊关系。所以在搞《侵权责任法》的时候我们都是主张一定要把过错和无过错都加以规定。而不是像国外一般只写过错责任，而把无过错责任和过错推定问题放到单行法里面。但大家记住，不仅仅是这样，还有一部分，就是一般过错责任。对《侵权责任法》的理解，不是说第6条第1款讲的一般过错，第6条第1款以外都没有一般过错责任，不是这样的，比如说第89条，在公共道路上堆放物品造成他人伤害的有关单位应当承担侵权责任，有人认为这条是过错推定，我觉得不是，在公共道路上怎么可以堆放东西？堆放了就有过错，堆放了反过来造成损害就要承担责任，我理解这个责任是一般过错；再比如，第91条讲了，在公共场所挖个坑要设置明显的标志，明显的标志没设最后给人造成伤害，这个责任有人认为是过错推定甚至有人认为是无过错责任，这也不是，我认为就是个一般概念，挖坑就要设置标志，不这么做就有错，现在倒过来如果没有这么做那当然就是错。以上是我对第6条第1款的看法。
第6条第1款以外80多条，有没有逻辑关系，讲了哪些问题呢？我认为80多条讲了三个问题。一个问题是特殊责任问题。这个大家都讲得很清楚，哪些是无过错责任，哪些是过错推定，虽然过错推定概念在过错责任下，但过错推定问题是有法律的特殊规定，所以把过错推定也写出来，也属于在特殊责任里面。什么叫过错推定？法律上什么情况下要规定无过失责任，我们是无考究的。我在人民大学专门讲过一次道路交通事故的赔偿责任，是用过错推定还是无过错推定，这里面有不同的理论考虑和实际需求，这些问题还需进一步研究。第6条第1款之外也还有过错推定，这个过错为什么要写？第一，在实践中发生得比较多，第二，有的东西《民法通则》就有规定，现在搞《侵权责任法》，民事责任一章里面有，现在把它拿掉了所以我们要回应，这是第6条第1款规定以外规定的。这就是第二个问题，以外规定的原因就是主体特殊，大多数的案子，加害人和受害人是直接对应的关系，但是由于是特殊的案件都不确定加害人是几个，在这种情况下如何处理？包括监护人的问题，这些问题在法律上要写出来，一对一的关系就不用写。第三个问题是行业的特殊，有的情况比较大，反映的比较多，比如说学校、医院、幼儿园的问题，发生了很多事情。所以第6条第1款以外写了80多条归纳起来是三种情况，责任特殊、主体特殊、行业特殊。
讲到这里还要讲一个问题，《侵权责任法》跟单行法的关系，《侵权责任法》不是说把过错责任的推定，把无过失推定全部规定，不是这样的。现在在我国，实际上是《侵权责任法》加单行法。我们数过，大概还有40部左右的法律规定侵权责任问题，公司侵权问题、证券侵权、保险侵权，比如说《婚姻法》里面规定的侵权问题，《收养法》里面规定的侵权问题，它们都涵在各自的法律里面，那些单行法里面有的是无过错责任，而且无过错责任情况也不一样。比如民用航空和铁路承担的责任不一样，发生这些事情以后应当如何处理，首先应当看单行法。不是说应用侵权法全部解决所有问题。40多部单行法只要有效，原则上应该是先适用单行法，单行法里面找不到再找《侵权责任法》。比如说环境污染，环境污染我们有20多部相关法律，如果到涉及各种不同环境污染，先看各种不同的法条，有水污染的，有固体大气的等等。哪个没有，再回过来看环境污染这一章，没有规定再看前三章，它的适用关系大概就是这么一种情况。
二、《侵权责任法》总体上如何运用
在《侵权责任法》的指导思想上我说两条，第一条毫无疑问是保护受害人，《侵权责任法》是个救济法，也可以说是个权利法，归根究底是个救济法，所以保护受害人是明确写在《侵权责任法》里的第一句话。《侵权责任法》通篇贯彻保护受害人。包括在起草过程中有争论的，比如高空坠物，学者都有不同观点，但是法律上最后采纳的讲的是要承担要赔。为什么？主要的就是要考虑保护受害人。有人讲不要保护受害人，这样的事可以使用国家补助。我个人不赞同。如果是受害人对他自己的行为有他自己的过失，毫无疑问造成的损害他自己承担，现在不是，我走到你的窗前，掉下的东西把我砸伤，而且掉也不是自然原因是过错原因，且损害不是很小，把人砸残废了，这个时候怎么办？要考虑我国的保险制度，我国的补助制度都很薄弱，如果说侵权责任不规定，那么一切负担都是自己的，这样反过来就要考虑对社会秩序有没有好处，会不会酿成社会问题，会不会存在隐患。国家可以使用救助的制度，但不一定是好事。比如说以后东西砸下来国家掏钱，第一就要考虑国家能不能兜得起，除了高空坠物之外，别的情况是不是也要兜。第二，兜了的效果如何？《侵权责任法》惩戒教育的作用在哪？比如说，好几十人出来赔，毫无疑问有冤枉的，但是反过来，这里面肯定是有一个人不是冤枉的，真正的加害人受到了惩戒。所以说，保护受害人是运用《侵权责任法》的指导思想。
光保护受害人也不够，所以要有第二条原则即统筹兼顾，要兼顾兼顾多元利益。第一，侵权人干了坏事你也不可以一棍子把他打死，有一个行为跟责任相当的问题，有一个风险和责任相当问题。第二，要考虑到我国的行业发展，比如说我国的信息产业，比如说医院、学校、幼儿园。受害人肯定受保护，但保护到什么程度和水平需要统筹兼顾。第三，要考虑我们国家的经济发展水平和文化建设水平。统筹兼顾起码要考虑这三点。
王利明：全面理解并正确适用《侵权责任法》
《侵权责任法》是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。作为私权保障法，它是通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权的，也正是通过保障私权来奠定法治的基础。
大家知道，侵权法名称是责任法，而以往我们都把侵权法称为“侵权行为法”，那为什么不叫行为法呢？我认为不叫行为法，一是责任法准确概括了侵权法的基本内容和特点，也就是说，它的主要的内容就是通过认定侵权行为来确定法律责任，认定行为是否构成侵权，最终是为了确立侵权责任。二是《侵权责任法》没有考虑行为的违法性要件，因为行为法就是强调侵权行为的违法性，因而侧重点在于对行为人行为的非难和谴责。我们强调的责任法，就意味着即使是行为人的行为不构成违法的情况下，只要其具有过错，也可能需要承担侵权责任。在严格责任和公平责任的情况下，根本不考虑行为人的过错，只要符合法律规定的情形，就要承担责任，这是符合侵权法救济功能的一个重要体现；三是行为法主要强调为自己行为负责，但是我们适用责任法是要突破对自己行为负责的界限，在某些情况下，即便没有实施一定的行为但是也要对他人的行为承担责任，从而充分体现对受害人的救济。所以侵权法在表述上极少用“行为人”这个概念，而主要用“侵权人”的概念，其中概括了直接行为人之外，还有行为人之外的责任人，因此我觉得整个侵权法它都是围绕责任来构建的，正是通过责任的确定来实现充分救济受害人的目的。所以，从这个意义上讲，侵权法的主要功能就是要发挥救济和预防的作用，围绕侵权法的救济目的，我想谈如下几点看法。
一、要从多元救济机制出发来理解把握侵权责任的概念
现代社会是风险社会，风险无处不在，且具有不可预测性，风险发生后如何对受害人提供救济，这是当代社会所要面临的也是必须要解决的问题，侵权法主要承担救济功能，但这种救济是有限的。我们在肯定侵权法救济的作用的同时，也必须要看到，侵权责任的救济是有一些缺陷的，比如说它的救济方式是以行为人具有赔偿能力为前提的，同时救济过程有可能花费很长的时间、程序复杂，这些原因都决定了侵权的救济机制只能在一定范围内发挥作用，要充分全面救济受害人，必须要将侵权的救济和责任保险、社会救助这两种救助方式结合起来，形成综合的救济体制，这样一种综合救济机制的形成和发展，这可以说是侵权法代表了它未来的发展方向，也代表了法治文明进步的一个方向。我国《侵权责任法》在机动车交通事故责任中，第一次规定了综合救济机制，这就是说，在发生了机动车交通事故责任之后，首先要由责任保险赔付，只有在赔付之后，不足部分，才通过侵权责任来救济受害人，如果驾驶人发生交通事故后逃逸，或者机动车未参加保险的，需要支付受害人的抢救和丧葬等费用，就要由社会救助基金来垫付费用。这样规范是很科学的，也受到了国内外的一致好评。我个人建议，我们要准确把握侵权责任的概念，一定要把它放在综合救济机制下来考虑，在很多情况下，我们在确定责任的时候，如果能从责任保险或者从社会救助上可以获得一定的救助的话，那么就尽可能寻求这种救济，这样就可以减缓或者减轻侵权赔偿的压力。
二、要从多元归责原则体系来理解《侵权责任法》
传统大陆法系民法典在侵权法当中主要规定的是过错责任，有关严格责任都是在民法典之外通过特别法规定的。但我们《侵权责任法》的一个重要特点就是它构建多元归责体系，这个体系是由过错责任为一般原则，以过错推定、严格责任作为特殊的归责原则所构成的体系。我们讨论每一个具体的侵权责任，一定要把它和具体的归责原则结合起来才有意义，才能够正确地适用法律，认定责任。也就是说，不同的归责原则下，在适用范围、构成要件、免责事由等方面都有不同。具体来说，一是从责任构成要件上来说，我们通常所说的责任构成的要件如过错、损害、因果关系，这只是在过错责任情况下的构成要件，至于严格责任，则必须要根据法律的具体规定来认定。不能泛泛地讨论侵权法的责任构成要件，一定要把它和具体的归责原则结合起来，过错责任的构成要件是什么，严格责任的构成要件是什么，与具体的原因一定要结合起来，我们才可以准确地理解侵权责任的内涵。二是关于免责事由。今天我们不能泛泛地讨论侵权法当中的免责事由，《侵权责任法》第三章规定了免责事由，其主要适用于过错责任的情形，有关严格责任的规定都是由《侵权责任法》中的特殊规定来确定的。比如，第71条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”可见此种责任的免责事由只有一条，即受害人的故意。第三章规定的不可抗力等，都不能适用。三是关于适用范围。过错责任是一个一般规定，也可以说是一个兜底条款，凡是法律对过错推定、严格责任、公平责任等有特别规定的，都要适用特别规定，只有在找不到特别规定的情形下，才适用过错责任的一般规定。至于法律规定的关于严格责任和过错推定的归责原则，必须与特殊规定结合起来才能作为裁判案件的依据。
另外，我们要把握整体侵权法的体系，也必须要从把握整个原则性着手，我们的侵权法都是在三大归责原则基础上构建起来的，所以只有把握了整个归责原则体系，才可以理解我们的侵权法的体系。
三、要从过错责任的一般条款来理解把握侵权责任
《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定是一个一般条款，非常重要，大家注意到《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的一般规定中，没有采用“法律规定”四个字，这就是说，这一条可以称为是许许多多法律未规定的侵权案件的法律依据。所有侵权案件如果在侵权法里找不到依据，都可以回到这一条来援引归责，援引这条可以不需要和一个具体的特殊规定结合，这个法条可以作为裁判依据单独适用，这是它的独一无二的强大功能。
在这里，我想就法学界一直在争论的违法性是不是责任构成要件的问题，谈一点个人看法。大家可以看到我们的第6条第1款里面适用的是因为过错侵害他人民事权益，没有提到“违法”这两个字，我个人理解在一般侵权行为里面，过错实际上已经吸收了违法，在某些情况下，如果法律明确规定了行为人应当承担的义务，而行为人没有履行该义务，则可以说，其行为已经构成违法，构成侵权行为。但是在大量情况下法律并没有规定作为的义务。但只要行为人有过错就要承担责任，所以不能一定用违法行为来检验每一个侵权事实是否成立，如果这样理解就不符合《侵权责任法》第1条的规定，违法性在一般侵权里面不能作为责任构成要件，否则大量的侵权案件要求受害人去证明违法行为的存在，无异于给受害人的救助设置了层层障碍，也不符合其侵权法的救助功能。大家可以看到，第三章不承担责任和减轻责任的情形中，免责事由不是否定违法性阻确事由，是否免责不涉及违法的问题，只要行为人能够证明没有过错也可以免除和减轻其责任。所以我认为在侵权法中，过错可以吸收违法，不必要将违法性单独作为一个要件突出出来。法官在判断侵权责任是否成立的时候，根本不必要考虑行为人的行为是否违法，只要有过错就要负责。
四、要从多种责任形式来理解侵权责任
传统的侵权法主要采用损害赔偿来作为侵权形式，正是因为这一原因，侵权法也称为损害赔偿法，或者把侵权责任称为损害赔偿之债，但我们《侵权责任法》的重要特点就在于我们没有像一般大陆法系国家那样规定单一的损害赔偿责任，而是采用多元的责任形式，如第15条列举了8项，除了第15条之外，还加上第22条精神损害赔偿以及47条惩罚性赔偿。我个人认为，我国《侵权责任法》至少有10种责任形式，因此不能把侵权法仅仅只是称为赔偿法，也不能把侵权责任简单地称为损害赔偿之债，由于我国《侵权责任法》采用了多种责任形式，所以在确立责任时，应当注意如下几点。第一，注意和《物权法》等法律中规定的责任相衔接，因为像停止侵害、排除妨害、返还财产等规定，在《物权法》中也有规定，所以如果侵害某人的财产权，受害人既可以根据物权法主张权利，也可以根据侵权法主张权利，此时我认为已经形成了物权请求权和侵权请求权的竞合现象，应当由受害人进行选择。第二，在符合侵权责任的一般构成要件的情况下，如果受害人要主张某种具体的责任形式，例如要停止侵害或赔偿精神损失，还要进一步确定是否符合这些具体责任形式的构成要件，比如说《侵权责任法》第21条就针对停止侵害、排除妨害、消除危险的责任形式规定了具体特殊的构成要件，《侵权责任法》第22条规精神损害赔偿规定了具体的要件，所以法官还要具体考察这些构成要件，我们必须在确认具体责任的时候，与这些特殊的规定结合起来，才能决定请求的责任形式是否成立。第三，关于《侵权责任法》第17条规定的造成多人死亡采用统一赔偿标准的规则，我觉得这个规则是我们应对现在大规模侵权的主要法律依据，从今后的发展趋势来看，大规模侵权案件越来越多，现在尽管都是政府主导进行赔偿，政府主导的赔偿可能在短期内还是可以发挥它很好的作用，但从长远来说还是难以持续的，最后还有可能需要到法院提起诉讼。我们到了法院之后处理这些案件的主要依据就是第17条的规定。这里面我想谈一个对第17条中“可以”两个字的理解，有人认为既然规定的是可以，这就是给法官授权，法官可以用也可以不用，我觉得这样理解是不妥当的，在这里讲的“可以”实际上是一般情况下应当这样处理，但如果法官能够讲出特殊道理给予充分认定，在特殊情况下也可以不适用，但原则上应当是适用统一标准赔偿。
五、要从多种数人侵权责任形态来理解把握侵权责任
多种数人侵权责任形态就是指在涉及数个责任人的情况下，依据《侵权责任法》的规定，确定侵权责任在侵权法律关系的当事人之间进行分配的形式。我们的《侵权责任法》规定了多种数人侵权责任形态，包括连带责任、按份责任、不真正连带，补充责任、相应的责任等，这些责任形式非常具有中国特色，这里面我对几种不真正连带责任谈几点意见。在我们《侵权责任法》里面关于不真正连带责任有四种规定，这就是第59条关于输血感染由医院和血液提供者承担责任，第68条关于环境污染责任下第三人造成污染的责任，第83条关于饲养动物第三人承担责任以及第43条关于产品责任情况下生产者和销售者要承担责任，这四条常常被误解为连带责任，我觉得不是连带责任，而是不真正连带，它是指数个责任人基于不同的原因而依法对同一被侵权人承担全部的赔偿责任，某一责任人在承担责任之后，有权向终局责任人要求全部追偿。例如在产品责任中，《侵权责任法》规定了因产品缺陷在致人损害之后，产品生产者和销售者都要承担责任，这并不是说他们之间要承担连带责任，只是意味着受害人可以告生产者也可以告销售者，但并不意味着一旦告了以后这两者就要承担连带责任，如果查明系哪一方的责任那就可以直接由该方承担责任，直接排除连带责任。在一般情况下不存在终局责任者的，也不可能使某一个责任人在承担责任之后向其他责任人追偿。特别是连带责任人承担了超出自己责任部分，只能就超出部分向其他人追偿，而不存在向终局责任者全部追偿的问题，但在不真正连带责任情况下都一定要有一个终局责任者，比如说生产者造成了产品缺陷，引起损害，那么生产者是终局责任者，消费者起诉销售者之后，销售者承担全部责任之后，可以向生产者全部追偿，由生产者全部承担责任。对这几种责任形态，如果原告只起诉一方当事人，这时候如何处理？我觉得在这种情况下，如果被告没有指明系第三人造成损害，那么法院可以直接判他全部承担责任，如果提出有第三人是真正的责任人，法院应当把第三人追加进来一并审理，如果查明确实因第三人原因造成的损害，可以直接判令由第三人承担责任，这时候实际已经不再存在全部追偿的问题了，而是一次性判令真正责任人的承担责任，因此，我觉得这几种责任与一般连带责任是不同的。
梁慧星：怎样看待《侵权责任法》
一、如何认识这部《侵权责任法》
同志们特别要注意，这部法律是在这个改革开放30多年以后制定的。本法首先总结了民法通则关于侵权责任的立法经验；然后总结了人民法院的裁判实践经验，尤其是最高人民法院关于侵权责任的解释规则；还特别总结了民法学界30多年来关于侵权责任立法和理论的研究成果，这些研究成果不仅针对我们自己的立法与实践，还广泛参考、借鉴、研究了发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说。我们可以看到，本法有些内容是《民法通则》条文原封未动；有些内容是在《民法通则》条文基础上加以发展或者细化；有些条文完全是最高人民法院的解释规则，只是在文字表述上有所调整，或在细节上有所变动；有些条文是在最高人民法院解释规则基础上做了重大变动；有的条文来自我国某个地方法院裁判的某个案件；也有一些条文是来自我国台湾或者某个外国的某一个判决或某项理论，当然结合我们的实际作了调整或改造；有些条文可能来自我们某个教授的某本教材或著作，但与该教授当初的理论也有差别。
正确理解《侵权责任法》，就必须把它放在人类社会当前的大环境、大趋势中来认识它。二战结束以来，人类社会生活发生了根本性的变化，现代化市场经济急速发展，科学技术巨大的、惊人的进步，使人类面临无处不在、频繁发生的各种危险和损害，原有的侵权立法和侵权法理论已经不能满足要求。很多国家的学者在惊叹“侵权法的危机”，“侵权法的死亡”的同时，再三呼吁侵权法和侵权法理论的改革。许多国家和地区组织纷纷进行侵权法改革，我国也加入了这一改革浪潮。当然，我们国家也有自己的特殊国情，向现代化市场经济急剧转轨，现代化和城市化加速推进，导致各种危险、各种损害的发生更为频繁和严重，且人民群众普遍对法律尊重不够，法官人数众多素质参差不齐，要求法律规则尽量具体，有更强的可操作性，以保障裁判的统一和公正。本法广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论成果，包括一些还未上升为法律条文的判例学说，当然结合我们的国情和实践做了选择和改造。
现在的问题是，我们用来学习、理解、掌握这部法律的时间还太少。《侵权责任法》是纯粹的裁判规则，是为法官裁判侵权责任案件量身定制的法律依据，并且主要是把我国改革开放30多年来，特别是《民法通则》生效以来人民法院裁判实践的成功经验上升为法律条文。可以说本法大部分内容是人民法院实践经验的总结和升华。如果仔细分析可以发现许多法律条文的来源，来自哪一个法院的哪一个案件判决，或者来自最高人民法院哪一个解释文件的哪一条。我们的法院和法官可不应小看这部法律，不应该不重视人民法院自己的经验。全体民事法官，一定要认真、深入地学习这部法律，尽力做到比较完整准确地理解和掌握这部法律，在裁判实践中做到正确解释适用这部法律。法律刚颁布不久，就来讨论如何完善和创新，还为时太早。应当说，要使我们法院系统的全体民事法官，都比较准确地掌握它、做到正确的解释适用，这个任务很重。
二、本法与其他法律的关系
刚才说到本法是我国侵权责任的基本法，这是本法的定位。这里要谈到本法与其他法律的关系，与行政法规的关系，与最高人民法院解释的关系。先说本法和《民法通则》的关系。本法是在《民法通则》关于侵权责任的规定(第六章民事责任的第一节一般规定、第三节侵权的民事责任、第四节承担民事责任的方式)的基础上，重新立法，重新制定条文，因而本法一经生效，《民法通则》关于侵权责任的规定就全部作废。因为《民法通则》上述规定已经被《侵权责任法》取代了，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。本法生效后，人民法院审理侵权责任案件，不得再适用《民法通则》关于侵权责任的规定。本法第5条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括《民法通则》关于侵权责任的规定。这一点要特别注意。审理侵权责任案件，可以适用《民法通则》关于诉讼时效的规定，但不能适用《民法通则》关于侵权责任的规定。适用《民法通则》关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。
其次是本法与“其他法律”的关系。本法第5条规定依照特别法优先适用原则，处理本法和其他特别法的关系。刚才讲到《民法通则》不属于第5条所谓“特别法”的范围。王胜明同志主编的《侵权责任法释义》一书第35页谈到，我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法、农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法、继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法、铁路法、民用航空法，产品质量法、消费者权益保护法、药品管理法、食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于本法适用。如果其他法律另有规定，法庭仍适用本法，也将构成法律适用错误。
还要谈到《国家赔偿法》。关于《国家赔偿法》是否属于本法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将《国家赔偿法》视为本法的特别法。本法制定中，立法机关对此亦未明确表态，前述王胜明同志主编的《侵权责任法释义》一书也回避谈这个问题。请大家注意奚晓明副院长主编的《〈侵权责任法〉条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，本法第5条所谓“其他法律”当然包括《国家赔偿法》，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用《国家赔偿法》的规定，《国家赔偿法》没有规定的，仍然要适用本法的规定。
特别要谈到本法与行政法规的关系。按照《立法法》的规定，侵权责任属于民事基本制度，只能由全国人大制定法律予以规定(第7条、第8条)。但该法却又规定，全国人大及其常委会可以授权国务院对本属于全国人大立法权的部分事项，先行制定行政法规(第9条)。国务院于2002年颁布《医疗事故处理条例》，其中规定关于医疗事故损害赔偿的规则(第5章)，就属于这种授权立法。请大家特别注意，《侵权责任法》已经否定了《医疗事故处理条例》关于医疗事故损害赔偿的规定。本法第7章医疗损害责任，把《医疗事故处理条例》中关于民事赔偿的规则废止了。
本法第一个草案未规定医疗侵权问题，第2个草案增加了第7章医疗损害责任，规定了裁判医疗损害侵权案件的详细规则，其立法目的是要缓和医患关系的紧张。一段时间以来我国社会生活中医患关系十分紧张，其中一个原因就是2002年以来，我们抛弃了依据民法侵权法裁判医疗损害侵权案件的成功经验，改为按照行政法规来处理医疗损害赔偿案件。医疗损害责任本属于典型的民事侵权责任，我们把它从民法中抽离出来，用行政法规加以规范，依据行政法规进行裁判，最终的结果就是导致医患关系紧张。所以立法机关及时地在本法规定第7章医疗损害责任，使医疗损害责任重新回归于民法，这是针对中国的国情，针对面临的现实问题做出的重大立法变更。并且应当看到，本法第7章的规定从理念到具体规则也是很先进的。值得注意的是，有的法院、法官直到现在还在讨论《医疗事故处理条例》该不该适用？是否需要委托医疗事故鉴定委员会做医疗事故鉴定？有的在讨论所谓医疗过错鉴定问题。这些同志没有理解一个重要问题、重要事实，即《医疗事故处理条例》关于医疗事故赔偿的规定，已经因本法的生效而被废止了。人民法院审理医疗损害侵权责任案件，应当适用第7章关于医疗损害责任的规定及本法总则的规定，不得再适用《医疗事故处理条例》的规定，不得再使用医疗事故概念，不得再进行医疗事故鉴定。
本法审议过程中，有的常委建议恢复“医疗事故”概念，法律委员会和法工委都不同意，为什么？因为保留了“医疗事故”概念，废止《医疗事故处理条例》关于医疗事故赔偿的行政法规则的立法目的就会落空。为了贯彻这个立法目的，本法不仅废弃医疗事故概念，不仅设第7章规定医疗损害责任，并且在本法第5条关于特别法优先适用原则的法律条文中，将所谓“特别法”限定为全国人大及其常委会制定的“其他法律”，而不包括国务院制定的“行政法规”。第5条未提及“行政法规”，不是立法机关的“疏忽”，而是为了贯彻立法目的，将《医疗事故处理条例》排除在“特别法”之外，同时借此宣示：侵权责任属于民事基本制度，不得由行政法规加以规定。
最后，有必要谈到这部法律与最高人民法院解释的关系。前面多次谈到，本法多数制度、条文来自最高人民法院解释规则，经立法程序将最高人民法院的解释规则升华为法律条文。将法律条文与原有解释规则对照，可以看到，有的差别不大，有的差别很大。也还有一些解释规则没有上升为法律条文。因此要特别注意，如何处理本法与原有解释规则的关系这个问题。
以最高人民法院关于人身损害赔偿的解释(2003)为例，我们一定要注意到，哪些解释规则已经被上升为法律条文，凡是已经上升为法律条文的，无论与原有解释规则是否有差异，都要适用法律条文，不得再适用已经被替代的解释规则。至于解释文件中哪些规则已经上升为法律条文，哪些没有上升为法律条文，最高人民法院要尽快清理。例如该解释第17条关于人身损害赔偿项目的解释规则，已经被本法第16条所取代，就只能适用本法第16条，不能再适用解释第17条。不能因为第16条未规定“被抚养人生活费”，就再根据解释第17条判给“被扶养人生活费”。本法否定“被扶养人生活费”的理由是：本法残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，却因采用了发达国家和地区法院计算“遗失利益赔偿”的方法，而具有精神损害赔偿和遗失利益赔偿的双重功能。另外，本法第16条未规定“营养费”，是因为“康复支出的合理费用”一项已经包含了“营养费”。置本法第16条关于人身损害赔偿项目的规定于不顾，而仍然适用解释第17条，或者同时并用本法第16条和解释第17条，都将构成法律适用错误。
当然，也有一些解释规则没有上升为法律条文，例如2003年解释第10条关于承揽人责任(国外称为“定作人责任”)的解释规则，本法未做规定，不等于否定这个解释规则，因此还有适用的余地。还有一些技术性的解释规则，例如残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方法(第25条、27条)，不可能上升为法律条文，当然还要适用。我们期待最高人民法院尽快对此前有关侵权责任的解释进行清理，最好的办法是，最高人民法院尽快发布针对《侵权责任法》的新解释文件，并废止本法之前的解释文件。
三、《侵权责任法》的逻辑结构体系
按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部。这就是所谓“解释学循环”。我们解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。按照体系解释方法，要正确解释某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系。因此，我们的法官要正确理解、解释、适用《侵权责任法》某个条文和制度，必须正确理解、掌握《侵权责任法》的逻辑结构体系。
《侵权责任法》有92个条文，其规模当然不能与有428条的《合同法》相比。但我们绝对不能因为《侵权责任法》条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，《侵权责任法》的逻辑结构体系，要比《合同法》复杂得多。《合同法》条文虽多，基本上就是一个“总分”(总则、分则)结构，总则部分从合同订立(第2章)到违约责任(第7章)属于递进关系，分则部分(第9章至第23章)属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而《侵权责任法》是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。不理解掌握《侵权责任法》的整个逻辑结构体系，就不可能正确理解《侵权责任法》。如果置本法的逻辑结构体系于不顾，抓着单个条文进行解释，就不可能正确理解、解释、适用该条文。
《侵权责任法》的结构体系，前面王胜明同志已经提到，我在这里再发挥一下。本法设计了一个多重结构、多层结构，这是本法的特点。我们过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。这是大陆法系传统的侵权法结构体系，非常简单，非常直观。特别值得注意的是，本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。试作分析如下。
(一)第一个层次：“一般条款+特别规则”
第一个层次的逻辑结构，亦即本法最基本的逻辑结构，是“一般条款+特别规则”。其标志性的条文，是第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。本法第2条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第2条一般条款而言，第2条以下的全部内容都属于“特别规则”。
(二)第二个层次：“总分(总则、分则)结构”
本法第二个层次的逻辑结构，亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构，是一个“总分(总则、分则)结构”。第1章至第3章属于“总则”，第4章至第11章属于“分则”。这个“总分(总则、分则)结构”，就是本法第二个层次的逻辑结构。其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定：“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。
(三)第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构”
本法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的，另一个层次的重要的逻辑结构。有的教授已经指出，我们这部《侵权责任法》与发达国家和地区的侵权法不一样。例如德国、日本及我国台湾地区的侵权法，只规定过错侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则，为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。当然，发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任，一是它们的无过错侵权责任规定在特别法，二是无过错侵权责任局限于危险责任，适用范围很窄，只是“例外规则”。其民法理论认为，承担侵权责任，不是因为有损害，而是因为有过错，就像氧气使蜡烛燃烧一样。反映当时的立法政策，特别注重保障个人自由，并未将民事权利之保障作为首要立法目的。
我们的立法，立足于中国国情和当今时代特点，将民事主体的合法权益之保障，作为《侵权责任法》首要的立法目的。进而突破传统民法理论和立法例，采过错责任和无过错责任“二元归责”，同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。这是本法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。
(四)第四个层次：“一般条款+特别规则”与“类型化”
本法第四层次的逻辑结构，即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”，和无过错侵权责任部分的“类型化”。先看过错侵权责任部分的逻辑结构。请同志们特别注意第6条第1款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此即所谓过错责任原则。按照这一原则，凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件，有过错才承担侵权责任，无过错不承担侵权责任。还要特别注意，这一规定同时还是本法过错侵权责任的“一般条款”。因为本法关于过错侵权责任，不仅规定第6条第1款过错责任原则，还特设第6条第2款规定过错推定，还特设第7章规定医疗过错侵权责任。本法关于过错侵权责任规定的特色体现在这里，第6条第1款、第6条第2款、第7章医疗侵权，构成一个“一般条款与特别规则”的逻辑关系。在法律适用上，就要颠倒过来：如果属于医疗损害案件，应当适用第7章的规定，采取“过错客观化”判断；医疗损害之外的、属于本法规定为过错推定的案件，则应根据第6条第2款的规定，责令被告承担证明自己无过错的举证责任；既不是医疗损害案件，也不属于过错推定的案件，才按照第6条第1款的规定，要求原告(受害人)承担证明加害人有过错的举证责任。
第7章医疗损害责任，虽然第54条明文规定为过错责任，但鉴于医患关系的特殊性，本法在过错判断上既不采取由原告(患者)承担举证责任，也不采取最高人民法院关于“举证责任倒置”的解释规则，而是参考发达国家和地区民法学说判例所谓“新过错说”，采取“过错客观化”的判断方法。所谓“过错客观化”判断方法，即由法律预先设立“注意义务标准”，法庭就用法律规定的注意义务标准来对照被告的诊疗行为，据以认定是否有过错。第55条规定说明并取得书面同意的义务，未尽到此项义务就有过错，尽到此项义务就没有过错，法庭很容易判断。第57条规定判断过错的一般标准，“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务就没有过错，反之即有过错。这一条在立法过程中争执最大，有的常委一再要求增加“当地的医疗水平”作为判断标准，法律委员会没有同意。因为如果加上“当地医疗水平”，被告医疗机构就可以“当地医疗水平”低于“当时医疗水平”主张免责，受害患者就很难得到赔偿。第57条这个过错判断标准，看起来比较抽象，但在多数案件中仍然容易判断，真正难于判断的案件较少。真遇到难于判断的案件，法院当然可以委托权威公正的医学和临床专家进行鉴定，实际上是鉴定“当时的医疗水平”这个客观事实，为法庭判断过错明确判断标准，而不是代替法庭判断被告有无过错。因此不得称为“医疗过错鉴定”。第58条规定三种情形应“推定医疗机构有过错”，法律委员会审议时主持审议的胡康生主任委员就明确指出，条文虽然叫“推定医疗机构有过错”，实际是“认定”医疗事故有过错，不允许医疗机构反证自己无过错。因此，本条属于“不可推翻的推定”(irrebuttable presumptions of fault)，与第6条第2款规定的过错推定不同，第6条第2款所谓“过错推定”，是允许以反证加以推翻的过错推定(rebuttable presumptions of fault)。请同志们特别注意。第60条规定法定免责事由，具有三项免责事由之一，法庭便判决被告医疗机构免责。本法规定“过错客观化”判断标准，再规定三项法定免责事由，就为法院审理医疗损害案件排除了很多困难，容易做出公正判决。
顺便谈到，考虑到医患关系的特殊性，一方面患者难以证明损害与医疗行为有因果关系，另一方面医疗机构在很多情况下也难以证明患者的损害与诊疗行为没有因果关系，因此本法否定了最高人民法院关于因果关系举证责任倒置的解释规则，删去第二次审议稿关于因果关系推定的条文。因此，法庭应当采用与其他侵权责任案件相同的方法判断医疗因果关系，如遇特别疑难案件，当然可以委托权威公正的医学专家进行因果关系鉴定。
再看无过错侵权责任。首先是第7条关于无过错责任原则的规定，与第6条第1款关于过错责任原则的规定，是并立关系，明示本法采取“二元归责”。发达国家和地区的侵权法并没有规定无过错责任原则的条文，因为它们的侵权法上无过错责任只是“例外”规定，过错责任才是原则。其次，本法第7条仅是关于无过错责任原则的“宣示”，不能作为判决依据，要判决无过错责任，必须适用对该侵权类型规定无过错责任的具体条文。其三，前面已经谈到，本法对无过错侵权责任采用“类型化”立法，除第5、6、8、9、10、11章规定无过错责任的6大类型外，第4章还规定了监护人责任(第32条)、使用人责任(第34、35条)、安全保障义务(第37条)等无过错侵权责任类型。
这里需要补充一下，本法关于无过错侵权责任规定的特点是“类型化”，但不同的侵权类型在“类型化”程度上也有差别。例如，监护人责任(第32条)、安全保障义务(第37条)、使用人责任(第34、35条)，仅设概括性的规定，一个类型一、两个条文，谈不到“体系”，而其他无过错侵权责任类型，每个类型由一个原则条文与若干具体规则构成一个“体系”。尤其第9章高度危险责任，在原则规定(第69条)之下，进一步分设七个“小类型”，“类型化”更彻底。还须说明，本法关于过错侵权责任的规定，也有采用“类型化”方法的，例如第7章医疗损害责任；另外，在关于无过错侵权责任类型的规定中，也有过错责任或推定过错责任的规定“穿插”其中，例如第5章产品责任，其中销售者的责任(第42条)、运输者、仓储者的责任(第44条)属于过错责任；再如第11章物件损害责任，其中建筑物管理瑕疵责任(第85条)、堆放物倒塌损害责任(第88条)、林木折断损害责任(第90条)，属于推定过错责任。
(五)第五个层次：“原则规定+特别规则”
本法第五个层次的逻辑结构，是由“原则规定与特别规则”组成的若干个“小型规则体系”。例如，前面谈到过错侵权责任中的“推定过错”，就是由第6条第2款“原则规定”，加上第81条、第85条、第88条、第90条、第91条第2款关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。再如会上有法官谈到的不可抗力免责，是由第29条原则规定，与第70条、第72条、第73条关于具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。不可抗力免责，适用于过错侵权责任的法理根据是“无过错”，适用于无过错侵权责任的根据不是加害人无过错，而是“利益衡量”。基于利益衡量的考虑，本法对高度危险责任(第9章)设立了特别规则，第72条占有使用高度危险物损害和第73条高度危险活动损害，规定了不可抗力免责，第70条核事故损害仅限于通常不可抗力事件中的“战争等情形”可以免责，此外的高度危险损害案型不适用不可抗力免责。换言之，第29条“但书”所谓“另有规定”，即指第9章高度危险责任而言。此外，本法还有一个关于“第三人造成损害”的规则体系，值得重视。这一规则体系，由第28条“一般规定”与一系列“特别规则”构成。按照第28条的原则规定，第三人造成的损害，应当由该第三人承担侵权责任，只要被告向法庭证明“损害是第三人造成的”，法庭即应驳回原告起诉，其法理根据，在程序法上是“主体不适格”，在实体法上是“自己责任原则”。但本法基于民事主体权利保护和预防侵权损害之立法政策目的，特设第37条第2款、40条、第44条、第59条、第68条、第83条等关于“补充责任”的规定，作为第28条原则规定之“特别规则”。
四、严格区分立法论与解释论
会上张新宝教授已经谈到“立法论”与“解释论”的区别。从会上的发言和提交的论文看，这个问题还没有引起多数法官的注意。法学论文，根据内容和写作目的分为两类：立法论和解释论。立法论讨论法律的“应然”，解释论讨论法律的“实然”。会上有的论文，批评本法某个制度，建议修改某个制度，建议创设新的制度，甚至建议制定某项新的法律，属于“立法论”；有的论文结合实有的或假设的案件，讨论应当根据本法某个条文进行裁判，讨论某个条文的适用范围、构成要件、法律效果，以及某个概念、用语的含义，是否存在不当和漏洞及弥补漏洞的方法和依据，属于“解释论”。《侵权责任法》制定之前和制定过程中，有大量的文章，包括法官、律师的文章，讨论应当制定什么样的侵权法，应采用何种结构体例，应当规定哪些制度、哪些内容，乃至讨论具体条文的行文用词语法表达等，均属于立法论。撰写属于立法论的文章，可以不受任何条条框框的局限，不受现行法的局限，各尽其智、畅所欲言，可以旁征博引、评古论今。评判属于立法论的文章的优劣，不是看文章的见解、建议是否符合现行法，是否可能为立法机关所接受，而是看文章的见解、立论是否有理有据，是否符合法理，是否符合我国国情和法律进步发展的趋势。撰写解释论的文章就不能这样，你必须尊重现行法，受现行法的约束，致力于对现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用，即使经过你的研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误，你的任务也只能是在不违反本法立法政策的前提下，运用种种解释方法，对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的，而不是进行批判或进行修改。
特别要说明，除撰写论文(法条评释、判解研究等)属于解释论之外，法官履行职责，包括会见双方当事人、主持庭审、合议案件、撰写结案报告、撰写判决书和裁定书，以及向上级汇报案件乃至参加审判委员会审议案件，都是在从事解释论。可见，解释论是法官的本职、本行，法官素质和水平高低，主要体现在从事解释论的能力和水准。
五、《侵权责任法》的成功与不足
我在开头已经谈到，我认为《侵权责任法》内容是进步的，立法技术上是先进的。前面已经谈到本法逻辑结构体系的重大创新。这里再将本法对传统侵权法和侵权法理论的重大发展和制度创新，概括如下：(一)本法将“保护民事主体的合法权益”作为第一项立法目的，且明定《侵权责任法》有“预防和制裁侵权行为”的功能(第1条)，相应增设关于“停止侵害、排除妨害、消除危险”请求权(第21条)；(二)采用“民事权益”概念，将“合法利益”纳入侵权法的保护范围(第2条)；(三)对多数人侵权行为制度作体系化改造，将共同侵权行为区分为“主观共同侵权”(第8条)与“客观共同侵权”(第11条)，单独规定“教唆与帮助”(第9条)和“共同危险行为”(第10条)，并创设“原因竞合”侵权责任(第12条)；(四)关于侵害人身权益致财产损失案件，规定可按侵权人所获得的利益赔偿(第20条)；(五)将雇用人责任改称使用人责任，并由过错推定责任，改为无过错责任(第34、35条)；(六)创设作为特别侵权类型的“安全保障义务”制度(第37条)，并请注意“未尽到安全保障义务”要件之判断，既不要求原告举证予以证明，亦不允许被告举证予以推翻，系采用英美法所谓“事实自证”规则；(七)在产品责任中明文规定“惩罚性赔偿”制度(第47条)；(八)关于医疗损害责任，采“过错客观化”方法(第55、57、58条)，并且充分贯彻对“患者自己决定权”的尊重(第55、56条)，为所谓“消极安乐死”留下可能性；(九)改造建筑物责任制度，分为管理瑕疵致损的推定过错责任(第85条)，因建筑缺陷倒塌致损的无过错责任(第86条第1款)，建筑缺陷外原因倒塌致损的无过错责任(第86条第2款)，及“从建筑物中抛掷物品”致损的补偿制度(第87条)；(十)将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，却采取域外法院计算“遗失利益赔偿”的方法，使之兼有精神损害赔偿和“遗失利益赔偿”的功能。
无论如何进步的立法都不可能完美无缺。《侵权责任法》的不足表现在，一是某些概念欠准确，例如用“侵权人、被侵权人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌轻率；第37条将“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”称为“公共场所”不妥当；第11章规定的“建筑物、构筑物”、“林木”等均不能称为“物件”；二是第13条规定含义模糊，法律规定承担连带责任，如受害人仅起诉个别连带责任人，法庭似不可判决被告承担连带责任；三是第47条规定惩罚性赔偿，却不限定惩罚性赔偿金的倍数，而将应由立法规定事项委托给人民法院规定，理由不充分。这几点属于本法的不足，并不构成错误。下面谈本法的两项错误规定。
一是本法第19条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格”计算，违背损害赔偿制度的目的，且不符合市场经济客观规律。例如汽车毁损案件，假设损失发生时的市场价格是20万元，到法庭判决时同型号新车的市场价格已降至15万元。按照本条规定应判被告赔20万元，被告说我赔购买同型号新车价15万元行不行？法庭坚持判赔20万元是否公正？再如房屋毁损案件，假设损失发生时的房价每平方米2000元，法庭判决时已经涨到每平方米8000元，法庭仍按每平方米2000元计算赔偿金行不行？公正不公正？现在讲“案结事了”，能不能了？
二是本法第35条最后一句规定，在个人的劳务关系中，提供劳务一方自身受到损害的，根据双方各自的过错分担责任。这是非常错误的。因为雇员在执行职务中自身遭受损害，属于劳动保险、工伤保险问题，属于合同法问题。受伤雇员要求雇主承担医药费、治疗费等，不是基于侵权责任请求权，不能适用过错相抵规则。如个体餐馆的大师傅切菜把手指头切掉了，当然谈不到雇主有什么过错，因此让受伤雇员自己承担全部“责任”，不仅违情悖理，且违反劳动法和社会保险法。现行劳动法(1994)第73条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，应“依法享受社会保险待遇”。1988年天津滨海新区(当时叫塘沽区)法院审理过一个案件，雇主承包拆除旧厂房，雇员在施工中遭受人身伤害，雇主以合同约定“工伤概不负责”为由拒绝赔偿，经请示最高人民法院([88]民他字第1号)批复如下：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。”可见，本法第35条末句，不仅违法(违反劳动法、社会保险法)，而且违宪(违反现行宪法)。人民法院真要根据此项规定裁判劳动者工伤案件，当然做不到“案结事了”，更谈不到“为民司法”。
对这两项错误规定，我建议人民法院采用如下解释方法予以补救：关于第19条规定，将按照损失发生时的市场价格计算，和采用其他方式计算，解释为供法庭选择的两种计算方法，如按照损失发生时的市场价格计算显失公平，则采取“其他方式”(包括按照判决时的市场价格)计算财产损失，以达成公平合理的判决。关于第35条末句规定，可将劳动法和社会保险法有关工伤保险的规定，解释为其他法律“另有规定”，依据本法第五条特别法优先适用规则，直接适用劳动法、社会保险法的规定，而不适用第35条末句规定。
最后谈一个问题，即第6章交通事故责任的第53条的第二句：“机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。”其中的这个“等”字如何理解？交通事故社会救助基金属于社会保障制度，这个制度是道交法创设的，但道交法明文规定由社会救助基金垫付的费用限于“抢救费、丧葬费”。考虑到现今交通事故损害赔偿存在的严重社会问题是，多数案件的责任人没有赔偿能力，致受害人不能获得赔偿或者不能获得足额赔偿。且不说近年接连发生的“醉驾”、“飙车”造成死伤人数众多的恶性事件，即使普通交通事故，多数责任人属于农村个体经营户，靠一辆卡车跑运输维持一家生计，发生交通事故往往自己也人伤(亡)车毁，往往不具备赔偿能力。人民法院也不敢拍卖他的房屋和承包土地。有的地方法院统计，交通事故损害赔偿案件中，责任人不具备赔偿能力的占一半以上。按照道交法现行规定，由社会救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的，但对于死者遗属和残疾受害人而言，保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金，显得更加重要。因此，有必要扩大交通事故社会救助基金的垫付范围，在责任人没有赔偿能力的情形，由社会救助基金垫付残疾赔偿金和死亡赔偿金。但又考虑到交通事故社会救助基金制度刚刚创设，好些对方还没有设立，如果本条明文规定由救助基金垫付“残疾赔偿金、死亡赔偿金”，当地还没有救助基金，即使法院作出判决也没法执行。因此，法律委员会主任委员胡康生同志决定，在本法第53条第二句条文中特别增加一个“等”字，为人民法院审理机动车逃逸或者责任人无赔偿能力的案件，判决由交通事故社会救助基金垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”。当然，这样判决的前提条件是当地已经有了交通事故社会救助基金。
杨立新：准确适用《侵权责任法》若干问题谈
一、正确看待《侵权责任法》
随着社会主义法律体系的形成，《侵权责任法》从立法的层面走到适用层面。在具体解释上、具体适用上如何能够准确地发挥它的内涵，去调整社会生活，发挥它的有效作用，需要对侵权法作出准确的理解。是否应该这样看待侵权法，不要把它看得简单了，也不要看得太复杂了。
《侵权责任法》过去在《民法通则》中比较简单，但现在有92条条文，应当说很复杂。我曾经说过是否可以搞到100条，但最后没有达到100条，但92条应当说在成文法国家的《侵权责任法》立法里面算是比较多了。所以，首先第一点不要看得太简单，它有复杂的理论还有复杂的问题。我们现在的条文很多，条文当中也有很多没有把它包括进去的部分。第二点又好像相反，我们又不能把侵权法看得太复杂。我们看很多人对侵权法特别是很多法官对侵权法有一定的畏难情绪，说它太难了，很多问题都没有规定，如果没有规定就没有办法去适用。这其实是对侵权法的误解。尽管它理论与条文都很复杂，但没有想象的复杂到那种程度。做一个最简单的理解，侵权法其实就是两个部分，第一个部分是第4章关于特殊侵权责任的具体规定，再加上第6条第1款，这两个部分加在一起就等于全部侵权法。但是现在我们说这个问题没有规定我们就没有办法办，都是讲第4章以后的条文，看上去如果没有对具体情况进行规制，就没有办法去解决，实际上不是这样。凡是第4章没有规定的，只要有侵权行为，统统用第6条第1款都可以解决。如果可以建立第二个想法，其实《侵权责任法》没那么复杂。我记得我在以前提到过，在2005年的时候，在江苏开的侵权法研讨会上，台湾郑教授提出一个意见，他说你们侵权法写得那么复杂干什么，依我的意见就写第6条第1款的内容，把它们放到一起，再把无过错规定放在第2款、第3款就可以了，说得有道理，但不符合侵权法发展的趋向。侵权法发展的趋势，是对于一些特殊的侵权行为做出越来越详细的规则，这样可以更好的平衡多元利益的冲突。咱们需要更具体的规则，仅仅依靠侵权行为一般条款，用第6条第1款去调整可能会出现一些误差，所以要有特别规范的条文，没有特别规范调整的就适用第6条第1款。比如恶意诉讼，我们在起草《侵权责任法》的时候，确确实实想要把它就放在第4章以后的内容，但是立法没有采纳这种方法，没有采纳这种意见，那它就回归到第6条第1款。凡是涉及恶意诉讼的案件，侵权责任确定的时候直接用第6条第1款就可以解决，没有必要认为，恶意诉讼没有规定我们就要把它创造一个新的《侵权责任法》的规范来补充立法不足。在《侵权责任法》当中我可以说一个结论，侵权法没有立法不足的问题，因为有第6条第1款作为一般条款，使得它没有立法不足的问题。只不过，我们在具体适用当中根据我们具体情况，怎么进一步研究它的构成和责任承担的具体规则。在这一点我想是不是这样，我们无论是教授在给学生上课的时候，也无论是法官在审理案件的时候，第一不要把侵权法看得太简单，第二不要把《侵权责任法》看得太复杂，这样我们拿出具体问题的时候就会看到《侵权责任法》都有它一个解决的办法，这样能使我们对侵权法掌握的更好。
二、关于动物惊吓侵权损害
动物惊吓最早提到的还是在史尚宽的《债法总论》中，“家有恶犬，幼童驱而禁之……”这种情况其实就是这种现象，只不过我们现在说的惊吓是被那个狗惊吓后造成损害。这种情况应当适用第78条的规定。我们再看《侵权责任法》第5章以后的规定当中，应当注意一点的是，这些条文当中除了第11章之外，前面的几章都有一般性的条文，这个一般性的条文可能它所起的作用并不完全一致。在第10章动物侵权部分里面，饲养动物损害赔偿里面，它的第78条是个一般性的规定，然后第79、80、81条是三个特别的规定，没有特别规定要用一般规定。所以根据第78条是有请求权的。那么按照78条的规定确定动物惊吓损害的责任应当有一个明确的结论。动物惊吓损害赔偿最主要的是原因力的问题，要综合分析饲养的动物是什么动物，还有受害人的体质和心理这些方面都要综合考虑，按照原因力的规则来妥善处理就可以了。
三、关于不可抗力
有一个问题我想说明的就是，第3章规定的免责事由是一般性的规定，一般性的规定不是像大家说的一刀切的规定。一般性的规定就是没有特别规定的时候，可以适用的规定，但有特别规定的时候它就被排除了，无论是不可抗力还是受害人故意，受害人过错这些第三人的原因其实都是这样。说到不可抗力的时候我觉得应当注意两点。第一点，不可抗力一定要受到原因力的影响，我们现在说不可抗力可以免除责任，其实它还有减轻责任的问题，如果不可抗力它起的作用是百分之百损害原因它就免责，它要起到50%的原因力它就是减轻责任的问题，这一点对不可抗力是有约束的。还有一点，就是法律特别规定的约束。法律特别规定的约束大概会有两种，一种情况不适用不可抗力的免责条款。比如说有保险的邮件，保价的邮件受到损害以后，即使不可抗力但也要承担责任。还有一种，在侵权法某一章当中规定这种适用不可抗力，是不是在其他没有规定适用不可抗力的免责的条文中，它就不适用不可抗力呢？这种情况我们要仔细分析。所以说，有的是排除的，有的是肯定的。肯定是相应于它没有特别强调不可免责。
张新宝：医疗损害案件的法律适用问题
这个问题涉及到的主要法律条文是《侵权责任法》第57条。第57条我认为在第7章中是最主要的条文。其实第55、56、58条尽管也是有关过错判断标准的规定，但不如第57条重要。但是提出了一个观点供大家来争论，就是第57条它的前身，也就是草案的第57条第2款规定了当地要素，在常委会规定的时候删除了当地要素，即不考虑医院是在什么地方属于什么资质，普遍适用一个共同医疗水准的标准，这个标准是否正确，有人提出了不同的见解，认为不同资质的医院，医疗水准不同，按照统一的标准来判断肯定会有问题，同时对于第7章所规定的过错或因果关系的举证责任也提出了不同看法和意见，在一定程度上往过去的最高关于证据规则司法解释相靠拢。最近我也注意到，在深圳的一家区法院做了一个有关医疗损害的研究报告，甚至给最高法院提交了一份有关医疗损害的司法解释的条文，也是在向这个方面解释。
医疗损害规定在第7章，按照《侵权责任法》的原理来说它可规定也可不规定，为什么可不规定？因为完全定义在过错责任，既然是过错责任，有了第6条第1款和相关的辅助条文，也就可以了。从各个国家的经验来看，大多数国家民法典并没有规定医疗损害规定。为什么要规定？根据法工委当时的意见，对《侵权责任法》的重视，很重要的内容就是要解决目前的医患关系紧张的社会矛盾，因此在这一章里不仅规定了医疗损害赔偿，还规定了与此相关的条文，比如说过度医疗的问题，还有侵害患者隐私权的问题等等都作出了规定。总体看，这是一个完全的过错责任规定，它确立了3个过错的判断标准，这就是：违反告知同意义务，违反医疗的治疗水准以及第58条所规定的违法进行医疗活动，或者是在涉及到与病例有关的方面具有不当的行为。这些过错和案件所需要的因果关系，是需原告也就是患者一方来证明的，有人说这些地方没有规定由患者来证明。这是我刚才谈到的深圳一家法院所提出的一个疑问，既然法律没有规定由患者一方来证明，那么最高法院过去又规定了由被告一方来证明因果关系过错不存在，那就应当由医疗机构一方来证明因果关系不存在，过错不存在，我认为这样的认识并不正确。因为，不规定过错的证明和因果关系的证明责任，那么它就是要遵守谁主张谁举证原则。
这也涉及到如何理解《侵权责任法》的条文。比如有人认为第17条里面规定的“可以”，就应当理解为“应该”，这一话题我们争议过很多次，我认为，可以就是可以，应该就是应该。假如说立法者觉得应该的话，就会写应该。在今天的讨论中，有一位法官说在过去的草案中曾经涉及到当地要素，这样的认识对于我们一个法院的正确理解和运用有没有意义？我认为没有正面的意义，假如你不是考虑立法问题，不是考虑对法律条文的修改问题，你是考虑如何正确实施这个条文的时候，那么这个条文规定的是什么它就是什么。
王卫国：《侵权责任法》的三个具体问题
一、夫妻间侵权的一般规则
对于夫妻间侵权问题，我认为应注意夫妻间侵权的一般规则。就夫妻间侵权的一般规则而言，夫妻之间在故意侵权的情况下，应该和一般的侵权行为没有区别，但在过失侵权的情况下应做具体分析。现代的过失侵权的理论本质上是一种风险分配理论，夫妻间的侵权赔偿问题实际上是一个相互之间来分配致损风险的问题。夫妻共同生活，相互间频繁密切地接触，法律一方面提出了相互照顾的义务同时也包含相互容忍的义务。在社会关系中，相互之间接触越密切致损的风险越高，离得越近越容易造成损害，离得越远越不容易造成损害。在夫妻日常生活当中，夫妻之间因为一方的过失给他人带来不利，这种几率是高于陌生人的。在相濡以沫、风雨同舟的夫妻关系中通常都可以容忍对方的过失，而且互谅互让，造成损失的后果一般也由夫妻间共同的财产来承担。比如说妻子给丈夫拿药，拿错药致使丈夫病情恶化，或者夫妻在嬉戏打闹当中一方把对方弄倒了都会发生损害的问题。在这些情况下，无非就是赶快送医院去治疗，医疗费由家庭共同财产支付，任何一方都不会想到要去法院请求赔偿。因此夫妻正常生活当中的过失侵权，一般来说不存在赔偿的需求。当然，如果说夫妻感情不合，甚至分居闹离婚的情况下发生这样的事情则有可能会产生赔偿诉讼的请求。或者在离婚诉讼的时候要把这个考虑进来。
这个得出的结论是什么？就是在夫妻正常的共同生活中，过失侵权的解决通常都是依靠伦理关系，所以呈现出一种无诉的状态，孔子曾说过“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎？”要追求无诉境界是靠什么来形成？是靠伦理关系形成的。孔夫子认为社会靠伦理关系的构建就没有诉讼。在伦理关系主导的社会当中是可以减少诉讼率的，家庭的小社会恰好是一个伦理关系主导的社会，它常常就形成一种无诉的状态。但是，如果说因为夫妻之间的过失致损造成的诉讼走到法庭，通常可以反馈他们的夫妻关系确实不合了，这时候伦理关系就无法解决损失问题了，伦理关系淡化，甚至是名存实亡了，这时候就要由法律按照一般关系来处理。夫妻的关系一旦走到法院，法院只能按照社会关系的一般准则来处理。因此，各个国家的侵权法不会因为夫妻关系的问题来专门制定一种规则。法律的设定就是夫妻关系好的时候伦理关系就把它处理了，到法律这儿来伦理关系就不管用了，只能按法律最低限度的道德，社会一般准则处理这个问题。
有这样一个案例：夫妻间在交通事故中双双身亡，开车的妻子一方有过错，而且双方属于再婚，男方的子女提出从女方的遗产当中要拿出一部分给他们作为赔偿。我们设想下，如果在车祸中双方只是受伤没有死，男方会向女方提出诉讼吗？从案件事实表明他们的关系一直都很好，我相信他们是不会发生诉讼的，现在发生诉讼的原因是两个都死了，家属提出诉讼。首先要有一个设想，如果是在正常情况下，他们之间会有诉讼吗？任何一方的家属不可能去行使夫妻双方任何一方的夫妻之间的请求权，唯一剩下的就是抚养费的问题。案例的特殊之处就在于死亡夫妻都是在再婚，双方都有自己对子女和父母抚养的义务，如果一方的过失致使另一方死亡造成的一般性的赔偿诉求，这时候不是讨论夫妻间的赔偿问题，而是按照死亡赔偿的一般规则来进行处理。
二、关于事实原因不明的处理
事实上原因不明的情况下如何处理是一个疑难问题。《侵权责任法》第87条高空坠物致损就是属于事实原因不明的情况。事实因果关系不明情况下如何处理，从侵权法的角度讲，我们的要求是要给出明确的裁判规则，而这个裁判规则对社会来讲就是一个行为规则，这个裁判规则的意义就是使社会成员有明确的对于行为后果和风险分配的预期，我们需要通过预期来实行行为改善和风险预防最大化。
现在我们来看一个案例，原告声称他在早上晨练劈叉时被告按了一下他，造成了他的韧带撕裂，原告不承认自己过失，所以原因行为不明，而原告又不能证明被告的加害行为，在这种情况下法律的一般规则是什么？如果说你不能证明加害行为还要认定被告有责任，那会是什么样的社会预期？我们每一个人在社会当中都是祸福不定，我们每一个人随时会被别人告上法庭，哪怕不能证明自己是实际加害人，每个人都有可能承担赔偿责任，如果我受到损害了，我就可以找出一个人来替我赔偿，尽管我不可以证明，这是一个什么样的社会现象？谁主张谁举证是不可动摇的规则，否则社会就乱套了。
另外一个案例是超市班车案件，这个案件简单说就是这个人上车的时候车启动了人没完全上去就受伤了，之后超市方面和受害者的儿子达成了一个和解协议给了一个很有限的赔偿，最后受害人不服气，说这个太少了，不行，但超市反过来不认帐，说我不是加害人，我只是做好事给你赔偿了。我认为这个案件不可以说实际加害人不明，其实本案当中的和解协议再加上其他的事实已经足以认定被告人是加害人，除非和解协议里面另有陈述，陈述我看你受伤了我出于道义给你一个赔偿。除非有这样的陈述或者是有另外的证据，否则这种允诺赔偿的事实就足以推定他有加害行为。关于赔偿数额的问题，《侵权责任法》的原则是损失填补，如果和解协议约定的赔偿数额明显不可以满足赔偿损害，不妨在协议之外法院判定一个适当追加赔偿，这也可以类比《合同法》的一个规则，就是违约金如果过少，不足以补偿损害的时候还可以额外追加赔偿是一样的。这里面一个基本的法律认识是损失填补原则，以及使受害人得到公平补偿的原则，这是一个关乎公平正义的原则，是一个价值层面的问题，这种原则是不可以用协议来限制的。有些原则在法律上是不可以用协议来限制的，比如说《国际商事通则》第170条第2款规定前款规定的诚实信用和公平交易原则当事人不可以以协议加以限制。
三、关于公共场所的安全保障义务
公共场所的危险因素致人损害，在危险因素责任人不明的情况下，公共场所管理人是否需要承担赔偿责任？这个问题的核心是安全保障义务。
我认为对公共场所危险因素要进行区分。其基本区分是场所固有的危险因素和外来的危险因素。比如路修得坑坑洼洼人在上面摔倒了，和有人在路上洒油摔倒导致人摔倒等等。上海有一个案例，公共汽车站站内秩序混乱，公共汽车在进站时人们一拥而上，把一个小孩挤到车轮下给轧死了。直接责任人可能是一个或者是某几个人但无法查找。实际有两个原因，还有一个原因是车站秩序混乱，车站没有尽到安全保障义务，如果将来可以找到把孩子挤到车轮下的人可以赔偿，在这种情况下必须追查。但现在找不到，最后上海法院判车站承担责任，从此之后车站的秩序井然。就像《侵权责任法》第87条，深圳有一个小区经常有人从楼上往下扔东西，自从有了这个规定，业主一致要求在小区安装了摄像头后就没人敢再往下扔东西了。这就是把风险安排给有能力控制风险的人，这是《侵权责任法》一个很重要的理论原则。
在区分两个危险因素的情况下，如果是场所固有的危险因素，我的意见是不管你是否收费，经营性还是非经营性的场所，只要对公众开放都有安全保障义务，这里包括自然因素也包括人为因素。但外来的风险因素的情况下是不是都要由场所管理人来负责就需要考虑了。这里面需要考虑到的是一个场所管理人他去预防避免这些风险的成本问题。收费的情况下，应当对他提出更高的要求，因为对预防成本有更高的负担能力，也是在公众缴费的同时有了预防的成本；而在不收费的情况下如果要求他去承担更高的危险责任，不啻于鼓励他去收费，结果到处都可以建收费站，除了开车走路的都可以收费，因为我要预防风险，而这却不是我们所希望的情况，因此对这个问题是需要去考虑的。比如说有犯罪分子在路边设置了爆炸物，爆了，你说让场所管理人来负责，可能谁也保不齐会发生这种事情。本案的处理要确定公园对道路油污有没有清理的义务及义务履行的情况。比如是夜间洒的油污，清晨5点造成的损害，是否可以反过来认定公园是否有在早上5点前清扫道路的义务，否则，此案应属于意外案件，可以依照公平原则处理。
罗东川：肖像权以及知识产权有关的法律适用问题
一、关于肖像权的保护问题
1986年我刚到北京高院民庭工作，正值《民法通则》颁行，最早接触的民事审判新情况新问题就是肖像权、名誉权和著作权的保护问题。当时影响最大就是涉及电影演员杨再葆的肖像权侵权案件。过去，我们对人身权的保护非常薄弱，《民法通则》颁布之后对人身权的保护提上了重要议事日程。《民法通则》对肖像权、名誉权的规定有突破性的意义，特别是首次规定了精神损害赔偿。实践中，侵害肖像权的构成要件是不是以营利为目的，争议很大。当初立法为什么规定这个条件，也是基于当时发生的在商业上使用肖像比较多的情形。但就人身权的保护实质，我觉得随着人权的勃兴，立法对人权保护的重视，侵犯肖像权是不是以营利为目的应当做某些调整。我赞成不应当以营利为目的作为侵权的构成要求，因为从肖像权本质上来讲，未经许可使用他人的肖像就是对肖像权的一种侵犯，这样理解可以更全面地对肖像权进行保护。
二、关于网络侵权的问题
谈到网络侵权就会涉及到避风港原则的适用和完善问题。立法机关起草《侵权责任法》时，最高法院也成立了侵权法研究小组，小组请了民三庭的法官起草初步条文，我们把立法建议也给过法工委，现在侵权法的条款在很大程度上，与信息网络传播条例和过去最高法院相关司法解释内容非常相似，可以是借鉴了网络著作权保护的经验和作法。网络侵权在现实生活当中确实是一个新生的事物，对它的法律规制应当有一个过程。目前的法律规定是对司法实践经验的总结，也是借鉴了国际上处理网络纠纷的基本规则。从解决实践中的问题来看，虽然规定比较原则，但基本上可以满足需要。而且在侵权法第36条里面规定的网络侵权，从现实的纠纷来讲，主要涉及的是人身权、名誉权的纠纷。
我想强调的是，实际上，我们法律上没有去明确规定避风港的概念，应当按照《民法通则》，按照侵权法的过错责任原则来处理具体案件。为什么追究网络服务提供商的侵权责任，其实他们还是有一个过错。权利人发现侵权内容后，通知网络服务商后就要删除，通知你，你不删除，法庭就会认为你行为上具有过错。所以侵权法才会规定，如果你知道网站内容有侵权，那么就会认为你有过错，追究你的责任。法律为什么规定连带责任？实际上是从保护权利人利益出发，给权利人选择被告提供这样的机会。因为实际的侵权人往往难以查找，所以在实践中基本都是向网站索赔。权利人很难把直接侵权责任人找出来，而且当事人也更愿意选择网络公司而不是个人用户赔偿。这里面还有一个值得研究的问题，如果网络服务商承担了侵权责任之后，他是否可以再去找实际用户追究他的责任。
三、关于著作权人身权保护问题
从《民法通则》和《著作权法》实施以来，对著作权的保护应当说取得了很大的成绩。现在每年4万多件知识产权案件中有一半以上都是著作权案件，这里面大概有80%都是侵权案件。不过，深入研究著作权人人身权保护问题还是有它的现实意义的。特别是关于法律责任的承担问题。在司法实践中通常更多的是适用侵权的非财产责任方式，即判处停止侵权，恢复名义，消除影响，赔礼道歉这样的一些责任方式。此外，某些特殊情况下，基于当事人的请求也会判一定的精神损害赔偿，但确定的标准在实践当中还有一些不同。我想这是与侵权的具体情形，以及不同地方经济发展的水平和发展程度都有一定关系。精神损害赔偿最早从《民法通则》实施开始，当时《民法通则》规定了在侵犯人身权的情况下可以请求赔偿，随着经济发展水平的不断发展，在80年代能判2000、3000块钱就可以了，现在出现了判1、2万，包括最高判10万的情况。统一的赔偿标准恐怕还是通过司法解释来解决更为可行。但更重要的应该是把精神损害赔偿的适用情形与标准确定下来。
此外，我再补充一点，这些年我一直在关注《侵权责任法》和知识产权各个专门法之间的关系，我想就此做一个强调。在我们的侵权法里面规定了民事权利的内容里面是包括知识产权的，但在后面的具体条文没有具体规定，都基本上是在各个专门法里面做的规定。所以我们现在在审判实践中，基本上现在就适用的知识产权各个专门法，通常对《民法通则》和《侵权责任法》没有考虑。我想应当把它结合起来，不管是《专利法》、《著作权法》还是《商标权法》，对侵权构成方面并没有做规定，基本上都是对行为方式的列举，但仔细分析，实际上是过错责任体现。比如说销售商侵权的问题，你要能够提供正式的合法渠道来源，那就不承担侵权赔偿责任，但承担停止销售的责任，这里面过错责任原则得到了一定的体现。在这些年知识产权实施法的实践当中可能争议最大的就是过错责任的适用问题，我刚才讲了在专利法也好、著作权法也好，都没有专门的规定，所以是不是要坚持过错原则，还存在比较大的争议。上世纪90年代争论最激烈的是对出版社侵权责任追究的问题。出版社对不对抄袭行为有审查的义务，当时有很大的争议，因为出版社作为被告，认为它已经按照编辑流程尽了相关义务，就不应当对侵权作品承担责任。但从北京和全国的实践来讲，出版社的责任还是给的比较重的，只要有抄袭，出版社就有相关的审查义务，就应当避免侵权责任的发生，所以在后来实践中就做了一定的区分，对于请求停止侵权这样的这种责任，参照物权绝对请求权的方式，那就是不管你是否有过错都应当承担责任，而对于请求赔偿承担财产责任就用债权相对权的方式要求有过错才能承担相应的民事责任。
*本综述由丁广宇、金奇男整理。
标签：法律论文; 民法通则论文; 侵权责任法论文; 一般侵权责任的构成要件论文; 无过错责任论文; 法律救济论文; 民事侵权构成要件论文; 立法原则论文; 法制论文; 民法论文; 法官论文;