技术标准与知识产权关联及其检验方法研究，本文主要内容关键词为：技术标准论文,知识产权论文,检验方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着世界高新技术的迅猛发展，许多国家开始高度重视技术标准对加速技术进步、保护自身利益和应对竞争的重要作用，将越来越多的知识产权加入技术标准中。技术标准中的知识产权问题已引起许多国家政府部门和学术界的广泛关注。Rudi Bekkers等认为知识产权是现在任何新标准的最主要问题之一[1]；Knut Blind等研究了专利密度高低与其加入标准可能性的大小[2]；Gary Lea[3]，Willingmyre[4]和Willingmyre[5]研究了标准中的知识产权政策；Gary Lea[6]和Hart[7]等则研究了专利私有权和标准公益性的关系。在国内，一些学者研究了我国在国际贸易中遇到的知识产权壁垒问题[8]、自主知识产权标准问题[9]；还有一些学者分析了我国无线局域网接口(WAPI)标准受阻的原因及应采取的措施等[10]。技术标准与专利的关联是当前研究的一个重点，有学者认为主要有三种方式的关联：(1)技术标准要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案，(2)标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段，(3)标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征。
当前，我国许多单位在制定技术标准时普遍对知识产权如何与技术标准关联认识不足，一些技术标准虽然申请了不少专利，但这些标准与专利实际上没有产生实质性关联。现有研究虽从不同角度研究了技术标准中知识产权的重要性和技术标准与知识产权的关联问题，但缺乏对他们之间如何关联，怎样才能使它们产生关联的研究，所提措施实际上指导意义也不强。本文从技术标准与知识产权的异同辨析出发，重点研究了技术标准与专利关联的方式、与专利权产生关联的技术标准制定模式，并从实践出发提出了检验技术标准与知识产权是否产生实质性关联的主要方法。
1 知识产权与技术标准的异同
知识产权是工业、科学、文学艺术领域由智力活动产生的法律权利，是用于商业的发明、文学与艺术作品和标示、名称及设计等思想的产物[11]，分为与智力创造活动有关的智力类成果权利和与生产经营活动有关的标示类成果权利两种，包括专利、商标、著作权、商业秘密、动植物新品种、集成电路布图设计等，是一种具有相对垄断性的无形财产权。技术标准则是经过协商同意并经公认组织批准的为了共同和重复使用而提供规则、指南、活动及其结果之特征的文件，其目的是为了达到现有秩序的最佳状态[12]，其实质和主要作用是将实际和潜在的具有重复性的经济、科技、管理等问题统一化，减少冲突和纠纷，以获得最佳的经济与社会效益①。研究技术标准与知识产权的关联，首先要弄清楚两者的异同。
1.1 技术标准与知识产权的不同之处
技术标准与知识产权的不同之处主要表现在以下七个方面：
(1)本质属性不同。技术标准的本质是将重复性的经济和社会问题统一化，标准技术是成熟技术、兼容技术、通用技术，其实施是无偿的。而知识产权本质是一种财产权，具有排他权，知识产权是新的或独创的，其许可实施一般是有偿的。
(2)产生方式不同。技术标准的内容是人为规定的内容，例如指标、参数、性能、程序等，知识产权尤其是专利则是技术发展到一定阶段和满足市场需要而产生的技术权利，因此知识产权的产生具有客观性，知识产权权利范围的大小并不影响知识产权技术进步程度的大小。
(3)内容不同。技术标准主要记载产品、装置、协议的性能、参数、尺寸、外观、运输等，或记载产品生产、加工、测试等方法的主要步骤、性能、参数等，内容详细，以全部达到为准，是最低要求。而专利文件权利要求比较上位，说明书应当充分公开技术内容，不需要提供产品的技术细节、性能参数、尺寸大小和方法的具体过程、具体性能参数，是当前最新技术。计算机软件和集成电路布图设计只提供原始程序或布图设计即可，只需简单说明，不用程序代码和进行详细描述。
(4)保密程度不同。技术标准在制定之前或之后都是公开的，需要征询多数人的意见，而知识产权在公布之前是保密的，国防专利和技术秘密从头到尾更是保密的。
(5)实施方式不同。技术标准的实施具有强制性，虽然推荐性标准和事实标准是自愿的，但其市场影响力很大。而知识产权不具有强制性，其许可必须经过双方协商一致，只有符合规定条件的知识产权才能进行强制许可。
(6)修改方式不同。技术标准的修改方式包括废止不符合技术发展和实际需要的标准、在原有标准中增加新的内容或将现有标准细分出更多的技术标准。而知识产权的修改方式只能是在一定期限内不超出原有权利范围的修改，发明和实用新型专利一经产生只能维持或缩小原有权利范围。
(7)时效不同。技术标准的时效并没有具体规定，只有在政府行政部门批准后才能规定技术标准的生效时间并在新技术标准产生后才能废止原有技术标准，主导企业采用了新的或修改的事实标准后不一定废止原有事实标准。而知识产权有具体的保护期限，我国法律规定，发明专利保护期为20年，实用新型、外观设计专利和集成电路布图设计为10年，植物新品种权为15或20年，商标权为10年并可续展，著作权为作者终生加死后50年。被无效或者提前放弃的知识产权被视为自始至终不存在。
1.2 技术标准与知识产权的相同之处
技术标准与知识产权相同之处主要表现在以下三个方面：
(1)技术标准和大部分知识产权的内容都与技术有关。产品类标准记载的是产品结构、性能、参数等，方法类标准记载的是制造、加工、检测等的步骤、性能、参数等，均涉及技术。即使安全卫生标准、环保标准、术语标准，也都有大量的技术内涵。发明、实用新型专利文件记载的是解决现有技术问题的能够达到发明目的的技术方案；外观设计专利记载的是富有美感的产品形状、图案、色彩及其结合的新设计，大部分涉及技术；集成电路布图设计记载的是电子器件的连接关系；软件著作权记载的是计算机程序和文档；植物新品种登记的是具有特异性的植物品种，它们均涉及技术。
(2)技术标准和知识产权的公布实施需要经过专门的公开、审查和批准程序。法定技术标准的建立必须经过政府有关行政部门的审查和批准，标准公布后一般有一段时间的异议期，事实标准的建立一般经主导企业的审查和协商后才实施。知识产权一般需经过一段时间初步审查才能公开和出版，并经审查合格后才能获得授权，授权后允许他人提出无效宣告请求，一些国家允许他人在公开后提出异议。
(3)技术标准和知识产权都具有重要作用。在当前科技竞争日益激烈的情况下，技术标准和知识产权都具有保护自己并与他人竞争的作用，都是自主创新能力的体现和促进自主创新能力的重要措施，并且相互关联，互为依托，且关系日益紧密。
2 技术标准与知识产权的关联分析
2.1 技术标准与专利权的关联
一项发明专利或实用新型专利权的保护范围形成如图1所示。专利权利要求的保护范围一般是在先技术尤其是在先专利技术尚未覆盖的空隙中的一部分区域。专利权利要求可以与现有技术共有部分相同的技术特征，范围可以部分重叠，但不能完全相同。现有技术不仅包括专利技术、著作权技术，而且也可包括集成电路布图设计、植物新品种权、专有外观设计专利权，甚至商标权。专利权利要求保护范围也不能落入在先权利保护范围之中。
图1 专利权利保护范围
由于专利权是保护创意的知识产权，它是与技术标准有关的知识产权中最重要的一种知识产权。技术标准与专利权的关联包括有权利影响的关联和无权利影响的关联两种。专利权与技术标准的关联如图2所示。
图2 技术标准和专利权的关联
(1)有权利影响的关联
有权利影响的关联主要是技术标准的技术要素落入专利独立权利要求必要技术特征构成的保护范围之中，这种关联是实质性的关联。实质性关联分两种情形，一是专利独立权利要求必要技术特征覆盖了技术标准的全部主要技术要素。具体而言，如果一项技术标准的全部指标、结构、步骤、参数、流程、规定等技术要素体现了一项保护范围最宽专利技术独立权利要求的全部必要技术特征，是该专利独立权利要求必要技术特征的具体化，则该专利会对技术标准的实施产生影响。二是专利独立权利要求必要技术特征覆盖了技术标准中可独立实施部分的全部主要技术要素。具体而言，如果技术标准可独立实施的部分指标、结构、步骤、参数、流程、规定等技术要素体现了一项专利独立权利要求的全部必要技术特征，是这些专利技术特征的具体化，则这些专利也会对技术标准的实施产生影响。
有专利影响的技术标准的制定、修改和实施必须获得所有专利权人的同意。如果技术标准包含的专利是必不可少的，则为必要专利即基础专利，如果标准包含的专利是具有替代性的，则为竞争性专利。必要专利一般不会限制竞争，采用竞争性专利时，技术标准实施则会限制竞争，就会导致标准与专利的冲突。因为将任一竞争性专利加入标准都会将竞争性的他人专利排除在技术标准之外，使竞争性专利的许可受到影响，从而产生市场垄断。
(2)无权利影响的关联
无权利影响的关联分三种情形，一是专利独立权利要求必要技术特征只覆盖技术标准的部分技术要素或该技术标准中可独立实施部分的全部主要技术要素。具体而言，如果一项技术标准或其可独立实施部分的指标、结构、步骤、规定、参数等技术要素体现了一项或多项专利中每一项独立权利要求的部分必要技术特征，虽然是专利部分技术特征的具体化，但由于不符合全面覆盖原则，技术标准的实施不受这些专利的影响。
二是如果技术标准或其可独立实施部分的指标、结构、步骤、参数、规定等技术要素只是体现了一项专利从属权利要求的技术特征。由于从属权利要求只能对抗他人在就同样的技术内容申请专利而无法造成侵权影响，技术标准的实施也不受专利影响。
三是如果一项专利的全部或部分技术特征被多项技术标准体现，专利技术特征只覆盖了各项技术标准中每一项的一部分技术要素，技术标准的实施也不受专利的影响。
2.2 与专利权产生关联的技术标准制定模式
(1)“知识产权推动型”：技术标准由现有专利技术与非专利知识产权技术集成形成。
技术标准是某一时期某一领域技术的统一化，是专利技术与非专利技术的集成。制定技术标准时根据自己的技术储备，将自己的专利和其它知识产权技术、非知识产权技术设计为技术标准，其中主要方式就是将专利说明书的主要内容进行综合集成形成技术标准。
(2)“技术标准拉动型”：先建立技术标准，再根据标准规定的指标、结构、步骤、性能等形成专利。
根据经济社会发展需要或国外先进标准，先制定技术标准的总体目标，并将目标分解为具体的指标、结构、步骤、性能等，在此基础申请新的专利。这种方式的优点是，它所形成的专利往往是必要专利，而且研究目标集中，节省研究开发经费，研究开发效率较高。由于在申请专利时一般可以避免专利保护范围重叠，而且申请专利的主体往往是一个组织或关系比较密切的组织，一般不会形成可能产生冲突的竞争性专利。由于在标准之下形成的专利在先，即使这些专利有被其它竞争性专利替代的可能，它也不构成对竞争的限制。但这种方式的缺点是技术标准的实施范围可能有限，在成为国际标准过程中可能存在一定障碍。
(3)“技术标准与知识产权互动结合型”：将现有技术组合制定技术标准，根据标准形成专利，然后修改标准。
一般情况下，制定的技术标准不能落后也不能过于超前，技术标准落后容易被新标准代替，或者受到更新标准的限制，过于先进则会造成采用者较少、覆盖面不足、成长性差、竞争力弱等问题。首先扫描全球技术现状，将现有技术进行组合，根据实际需要，制定技术标准的主要目标、达到的功能和要实现的技术方案等，然后将技术标准的目标和主要内容进行分解，并进行研究开发，申请专利和其它知识产权，新专利形成后，再对技术标准进行修改完善，再形成新的技术标准。通过这种方式制定的技术标准既集成了现有专利与其它知识产权技术，又形成了新的专利和新的标准。技术标准既具有先进性和自主性，又具有可接受性，因此具有优势。对于一国而言，如果外国在先竞争性专利对该标准的影响不大，该标准就有可能容易成为国际标准，如果影响较大，技术标准成为国际标准的困难就会较大，但是如果将国外的部分专利吸引进入该标准中，该标准也有可能成为国际标准。
由于发达国家创新能力强，专利申请和拥有量大大多于发展中国家，发达国家多采取“知识产权推动型”方式制定技术标准，而多数发展中国家由于创新能力弱，专利申请和拥有量不足，为了改变被动局面和掌握主动权，发展中国国家则多采取“技术标准拉动型”方式部署知识产权和制定技术标准。而对于创新能力提升较快但仍然较弱的国家，比较适合的技术标准制定方式是“技术标准与知识产权互动结合型”，由现有知识产权推动技术标准设计，通过研发部署专利等知识产权，之后升级和完善技术标准，我国制定的数字音视频标准AVS1.0标准就主要采用了这种方式，并取得了成功。
2.3 技术标准与其它知识产权的关联
实际上，任何知识产权都有可能与技术标准产生关联。除与专利权的关联外，与技术标准有关联的知识产权还包括著作权、商标权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权、技术秘密专有权等，如图3所示。其它知识产权对技术标准的权利影响方式和影响程度各不相同。
图3 技术标准与知识产权的关联
(1)技术标准与著作权的关联
技术标准与著作权的关联主要是指技术标准文献本身具有著作权甚至邻接权。著作权人拥有对标准文献的发表权、署名权、发行权、获得报酬权等，非经标准著作权人许可，擅自发表、署名、改编标准文献等的行为均属侵权。同时，技术标准与著作权的关联还包括技术标准采用的有关计算机软件的著作权，如标准文献中可能出现的计算机程序和有关文档。
(2)技术标准与商标权的关联
与技术标准关联的商标权主要是建立技术标准的标准化组织或其它组织本身所具有的商标权，包括将技术标准作为商品进行销售的商品商标权、进行技术培训与服务的服务商标权以及作为企业的标准化组织等的名称权等。未经注册商标专用权人即标准化组织的许可，在同一类标准文献或类似标准文献上使用与注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯有标准化组织等注册商标专用权的标准文献；伪造、擅自制造标准化组织注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识以及更换注册商标并将该更换商标投放市场的行为均可能侵犯标准化组织的商标专用权。
(3)技术标准与植物新品种权的关联
农业和林业技术标准可能涉及到农林植物新品种权，农业技术标准不仅有绿色标准、无公害标准、有机标准、通用标准等，而且还有各类农林业品种标准，林业标准有林特产品标准。农林新产品的生产和销售一方面必须满足农林新产品标准规定，另一方面又受到农林植物新品种权的保护，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
(4)技术标准与集成电路布图设计专用权的关联
与集成电路有关的技术标准内容很多，涉及电子元器件或电路的焊接、封装、安装和印刷版以及绝缘、设计等各方面，集成电路布图设计专用权保护具有独创性的集成电路布图设计的全部及其独创性部分，任何复制和为商业目的的进口、销售、提供等行为均属侵权，集成电路布图设计专用权保护的布图设计必须符合与集成电路有关技术标准的规定，如果一项技术标准采用了集成电路布图设计的全部或独创性部分，技术标准的实施则必须得到集成电路布图设计专有权人的许可。
(5)技术标准与专有技术商业秘密权的关联
技术标准涉及到大量的专利技术和非专利技术，如果非专利技术为没有公开的专有技术，而且技术标准包含的专有技术为非法获取的技术，则技术标准的公开和实施会造成对专有技术商业秘密权的侵权。如果相关人通过研究开发或其他正当途径获得了与非公开专有技术相同或相似的技术，则技术标准的公开和实施不构成对现有专有技术商业秘密权的侵权。
3 技术标准是否与知识产权产生关联的检验方法
3.1 技术标准技术要素分解
从技术标准的目标、指标、技术路线等出发，分析技术标准的功能、参数和技术方案，按照金字塔体系方式分解技术标准，形成一个总体的技术方案和尽量不重复的可独立实施的小技术方案。再对每个技术方案凝练出主要的技术要素，技术要素近似于专利的技术特征。每个技术方案应对应市场中能独立销售的产品，每个技术方案都应是一个完整的技术方案，都要具备解决技术问题、使用技术手段、达到技术效果三要素。
3.2 技术标准与知识产权实质性关联的检验方法
专利独立权利要求范围主要由两个因素决定，一是技术方案必要技术特征数量的多少，数量越少保护范围越宽；二是技术特征的抽象程度，技术特征越上位保护范围越宽。检验技术标准是否与知识产权尤其是专利权产生实质性关联的方法应采用专利侵权性分析方法。将技术标准看作嫌疑侵权物，逐个对比其每一个技术方案的技术要素与相关专利独立权利要求的必要技术特征，看是否符合专利侵权判定的“全面覆盖原则”和“等同原则”，只有符合这些原则即可能造成侵权的专利才算结合进了技术标准，才是与技术标准产生了实质性关联。具体来看，专利是否与技术标准产生实质性关联主要有下述四种情况：(1)技术标准的技术要素与专利的必要技术特征完全相同；(2)技术标准的技术要素多于专利的必要技术特征；(3)技术标准的技术要素中缺少专利独立权利要求中必要技术特征的附加技术特征；(4)技术标准的技术要素与专利的必要技术特征不同部分属于等同手段替换。
但是，如果技术标准缺少专利独立权利要求中一个或以上必要技术特征的，或者技术标准的技术要素至少有一项与专利必要技术特征不相同，则专利没有与技术标准产生实质性关联。
4 结论与建议
目前，我国技术标准发展战略和国家知识产权战略纲要已经发布，知识产权与技术标准的结合的重要性日益突出。本文研究了技术标准与各种知识产权的关联性，重点研究了技术标准与专利权的关联，重点研究有权利影响关联和无权利影响关联两种情况，总结了与知识产权产生关联的技术标准制定的三种模式，并提出了检验知识产权特别是专利是否结合进技术标准的主要原则和方法。
在短期内，我国应针对现有国内外技术标准进行研究开发，形成新的专利等知识产权，增强对现有技术标准的渗透能力；在长期，则应根据知识产权发展现状和我国经济社会发展需求超前制定自主技术标准，在标准引导下进行研究开发，部署专利等知识产权，再根据知识产权修改完善技术标准，形成自主技术标准。在制定自主技术标准时，应使自主知识产权与技术标准产生实质性关联。
注释：
①Gary Leaand Peter Hall.认为技术标准的特点或作用是：(1)企望使用范围更广；(2)企望重复使用；(3)以记录或成文形式存在；(4)只一次地解决问题和相对固定化（在被替代之前使用时间由县）；(5)统一化，从许多方案中选择一种；(6)找到解决问题的方案和具有必要的特征，正确识别实体的本质和它们之间的关系。见Gary Leaand Peter Hall.Standards and intellectualpropertyrights:aneconomic and legalperspective?.Information Economics and Policy,Volume16,Issuel,March2004,pp.67-89.
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