法律移植与法制变迁——析阿兰#183;沃森法律社会理论，本文主要内容关键词为：法律论文,阿兰论文,法制论文,理论论文,沃森论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在众多的研究西方法律史的论著当中，当代美国罗马法学家阿兰·沃森（Alan Watson）提出一种异乎寻常的法制变迁理论。概括地说， 这一理论认为，法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。 〔1〕
沃森的理论公然冒犯了现代法律思想极为珍视的某些见解。自孟德斯鸠以来，一种观点就被经常地、或明示或暗示地主张：即法律反映社会权力关系，或者反映市场的运行，或者反映占统治地位的个人主义意识形态，或者反映司法官员潜意识的冲动，或者反映“绝对精神”的诡计，或者反映统治者自身的利益，或者反映时代的政治意识形态。由于法律不能自足地存在，法律学者们应当自沉于其他学术领域，如社会学、人类学、哲学、经济学、文学批评和批判理论，等等。
欲全面了解沃森的法律社会理论，就必须首先考察他所批驳的所谓“镜子理论”。镜子理论的基本特点，正如一位著名的美国法制史学者所言：法律不是一个自足的王国，也不是一套规则和概念的体系，也不是法律工作者的诸侯国，而是一面社会的镜子。它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互联系的，并由经济和社会铸造而成。〔2〕
这种观点的要点是：法律无所自足，而且，法律是社会的一面镜子，法律的每一方面均由经济与社会所铸成。
关于镜子理论第一点要注意的是，它们不是一个单一的理论，而是一个理论群体。这一点，对于确立用来反驳它们的各种理论的逻辑结构，极为重要。上述观点，只是一组相似理论的一个代表，它采取这样的形式：
法律无所自足；而且，法律是X的一面镜子， 法律的每一方面均由X所铸成。
换言之，这个理论群体依据对X的不同选择而变化。 根据特定的理论问题，X可以被确定为不同的价值（非法律的！）：地理、宗教、 绝对精神、市场经济学、权力关系、统治阶级利益。或者其他什么。
显而易见，这种镜子理论拥有一个久远而显赫的家谱。历史地看，它们似可以追溯到人们对法律的最初思考，并在18世纪孟德斯鸠的著作中得到最具影响力的表达。孟氏写道：（每个国家政治和市民的法律）一定是严格地适合于制定它们的人民。如果一个国家的法律能够符合另一国家的需要，那一定纯属巧合……它们应当与这个国家的地理有关系，与它的气候有关，无论是寒冷还是炎热抑或温和；与它的土壤品质有关，它的位置和它的范围；与人民的生活方式有关，无论是农民还是猎人抑或牧民；它们应当与这个国家所能容忍的自由程度有关，与居民的宗教信养，与他们的性格倾向、财产、人口、商业、习俗、风俗有关。〔3〕此外，萨维尼、黑格尔、耶林、 庞德以及许多其他影响较小的思想家，也都作过类似宣称。
关于镜子理论第二点要注意的是，它们不仅依据所选择的X 的不同而变化，而且它们还随着第二个维度的变化而不同。这个维度可称之为力量维度。以此标准，镜子理论可以划分为“强镜子理论”与“弱镜子理论”两类。假设选择了特定的X，强镜子理论采取下列形式：
法律只是X
或：
完全可以根据X来解释
或：
如果有对X的知识，就可以推算出特定社会中的法律规则。
相形之中，弱镜子理论仅仅主张：
法律与X密切联系
或：
X的知识对理解特定社会的法律是有用的（但也许不充分）。
显然，这里有一个关联。一个镜子理论的强弱取决于它主张X 与一个社会的法律有多么密切。
上述思想家中许多人以强的形式提出镜子理论，并已产生了十分现实的影响。例如萨维尼的民族精神论（即法律必须反映民族精神）；又如奥托·柯恩·弗龙德的比较立法理论（认为法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中，因而或多或少易于从一个法律制度移植于另一个法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能）。法律思想家对镜子理论的接受，可以对法学研究产生有力影响；可以决定一位学者去查明马克思或福柯或博弈理论家们关于劳动法理论的理解和著作；可以决定法律史学家们应当狭窄地关注法律规则的发展，还是应考察较为广阔的社会的、经济的、或政治的来龙去脉。
强镜子理论有一个普遍的逻辑命题：每一个法律规则（亦即所有法律规则）都是“由经济和社会所铸成”。而关键的逻辑点是，对普遍的命题的否定，并不须是普遍而只须是特别的。也就是说，要驳倒这个普遍的命题，只须提出一个反证。如：一个法律规则既不是由经济也不是由社会所铸成。而绝无必要钻入这样的圈套：证明没有任何法律规则是由经济和社会所铸成。
再者，一个镜子理论可以有不同的强度，这就使得分析更为复杂。少有有影响力的镜子理论采取最强硬和最绝对的形式，它们多数溜进某些限制性条件之中。如果一个镜子理论认为并非所有法律规则都由经济所铸成，那么，一个单独的反例就不充分了。
因而，镜子理论在逻辑上十分复杂。它们随着几种尺度的变化而变化：它们既形成一个理论群体（依据被这种理论当作法律决定因素的X 的变化而划分），又能够以逻辑强度为条件而变化。
那么，沃森是怎样反驳如此复杂又难以捉摸的一群理论的呢？从逻辑上看，如果沃森要证明这些理论最有影响的东西不可靠，他必须证明（对每一个熟悉的选择X）与X相联系的镜子理论（相对强硬的）不足以说明法律制度的本质，例如， 证明事实上法律不是有意义的意指点的X的反映。在此，沃森采取了一种最直接的方法：考察一个单一的法律制度过去的演进。即，如果一个特定的镜子理论宣称：法律规则（或大多数法律规则）是X的反映。 他将试图证明：（对一连串重要的法律规则）那些法律规则在长时间里保持连续，同时相应地背景事实X 已经历了显著的变化（规则越重要，延续时间越长，背景X变化越显著， 对上述镜子理论的反驳就越有力）。
沃森是通过罗马法及其在欧洲大陆的广泛移植的历史事实，来完成上述逻辑过程的。
沃森认为，罗马法是解释现代民法制度时最重要的，甚至是唯一需要考虑的东西，作为一个观察事实，法律借用已成为西方世界法律变迁“最丰裕”的源头。罗马法规则已经大块地移植到欧洲大陆大部分国家，并构成它们法律制度的基础。而各国在经济、社会等背景条件（X ）上均有巨大的差异。另外，法律制度内的变化常常是“内部”借用的结果，如此类推的方法从旧规则推出新规则以适用于不同的目的。
沃森还认为，西方法律制度的“移植偏好”是以法律职业的性质为背景的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的精英群体。他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。在历史考察的基础上，沃森指出，法律职业者作为一个群体表现出某种特征：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借来规则。在法律精英们看来，法律是自足的存在，它与使法律成其为法律的法律性相统一。所以，首先是创制法律的方法，法律的渊源进而被认为既定的、几乎为某种神圣不可侵犯的东西。第二，法律必须自我证明；所以必须寻找和发现权威，那个权威（可能被以某种形式歪曲）必须已经存在。因此，法律是典型的向后看的东西。法律天性保守。〔4〕
至此，沃森指出强镜子理论作一般法律理论的破绽。一是西欧大陆各国对罗马法私法的大量移植，二是法律职业者对法律传统而不是对经济社会等因素的更多依靠。因而，沃森已经成功地驳斥了强硬版本的镜子理论。但是，我们也同时看到，上述沃森的观点，并不足以驳斥全部的镜子理论。弱镜子理论在这种反驳面前依然故我。所以，我们不得不进一步观照察森的另一组理论——孤立理论。
沃森的孤立理论在其卷帙浩繁的著述当中有两种具有代表性的表述。其一为，民间认发展是“纯粹法律史”的结果，并可以“不参考”社会、政治、或经济因素而得到解释。〔5 〕这一种观点可被称为“强孤立论”。其二为一种表达得更为小心、可被称为“弱孤立论”的观念，即：没有任何理性人希望否认，在一定程度上一个民族的法律是特定的，它反映了这个民族的愿望和需要……显然，一个法律规则经常是社会工程的结果，特别是当我们仅仅考虑判例法或一个制定法被通过的时候，谁会否认法律很多是反映统治精英的利益呢？”〔6〕
应当注意到，沃森展开两种观点以反对种种镜子理论。第一种即上述的因法律精英的文化贡献，法律倾向于通过法律移植而非凭空创制而发展，倾向于反映法律传统而非任何外在于法律的东西。第二种观点，沃森提出了很多具体的反驳理由——对各种镜子理论主张的特定的反例。沃森认为，它们不仅仅是镜子理论上偶然的污点，而且是足以致命的裂痕。他从这些反例总结道：法律规则一经创制，便活了起来。它们每每远离非法律职业者的经验和理解，并由一些因素保持其存在，如缺少有效的急剧改变的机制，被漠视、被伴随着技巧的司法魅力以及法律职业者自身的利益。〔7〕
由于逻辑复杂性，沃森的理论易导致多种误解。必须看到，孤立理论是法律移植理论的结果，而不是法律移植理论的基础。换言之，沃森并非主张：法律是孤立于社会变化的；因而，法律的演进是通过法律规则的移植发生的。而是主张：历史表明，因为法律职业的性质，欧洲私法的变化主要地是通过法律规则的移植而发生的；所以，法律是，至少有时是，孤立于社会和经济变化的，还必须看到，沃森并不简单地敌视法律与社会之间关系的各种理论，他只是努力（通过弱版的理论）把重点放在强调法律与社会这一现象的极端的复杂性上，认为：法律与社会之间的关系既不是不存在，亦非简单地照镜子，而是一个微妙的，需要诸案加以研究的，内在的相互关系。
通过上述介绍，我们得以窥见沃森理论的概貌。它包括两个方面，一是否认镜子理论；另一方面是提出一个肯定法律与社会之间关系的理论。它既有“破”的一方，又有“是”的一面。
从“破”的方面观之，弱的沃森理论已足以颠覆如此束缚现代法律思想的传统镜子理论。它使法律理论家们不再有资格作出关于法律与社会之间预设的和谐的圆滑主张：法律“镜子般地反映”社会，或它“与社会天衣无缝”。因为沃森已经揭示，那些先驱的假设，作为可以立足的一般法律理论有太多例外。然而，我们必须同时抵御这样一种诱惑：走过这个重要的否定结论而达到某种类似的沃森的强孤立论，即主张法律截然孤立于经济、社会和政治。这里存在着两个原因。第一，显然沃森的例证足够从根本上削弱镜子理论，但它们并未为成熟的法律与社会关系的理论提供充分的基础。沃森研究的焦点几乎排他地集中于西欧私法，以其薄弱的证明基础，他尚无资格作出一般性的法律结论。第二，沃森的弱版与强版的理论之间的区别具有重要意义。二者都足以从根本上削弱镜子理论，但强孤立理论导致这样一种结论，即在法律与社会之间没有任何有益的关系。这个结论是与他所反对的镜子理论一样绝对和单维的观点。相形之中，弱版的观点倒是为一种颇具希望的法律观点打开了一扇大门。沃森已经证明，法律没有改变为经济（或政治或哲学或社会）；但他也没有宣称法律与那些主题完全无关，这意味着他们可以不必一下下抛弃过去许多伟大的法律思想家们的种种洞见。但问题是，他们的思想必须伴以对法律与社会之间关系复杂性的注视，必须以对法律历史的深入调查为基地。
应当指出，沃森的著作为任何未来的法律社会理论揭示了两件事。其一，新的理论在内容上要比旧的理论还为复杂。它将不得不包括法律的功能失调、惯性、启理性丧失等内容；它将不得不揭示法律变迁的各种原因，并解释它们与惯性力量的关系。而且，无论这种关系变为什么样子，它们似乎不会是单向的。有理由预期这种法律与社会之间的因果关系将证明为互助、互动和多层次的。果真如此，那么我们就必须为这样的可能性（在物理学和逻辑学的某些领域已经发生）作好准备——不可能提出完全令人满意的理论。对严整的描述来说（甚至在原则上），这一理象太过复杂了。
其二，沃森的著作对关于法的本质的社会学思考确立了新的方法论标准。一个法律理论应当从对资料的认真研究中产生，而不是强加一个先决的东西。沃森的研究告诉我们何种研究才是必需的。研究不能将自己局限于单一的当今的法律制度，而必须包括历史的和比较的因素。若试图界定法律与社会之间的联系，就必须考察法律怎样起源、演进、由一个社会区别于另一社会。而这些只有通过极为细致的比较研究才可能做到。而且，这种研究必须把不同法律制度之间的相互影响纳入考察，必须观照法律观念从一种文化到另一种文化的扩展和传播。这同时也意味着，法律社会学家们必须亲自奔逐于比较和历史资料的收集工作，必须有精通语言、档案和思想史的操作技能；要么依靠别人为他们做这些工作。否则，因此而作的思辩将是不如童话的东西。（上接第112页）
（1 ）不履行方当事人对于受损害方当事人采取合理措施后本可减轻的损害不负责任。
（2 ）受损害方当事人对因试图减少损害而合理发生的任何费用有权要求补偿。
第7.4.9条[未支付金钱的利息]
（1）如果一方当事人未支付一笔到期的金额， 受损害方当事人有权要求支付该金额自到期时起至支付时止的利息，而不论该不支付可否免责。
（2 ）利率应是支付地银行贷款给主要借款人的同样币种货币的平均短期贷款利率，若在该地无此利率，则应是支付货币的币种国的相同利率。上述地点均无该利率时，则应是根据支付货币的币种国法律规定的适当利率。
（3）如不支付对其造成更大损害， 受损害方当事人有权要求额外的损害赔偿。
第7.4.10条[损害赔偿的利息]
除非另有约定，对非金钱债务的不履行的损害赔偿的利息自不履行时起计算。
第7.4.11条[金钱补偿的方式]
（1）损害赔偿应一次付清。然而， 当损害的性质使得分期付款适当时，可以分期付清。
（2）分期付清的损害赔偿可列明。
第7.4.12条[估算损害赔偿金用的货币]
估算赔偿金可以用货币来表示，该货币是用来表示货币债务的，或是用来表示遭受损失的程度的，两种意义中，取其意义恰当者。
第7.4.13条[对不履行的约定支付额]
（1 ）若合同规定不履行的一方当事人对于该不履行应支付一笔特定金额给受损害方当事人，受损害方当事人有权获得该笔金额，而不论其实际损害如何。
（2）然而， 若该特定金额相对于因不履行造成的损害或相对于其他情形而言是不相称地高，则可减少该特定金额至合理的金额，而不考虑当事人有与此相反的任何协议。
注释：
〔1〕沃森概括其关于比较法和罗马法进化的观点， 可见于鲁道夫·B·施莱辛格等编著《比较法：案例一文本一材料》（第五版， 1980年）。第309页。
〔2〕Lawrence Friedman,A History of American Law 12（ 2ded 1985）。
〔3〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982 年版，第6—7页。
〔4〕沃森：《进化》第119页。
〔5〕Watson,MaPuing,s:pra n.1.at 38.
〔6〕Watson,Society,Supra n.1.at 4.
〔7〕Watson,Society,at 8.