继续犯的若干争议问题探讨，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于继续犯的概念和体系定位
继续犯在理论上也称为持续犯、永续犯。虽然理论上对继续犯有广义和狭义之分，但 我国学者多从狭义上理解继续犯。(注：参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出 版社1996年版，第123页。)目前对继续犯的概念，表述多有不同，代表性的主要有：一 是认为，“继续犯是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。”(注 ：吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第127页。)二是认为，继续 犯“是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了 的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。” (注：高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993年版，第505-50 6页。)三是认为，“指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪。”(注：陈兴良著 ：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第647页。)四是认为，“指一个已 经实现犯罪既遂的行为，在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或相同客体的犯罪。”( 注：马克昌主编：《犯罪通论》。武汉大学出版社1999年版，第620页。)第五种观点也 是目前我国刑法理论通说认为，继续犯“是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实 行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。”(注： 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第19 0页。)
在上述概念中，第一、三、五种观点表明了继续犯的主要特征，即犯罪行为与不法状 态在一定时间内同时处于继续状态，而其他观点，均将“犯罪既遂后”作为继续犯的特 征之一。从我国刑法有关继续犯犯罪形态的规定看，有的继续犯从法律规定而言，的确 存在构成犯罪既遂之后仍然继续其不法行为的情况，这种继续犯，在立法规定中通常除 犯罪构成主客观要件外，没有规定其他的限制条件，如刑法第283条非法拘禁罪规定， “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，就可以构成犯罪，但有的 属于继续犯的，在其他要件上有一定的限制性条件，如刑法第244条强迫职工劳动罪， 即“以限制人身自由方法强迫职工劳动”，只有在“情节严重的”情况下，才能构成犯 罪。则该罪的犯罪行为，既可能在犯罪既遂后仍然继续实施，也可能在符合“情节严重 ”的情况下已经构成而没有再实施，所以，将“犯罪既遂后”作为继续犯的必备条件， 似有不妥，特别是第二种观点，将“通常”这种不确定条件纳入概念之中，更为不妥当 ，因为“通常”表明了该特征并不是所有的继续犯都要求这一特征，那么何种情况下需 要，何种情况下不需要?无疑成为难题。所以，这种不确定条件无法用于指导实践。因 此，我认为第一、三、五种观点对继续犯的概念表述是可取的。
继续犯的体系定位，是指继续犯在哪一个领域内予以研究比较合理的问题。基于继续 犯是出于一个犯意和一个继续的行为，理论上有种观点认为，继续犯不应当在罪数形态 中研究，应当将继续犯的犯罪形态作为犯罪既遂形态的一种，这是因为继续犯的构成要 件是单一性的，也因为继续犯无论在立法上还是在司法实践中都是作为一罪来对待的， 既然如此，在罪数形态中研究就没有意义。(注：参见陆诗忠：“对继续犯在犯罪论中 的位置思考”，载《新乡师范高等专科学校学报》2001年第3期。)这种见解不能说没有 一点道理，但是我认为：
第一，罪数形态的研究是为了解决不需要并罚的数罪与非数罪的问题，它建立在立法 及实践对某种形态的犯罪应当评价为一罪还是数罪的前提上。继续犯的犯罪形态是立法 规定的形态之一，上述观点的立论，建立在其他由罪数形态研究的，如想象竞合犯、结 果加重犯、结合犯、牵连犯等都有基于数罪名的适用问题，或者在数法条的选择上有困 惑的问题，所以，由罪数形态来研究，而继续犯没有这样的问题。(注：参见陆诗忠： “对继续犯在犯罪论中的位置思考”，载《新乡师范高等专科学校学报》2001年第3期 。)实际上并非如此，就以论者所说的想象竞合犯为例，如果从构成要件的意义上说， 想象竞合犯只有一个行为，依据我国的罪数理论，无论怎样说也不会发生评价为数罪或 者选择法条适用的困惑，(注：想象竞合犯在竞合的法条中无论选择哪一个条文适用， 都没有原则性的错误。)依据论者的观点，也是不应当在罪数形态中研究的。再看属于 继续犯的非法拘禁罪，立法以非法剥夺他人人身自由为构成要件，但连续数次剥夺同一 对象的人身自由的行为在法律适用的评价上是一个行为还是数个行为(同种数罪)?连续 数次剥夺是情节还是独立的行为?非法拘禁罪的构成要件不可谓不清楚，但有没有判断 罪数方面受到困惑的问题呢?可见，对于继续犯的犯罪行为“继续性”的理解，是认识 上述情况下一个行为还是数个行为的关键，而这一问题又显然不是“既遂形态”所解决 的问题。
第二，论者的观点认为继续犯既不是结果犯，也不是行为犯，因此，是不能以传统的 既遂标准来解释的，原因是通常意义上的既遂形态类型具有局限性和不完整性。我认为 这一理解是值得商榷的，因为现实中存在属于继续犯而不能完成犯罪或者自动放弃犯罪 的情况。如非法持有毒品罪是继续犯，如果行为人自认为所持有的是毒品而实际上是假 的毒品，能够认为犯罪既遂与犯罪成立是同一标准吗?从我国刑法的有关规定而言，继 续犯不宜认为是结果犯，是可以赞同的，但是否连行为犯也不是?行为犯、结果犯等概 念，是在研究犯罪既遂形态中所使用的概念，而继续犯、想象竞合犯等是在罪数形态中 使用的概念，两者分属不同犯罪领域内的问题，划分的标准不同。换言之，按照既遂与 未遂作为标准来看想象竞合犯，可以是行为犯，也可以是结果犯，或者结果加重犯；反 之也相同。这虽然不能一概而论，但是，划分标准的不同是不争的事实。那么，将按照 是否应当评价为“数行为”为标准的继续犯，如何作为以是否“完成犯罪”为既遂标准 ?按照论者的观点，只有继续状态发生了才是既遂。但如前例，不能认为持有毒品的行 为不是继续中，但却不能认为是既遂。基于上述认识，我认为继续犯的犯罪形态问题， 定位于罪数形态研究是恰当的。
二、继续犯客观条件的理解
继续犯实施的必须是一个犯罪行为，之所以是一个犯罪行为，是因为在主观上继续犯 支配行为的犯意只有一个，而且这种犯意贯穿实行行为从开始到终了，(注：参见吴振 兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第127页。)如果不是一个行为，就 不是继续犯。但这并不排除行为人在实施过程中另起犯意而实施其他犯罪行为，如在非 法拘禁他人后又实施故意杀人，或者绑架他人后又实施故意杀人行为的。这种情况下适 用法律，应当按照立法的规定定罪处罚，或者是数罪，或者从重处罚。继续犯的行为必 须持续地作用同一对象。所谓同一对象，要求继续犯一行为持续作用的对象只能是同一 对象。即使对象的性质相同但如侵害的对象不具有这种同一性，或者同一故意下的不同 行为针对同一对象的，都不能成立继续犯。有学者对此指出，继续犯“其前举动与后举 动侵害的必须是同一犯罪对象。如果前后侵害的对象不具有这种同一性，虽然从外观上 、形式上看，行为人的犯罪行为具有一定的持续性，但仍然不成立继续犯。”(注：吴 振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第130页。)当然，所谓的“同一 对象”并不是数量上是“一个”，而是指法律意义上一个行为作用于体现同一个受保护 的社会关系的对象。
继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续。这是构成继续犯的重要条件，也是继续 犯与有关形态相区别的显著特征。行为的持续，是否是在犯罪既遂之后的持续，在理论 上存在不同观点。按照一部分学者的观点，作为继续犯与即成犯的区别，继续犯是在犯 罪既遂之后，行为与不法状态处于继续之中。即继续犯是犯罪既遂状态的继续。因此， 作为继续犯来说，不可能存在犯罪未遂的形态。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》 ，武汉大学出版社1999年版，第621-622页。)就该问题而言，实际上涉及的问题有两个 ：一是继续犯行为的继续性应当如何理解；二是继续犯是否存在犯罪未遂。
对于第一个问题，否定的观点认为，将继续犯行为的继续性理解为“犯罪既遂状态” 的继续是值得商榷的。理由是：(1)混淆了继续犯构成条件与继续犯既遂后经常性伴生 现象之间的界限，并以后者替代了前者。行为与不法状态处于继续之中，是继续犯构成 犯罪既遂的必要条件，是继续犯既遂要件不断完备的过程，而且其既遂并不以此为必要 前提。(2)继续犯是结果犯而不是行为犯，因为继续犯不存在只要实施某种行为，但尚 未造成既遂的损害程度而以犯罪既遂论处的情况。(3)实践中并不存在犯罪既遂后，犯 罪行为及其不法状态必须持续一定时间才能追究刑事责任，也没有构成犯罪既遂而不追 究刑事责任的情况。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出 版社1993年版，第510-511页。)而肯定观点则认为，继续犯之行为的持续，应是指既遂 以后的持续。这也正是继续犯不同于即成犯的特点。(注：参见马克昌主编：《犯罪通 论》，武汉大学出版社1999年版，第621-622页；陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷) ，法律出版社1999年版，第650页。)
我认为，首先，否定观点将实践中是否追究刑事责任与理论上继续犯的条件混同，这 对于否定肯定说的观点没有意义。因为论及犯罪行为及其不法状态必须持续一定时间才 能追究刑事责任，所说的是犯罪既遂标准的问题，而既遂后是否追究刑事责任，是实践 中的问题，两者并不在同一层面上。作为实践中的问题而言，即使是既遂但未被发现， 没有被追究刑事责任的，也符合“既遂之后仍没有追究刑事责任”的命题，更何况实践 中对即使既遂因具备某种法定条件(如年龄)和情节而没有追究刑事责任，也是客观存在 的现象。所以，用实践性的问题并不能证明肯定说观点的错误。
其次，从理论上说，任何犯罪都是因为对社会造成危害的事实才被规定为犯罪的，继 续犯当然也不例外，然而立法规定的继续犯，是否都以一定程度的损害事实作为犯罪既 遂的标准，离开立法的规定则无法说清。但如果说继续犯是结果犯，则意味着所有的继 续犯都必须以结果的发生为既遂的要件。不过显而易见的是，有属于继续犯的，如非法 持有假币罪，立法并没有要求一定的结果发生；而如果认为继续犯是行为犯，相反则可 以涵盖发生一定结果的继续犯，因为行为犯虽然不要求一定的结果发生，但它并不排斥 在既遂形态中可能发生的任何结果。因此，认为继续犯都是结果犯的结论，是值得商榷 的。
最后，行为与不法状态处于继续之中，是继续犯构成犯罪既遂的必要条件，是继续犯 既遂要件不断完备的过程的认识，从一定意义上说，并没有错误，因为有相当一部分继 续犯并非在着手后就构成犯罪既遂，构成既遂必须实现一定程度的损害。就典型的继续 犯的非法拘禁罪而言，并非着手非法拘禁行为就是既遂。但将发生的被害人人身自由已 经被实际剥夺的状态不视为犯罪已经既遂，从立法的规定看，则是没有根据的，因为法 律只是规定“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”，即可处刑。按照 论者的观点看，持续拘禁的行为与不法状态的继续是一种“经常性伴生现象”，因而， “这种时间的继续性，只是影响对继续犯量刑轻重的情节之一，而不是决定继续犯成立 的必要条件。”(注：高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993 年版，第513页。)正因为论者也认为有的继续犯其行为与行为引起的不法状态必须达到 法律要求的程度，才能认为构成犯罪，但同时又认为不能同意其他学者提出的继续时间 的长短不影响继续犯本身的构成，而只是量刑的一个情节。根据论者这种相互矛盾的论 述，这种“经常性伴生现象”在继续犯中到底起什么作用?从论者的观点中无法得出一 个肯定性的结论。由上所述，我认为论者对肯定说观点的否定，是值得进一步探讨的。
至于第二个问题，继续犯是否存在犯罪未遂。根据通说观点，自然是不能得出完全肯 定性的结论。因为，从一般意义上说，在不能认定继续犯的行为构成犯罪既遂的情况下 ，其社会危害性通常也达不到应受刑罚惩罚的程度。然而，根据笔者前述的分析，显然 理论上是不能排除构成犯罪未遂的可能性的。另外也有学者从另一个角度论证了这一问 题。认为某些可以即时完成的犯罪，如果采用在比较长的时间内完成的，可以构成继续 犯，例如不给婴儿哺乳致其死亡的，是故意杀人罪的继续犯。也就是说，只要犯罪行为 呈继续状态的，都是继续犯。并据此将继续犯分为纯粹的继续犯与不纯粹的继续犯。纯 粹的继续犯不存在犯罪未遂，而不纯粹的继续犯就可以存在犯罪未遂。(注：参见姜伟 著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第296页。)同时，陈兴良教授也认为， 论者所举的不给婴儿哺乳致其死亡的例子，确是一种继续犯，但它不是故意杀人罪的继 续犯，而是遗弃罪的继续犯。因此而否定不纯粹的继续犯的概念，主张继续犯不存在未 遂问题。(注：参见陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第650 页。)
我同样认为，不纯粹的继续犯的提法是不妥当的。因为继续犯作为法律规定的一罪的 类型，并不是由行为人实施行为时表现出的行为态样而决定的，换言之，继续犯的行为 态样，应当是法律的规定。如果说可以根据行为人实际实施的行为态样来决定是否属于 继续犯，那么，刑法中的所有的故意犯罪，恐怕都可能成立继续犯，盗窃罪可以，贪污 罪当然也可以。因而，将继续犯根据实施行为的态样分为纯粹的继续犯与不纯粹的继续 犯并没有理论根据。但是，就上述例子而言，我既不赞同姜伟博士对上述例子的分析， 也不赞同陈兴良教授的分析。要承认这种情况属于继续犯的前提，在于其不哺乳的行为 是否具有可罚性，而在这一点上恰恰不同于其他应当成立继续犯的行为，如非法拘禁行 为、非法持有枪支的行为等，只要实施就应当受刑法的评价，但显然即使母亲已经开始 不给孩子哺乳，也不应当受刑法(遗弃)的评价，只有当孩子被饿死亡结果发生时，其不 哺乳致孩子死亡的行为在此时此刻，才应当受到刑法(构成杀人)的评价。从另一方面看 ，正因为每一次不哺乳的行为(举动)并不单独构成(遗弃)犯罪，因为，每一次不哺乳的 行为，还谈不到符合构成犯罪所要求的“情节恶劣”的情况。由于正是这种一次次不哺 乳的举动在比较长的时间里才造成死亡，因此，其行为更符合接续犯而非继续犯。而从 行为性质看，也正因为如此，行为应当直接构成故意杀人罪，并不是与继续犯(遗弃罪) 竞合的(故意杀人罪)的想象竞合犯。
继续犯必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。具有时间上的持续性，是继续犯 的重要要件，没有一定的时间过程，就谈不上犯罪行为和不法状态的继续，也就谈不上 继续犯。当然，任何一种犯罪的实施，都需要有一定的时间来实施犯罪行为，不需要时 间实施行为的犯罪是不存在的。那么，继续犯在时间上的这个继续过程应当如何理解? 构成继续犯的时间继续应以多长时间为准?这在法律上都没有规定。有的学者认为，时 间过程就是说要求的是一个相当时间内的持续，如果时间过短，则不足以说明行为的继 续性(继续的时间长短同时也表明行为的社会危害性程度，影响是否构成犯罪)。我认为 ，这样理解是正确的，但是，这一时间应当如何把握?我认为，凡继续犯，其行为的实 施并不是着手后即刻就结束的，其时间过程虽然并没有绝对的标准，但仍可以根据法律 规定具体的继续犯犯罪构成的内容和案件的具体情况予以分析。例如非法拘禁罪，不存 在非法拘禁一小时或一天不能构成犯罪的限制，也没有要求非法拘禁几小时或几天就可 以构成犯罪的条件，所以，应当以法律规定与案件具体情况相结合考察。再如非法持有 假币罪，只要发现其非法持有，只要其数量达到要求的标准，即便非法持有只是几小时 ，也完全可以认定。而对虐待罪而言，如果只是虐待几个小时，根据立法规定和具体案 情，就不足以认定。因此，我认为，这一时间继续过程只能根据立法的规定来把握。
关于时间继续应从何时开始，在刑法理论界有犯罪既遂后说与犯罪实行后说等意见分 歧。我认为应以犯罪实行后说为妥。因为继续犯以一定时间的继续为要件，否则就不可 能构成犯罪，也就谈不到犯罪既遂，只有经过一定的时间继续，才构成犯罪，才谈到犯 罪既遂。所以继续犯的时间继续，不应认为是从犯罪既遂后开始，而应认为是从犯罪实 行后开始。
三、继续犯与即成犯的区别
即成犯，一般认为是与继续犯有一定对称性关系的一种犯罪形态。它是指行为一经实 行终了，即完全具备犯罪构成要件，成立犯罪既遂的犯罪形态。在即成犯的情况下，既 不存在行为的继续，也不存在不法状态的继续。如刑法规定的故意杀人罪、故意伤害罪 ，当发生死亡结果、伤害结果时，既标志着犯罪行为的完成，也标志着犯罪既遂的成立 。这一点是继续犯与即成犯的主要区别。
对于继续犯与即成犯的关系，有学者认为，除继续犯之外的犯罪形态，都属于即成犯 。其理论观点的依据在于认为即成犯可分为两种类型：一是以单纯实施行为即可构成犯 罪既遂的即成犯，如诬告陷害罪、伪证罪等；二是当行为实施终了，行为不再继续而只 是不法状态继续的即成犯，如故意伤害罪、盗窃罪等。(注：参见高铭暄主编：《刑法 学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993年版，第516-517页。)对于这种观点，吴 振兴教授认为，所谓第二种即成犯，实际上应当属于“状态犯”，对此可称为“状态犯 替代说”。(注：参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第132页 。)他认为，这种观点不能成立，理由在于这种所谓的即成犯，其不法状态继续过程中 往往有不可罚的事后行为的介入，从而形成数行为(即本罪行为和不可罚的事后行为)按 一罪处理的情况，所以应为科刑的一罪。“状态犯替代说”把分别属于单纯的一罪和科 刑的一罪的两种犯罪形态都归于即成犯，是不够科学。而且，“状态犯替代说”，使继 续犯具有不法状态的继续这一点与即成犯的区别不再存在，徒增了理论上的混乱。(注 ：参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第133页。)我认为，吴 振兴教授的观点是正确的。这一点从论者同时又认为盗窃罪属于状态犯的观点中，可以 看出其论证中的矛盾性和不严谨性。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)， 中国人民大学出版社1993年版，第518页。)
四、继续犯与状态犯的区别
所谓状态犯，是指犯罪行为终了，仅有不法状态处于继续状态的犯罪形态，即在犯罪 完成后的一种不法状态。如盗窃行为实施完毕后，非法占有他人财物的不法状态仍然继 续存在的情况。继续犯与状态犯，都有不法状态继续，即在时间上表现为继续的特点， 但两者的意义不同。继续犯的不法状态，是与其行为同时处于继续之中；而状态犯只有 不法状态的继续而无行为的继续。继续犯的不法状态，是一种可罚性的不法状态；而状 态犯其不法状态，无论继续多久，都是不可罚的。
理论上有观点认为，由于在完成犯罪后，已经不具有犯罪的要素，因此，将该种情况 称为“状态犯”是不确切的，所以，状态犯并不是一种犯罪。(注：参见马克昌主编： 《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第624页。)我认为这种分析是有道理的，但 是鉴于理论上“状态犯”这一概念毕竟已经得到广泛的认可，且在使用这一概念时并没 有发生单独将状态犯作为一种具体犯罪看待的错误，因此，状态犯的概念是可以保留的 。