契约性条约问题的理论辩证，本文主要内容关键词为：条约论文,契约论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪80年代初，我国国际法学界同时出版和重印了三部极具影响力的国际法论著。这是新中国建立以后我国最早的国际法理论著作。1981年7月，劳特派特修订的《奥本海国际法》①中译本重印，②同年同月，王铁崖先生主编的我国第一本《国际法》教科书出版。③同年10月，周鲠生教授的《国际法》遗著被再次印刷发行。④可以说，这是我国国际法学界最早接触到的体系比较完整的国际法权威论著，它们为我国的国际法教学和研究奠定了基础。此后的国际法教材都以此为蓝本。⑤然而，这些国际法权威论著在阐述契约性条约问题时，几乎一致认为只有造法性条约才是国际法的渊源，否认契约性条约作为国际法的渊源，甚至还认为造法性条约也不是国际法的渊源。但同时认为，国际法渊源的内容(或称具体表现形式)又包括国际条约和国际习惯，或者还包括一般法律原则，等等。
这就产生了一个悖论：既然契约性条约不是国际法的渊源，甚至造法性条约也不是国际法的渊源，那么国际法渊源的内容又怎么可能包括国际条约呢？这一些理论观点影响了我国国际法学界30多年，形成了我国国际法学上的一大理论误区。
一、否定契约性条约作为国际法渊源的理论矛盾
契约性条约是相对于造法性条约而言的。理论上，国际条约按照其实质内容，划分为造法性条约和契约性条约。对此，《奥本海国际法》认为所有条约分为两类。“一类是为了在相当多的国家之中订立一般行为规则而缔结的。这类条约可以称为造法性条约。”⑥这是指确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则和规则的条约。这类条约大多是多边条约，如《联合国宪章》。⑦“另一类条约是为了任何其他目的而缔结的。”⑧这是指契约性条约，即两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔结的双边条约。如有关贸易、投资、环保、文化、科技、交通、邮电、旅游等方面的事务性协定。⑨可见，《奥本海国际法》将那些能够创设“一般行为规则”的条约称为造法性条约，将那些“为了任何其他目的”(不是为了创设一般行为规则)的条约归类为契约性条约。
《奥本海国际法》所指的“一般行为规则”，又称之为“一般国际法规则”，它是相对于普遍行为规则(普遍国际法)和特殊行为规则(特殊国际法)而言的。理论上，根据国际法的适用范围来划分，国际法是由“普遍国际法”、区域国际法和特殊(特别)国际法构成的规范体系，其适用的效力范围也不同。所谓“普遍国际法”是指各国公认的国际法，特指不成文的国际习惯和已经编纂在国际条约中的国际习惯，其对所有国家都有法律拘束力。所谓“一般国际法”，是指由世界上大多数国家参加的国际条约规则。从理论上讲，这类一般国际法规则可能因少数国家没有参加条约而不受其拘束，所以，它们不具有普遍适用的效力。所谓“特殊国际法”，是指两个或两个以上的国家通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。一般是指双边形式的特殊国际法，即双边的契约性条约。⑩
(一)《奥本海国际法》否定契约性条约作为国际法渊源的理论误区
如上所述，《奥本海国际法》关于造法性条约与契约性条约划分的理论逻辑是：能够创设国际法“一般行为规则”的条约才是国际法的渊源。因为造法性条约能够创设“一般行为规则”，所以是国际法渊源；又因为契约性条约不能创设“一般行为规则”，所以契约性条约不是国际法渊源。
《奥本海国际法》设定了国际法渊源的前提是能否创设“一般行为规则”(或称一般国际法规则)。然而，其在阐述造法性条约和契约性条约的关系时，随即就产生了矛盾。它认为：“在原则上一切条约都是造法性的，因为它们制定了各缔约国所必须当作法律来遵守的行为规则。”(11)如此说来，既然“一切条约都是造法性的”，那么，作为条约之一的契约性条约当然也应该是造法性的。然而，《奥本海国际法》的结论却是否定和排斥契约性条约作为国际法的渊源。
事实上，在国际法实践中，契约性条约同样也可以创设和丰富国际法规范。《奥本海国际法》一方面以能否创设国际法一般规则作为判断国际法渊源的标准，而另一方面又断言，一切条约都是造法性的。这种明显矛盾的理论观点本身就是不严谨的，在国际法实践中也是行不通的。这一理论随着《奥本海国际法》在我国的传播，不断为我国学者援引并一直误传至今。这也是我国学界形成契约性条约理论误区的一大根源。
(二)王铁崖《国际法》否定契约性条约作为国际法渊源的理论传承及其错误引申
我国国际法学家王铁崖先生在其主编的1981年《国际法》教科书中认为：“作为国际法的渊源，重要的是大多数国家参加的多边条约，即多边的国际公约”，“是那些以创设新的国际法原则、规则和规章、制度或变更现有的国际法原则、规则和规章、制度为目的的多边条约”。因此有人把条约分为契约性条约和造法性条约。(12)
理论上，多边条约或称多边公约，(13)是相对于双边条约而言的。国际条约按照其缔约国数量的多少，划分为多边条约和双边条约。多边条约，即多边的国际公约，因多数国家的参加而具有拘束力。这类国际条约很容易形成一般适用的国际法规则而表现为一般国际法。(14)因为多边条约能够形成一般适用的国际法规则，所以，多边条约一般又是造法性条约；同样，造法性条约大多又是多边条约，故称造法性的多边条约。所谓双边条约，是指仅有两个缔约方的条约。大多数双边条约是在两个缔约国之间缔结的，但有时，一个缔约方可能会包括一个以上的国家。(15)1981年王铁崖主编的《国际法》教科书将国际法渊源限定在造法性的多边条约上，其与《奥本海国际法》关于契约性条约的理论观点基本相同，即都认为契约性条约不是国际法的渊源。显然，王铁崖先生关于契约性条约的观点传承了《奥本海国际法》的理论。(16)但是应当指出，多边条约的拘束力及其一般适用性也是有限的。多边条约也只能约束和适用于缔约国，而不能适用于非缔约国，其对非缔约国并没有法律拘束力。
王铁崖先生1995年主编的《国际法》教材在我国国际法学界最具影响力。(17)该教材一方面认为，“国际条约是国际法的最主要的渊源”，另一方面又认为，双边条约不能形成普遍适用的国际法规则，“很难说是国际法渊源”；甚至认为，多边条约也不是普遍适用于“一切国家”的，所以，“严格地说，多边条约也很难说是国际法的渊源”。(18)显然，王铁崖先生对国际法渊源设定了一个前提条件，即只有适用于“一切国家”的、具有“普遍”意义的国际条约才是国际法的渊源。据此认为，双边条约作为契约性条约当然就不是国际法渊源。这实际上否定了所有国际条约作为国际法的渊源，因为在国际法上，只有国际习惯才有可能普遍适用于“一切国家”，即所谓的普遍国际法。而事实上，在国际社会，适用于“一切国家”的具有“普遍”意义的国际条约是不存在的，也不可能存在。即便是缔约国最多的《联合国宪章》(现有193个缔约国)，也不是“一切国家”都参加的。
因此，以上王铁崖先生的观点不仅是矛盾的，而且是错误的。一方面，他肯定了“国际条约是国际法的最主要的渊源”；而另一方面又否定双边条约和多边条约是国际法的渊源。如此一否定，国际条约就都不是国际法的渊源了，这显然是违背国际法渊源理论的。可以说，王铁崖先生否认契约性条约作为国际法渊源的观点，使该理论问题进一步陷入误区。这也是我国国际法学界30多年来关于契约性条约与国际法渊源理论争论的重要原因之一。
(三)周鲠生《国际法》彻底否定契约性条约的错误论点
周鲠生《国际法》认为，双边条约不是严格意义上的国际法渊源，只有那些有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范或制订新的规范或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约，才能被认为国际法渊源。这类条约在产生法律规范的作用上相当于国内立法，因而一般称为“造法性条约”。(19)
很显然，周鲠生《国际法》同样也否定双边的契约性条约作为国际法的渊源。在周鲠生看来，契约性条约，是两个国家或一方为多个国家的缔约主体，为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔结的双边条约，只对缔约方有拘束力，构成有关国家之间的特殊的行为规则，其只能在缔约国之间形成“特殊国际法”。所以契约性条约不具有普遍的拘束力，不创设一般国际法原则。因此，双边的契约性条约所制定的规则只在缔约国间具有法律约束力，但没有一般的约束力，不是严格意义上的国际法渊源。
这一观点与上述《奥本海国际法》和王铁崖《国际法》的观点如出一辙，即由于契约性条约不创设一般国际法原则，不具有普遍的拘束力，所以它不是国际法渊源。然而，周鲠生教授在阐述条约的分类时又出现了模棱两可的观点。他认为，将条约划分为造法性条约和契约性条约也不能绝对划清界限。有的条约可以同时是契约性的，又是立法性的，例如，1919年《凡尔赛和约》的内容就表现了这两种属性。(20)既然如此，那么为什么又否定契约性条约是国际法的渊源呢？可见，周鲠生《国际法》否定契约性条约作为国际法渊源的理论也是自相矛盾的。
周鲠生教授甚至否定契约性条约是国际法。他认为，国际法是公认的国际行为规范，当然对各国有一般约束力。只对两国或少数国家有约束力的特殊国际法，通常是针对这些国家间的条约规定而言。约束少数国家的条约，其特殊规定并不是国际法，也不能称为特殊的国际法。这种条约的规定，只能通过长期的实践而形成惯例才能成为一般国际法的一部分。(21)国际法只能是世界绝大多数国家一般承认遵循的共同国际法，理论和事实都是否定所谓特殊国际法的。(22)可见，周鲠生教授把国际法理解为“世界绝大多数国家一般承认遵循的共同国际法”。因为契约性的双边条约只约束少数国家，所以，其特殊规定并不就是国际法。这一观点否定了条约的国际法属性，其与国际法基本理论相悖，显然是错误的。
综上所述，这些国际法权威学者一致认为，双边的契约性条约不创设一般国际法原则，不具有普遍的拘束力，故不是国际法渊源。在此基础上，王铁崖先生进一步加以引申，认为适用于一切国家的具有普遍意义的国际条约才是真正的国际法渊源。而周鲠生教授甚至还否定契约性条约是国际法。然而，他们的理论观点又自相矛盾，而且是以其后叙的观点否定自己前述的理论。这就使得契约性条约的理论问题更加复杂。
二、契约性条约是国际条约的重要组成部分
理论上，国际条约可以从不同的角度分为不同的种类。这种分类对于国际法理论和司法实践具有一定的作用，它可以说明不同的条约在国际法渊源中的不同地位。但是，条约的分类并不是国际法规则本身，而仅仅是理论上的区分。无论在理论上对条约如何分类，在国际法上，只要符合条约的特征都称之为条约，都具有法律上的拘束力。契约性条约作为国际条约的一部分，也是国际法规范的重要组成部分。契约性条约在国际法实践中经常被广泛地运用，并且在处理国际关系中发挥着重要的作用。
(一)国际条约包括契约性条约
1969年《维也纳条约法公约》明确要求公约的各缔约国承认“条约为国际法渊源之一”。(23)可见，凡是合法有效的条约，都是国际法的渊源。这是国际法的基本理论。
根据条约法公约的规定(24)和一般国际法理论，条约是指两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的确定其相互之间权利和义务的一致意思表示。(25)《奥本海国际法》将条约定义为：国际条约是国家间或国际组织间订立的在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性协定。(26)可见，国际条约具有以下特征：其一，条约的主体必须是国际法主体，其中，主要是国家。条约可以在两个国家之间为了特定的事项而订立，称为双边条约，或称双边的契约性条约；也可以在多个国家之间为了共同的事项而订立，称为多边条约；又因为多边条约一般是为了缔约国共同的事项而订立的，故又称多边的造法性条约。其二，缔结条约必须依国际法为准。其三，条约必须规定缔约国之间的权利义务关系，这是缔结条约的根本目的。(27)其四，条约是缔约国的一致意思表示。这是指条约一般采用书面的形式，但在国际法实践中还存在一些“口头条约”，口头条约虽然不受《维也纳条约法公约》的调整，但也是双方一致意思的表示。(28)
简而言之，国际条约是两个或两个以上国际法主体之间的具有法律拘束力的协议。所有符合条约特征的一切国际协议，不论其特定名称为何，(29)均称为国际条约。国际条约当然包括双边的契约性条约和多边的造法性条约。应当指出，双边的契约性条约作为缔约国用以处理它们相互之间的特殊利益或特殊事项的法律规则，其条约的制定同样有着严格的方式和程序。双边的契约性条约在缔约国之间不仅是有效的，而且具有法律拘束力。
《奥本海国际法》认为：“万国法或国际法是一个名称，用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。这些规则中对于一切国家毫无例外地具有拘束力的那一部分被称为普遍国际法，以别于只对于两个或少数国家有拘束力的特殊国际法。”(30)这一概念可见，《奥本海国际法》承认“两个或少数国家”之间的特殊国际法确实存在，而且也具有法律的拘束力。这就是说，双边的契约性条约作为特殊国际法也具有法律拘束力，他们是国际法的重要组成部分。
事实上，在国际法实践中，所有的国家都签订有大量的双边条约，包括但不限于友好同盟条约、边界条约、司法协助条约、投资协定，等等。双边的契约性条约尽管是两个或少数国家之间签订的，但他们同样是调整国家之间行为的国际法规则，当然是国际法规范体系的重要组成部分。可见，前述周鲠生教授否认契约性条约是国际法的观点，不仅违反了国际法理论，而且也不符合国际法实践。
(二)契约性条约是国际法院判案的法律依据
1945年《国际法院规约》第38条第1款规定了国际法院裁判案件时应当适用的法律和依据。该条款(子)项规定：“不论一般或特殊国际协约，确立诉讼当事国明示承认的规则者。”(31)此项规定说明，条约作为国家之间的明示协议，是国际法院在裁判案件时应首先适用的法律依据。在这个意义上，国际条约是国际法最主要的渊源。所谓“特殊国际协约”，就是特殊国际法，即双边的契约性条约。很明显，《国际法院规约》第38条第1款(子)项规定的国际法院应适用之“条约”，绝非专指造法性条约，相反，该规约特别明确地指出双边的契约性条约，即“特殊国际协约”也是国际法院裁判案件的法律依据。
可见，不论是双边的契约性条约还是多边的造法性条约，只要是诉讼当事国明示承认的规则，(32)都是国际法院应当适用的法律依据，它们都是国际法的渊源。国际法院关于“在德黑兰的美国外交和领事人员案”的判决中援引了三个条约：《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《美伊友好经济合作和领事关系条约》。其中，前两个是多边的造法性条约，而后一个是双边的契约性条约。可见，在国际法院的审判实践中，双边的契约性条约也是其审判案件的法律依据。
应当指出，《国际法院规约》第38条本身并没有说明其就是国际法渊源，但在国际法学界认为，这是对国际法渊源最权威的说明和宣示。因此，这也说明了国际法渊源不能，也不得排除契约性条约。
三、契约性条约也是国际法渊源
从最早的契约性条约与造法性条约分类的理论来看，并没有将契约性条约排除在国际法渊源之外。契约性条约同样为当事国创立国际法规则，只不过其创立的是特殊的国际法规则，理论上称之为特殊国际法。从这个意义上讲，契约性条约也是创设国际法规则的协议，也是国际法渊源。而且，契约性条约在一定条件下可以演变为约束多数国家的造法性条约。
(一)契约性条约与造法性条约分类的理论发端
早在1899年，德国国际法学者特里派尔在其《论国际法与国家法》著作中就提出了区分造法性条约与契约性条约的理论。他认为，在契约性条约中，缔约双方的共同目的只是在于解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为规则。因为缔约双方对于这个具体问题有相反的利益，所以，构成条约的双方意思表示有不同的内容。因为这类条约不以立法为目的，所以不是国际法的渊源。例如，在两国缔结割让领土条约的情形下，割让国的目的在于割让领土并移转给受让国，而受让国的目的是受让该领土。一旦领土让渡行为完成，该条约的目的也已完成。由于该条约不能构成当事国双方此后行为的准则，所以不是立法性的条约。又如，甲乙两国原来没有缔结引渡罪犯的条约，当甲国公民在甲国犯罪后潜逃到乙国境内时，甲乙两国为此签订了引渡该罪犯的条约。甲国请求引渡，而乙国同意引渡。这个条约只是为了解决特定罪犯的引渡问题，也不是为当事国制定将来的共同行为准则，所以这也不是立法性的条约。(33)特里派尔据此认为，以上两种条约都不是国际法的渊源。(34)可以说，这一观点既是契约性条约与造法性条约分类的理论发端，也是关于契约性条约理论误区的溯源。
在特里派尔看来，如果缔约双方不是为将来制定共同的行为规则，即不是以立法为目的，而且其意思表示有相反的利益或不同的内容，这是契约性条约，而此类条约不是国际法的渊源。相反，缔约各方能够为将来制定共同遵守的规则，即具有立法的目的，因而缔约各方的意思表示有共同的内容。这类条约显然构成国际法的渊源。例如，关于司法协助以及关于领事关系的许多双边条约，因为缔约双方规定了长期遵守这些事项的共同行为规则，所以也是造法性条约。(35)这就是说，双边的契约性条约也可能是造法性的条约，从而成为国际法的渊源。
应当指出，特里派尔关于契约性条约也可能是造法性条约从而成为国际法渊源的理论观点是值得肯定的，这也是与国际法理论和实践相一致的。但是，其对于契约性条约的界定及其举例所作的说明则是错误的。其一，他以是否“为将来制定共同的行为规则”作为区分造法性条约与契约性条约的标准。如果是以立法为目的的，则是造法性条约，否则就是契约性条约。应当指出，所有条约都是为缔约国制定行为规则的，而且，不论是为了现在还是将来，条约都是以立法为目的的。即便是为将来制定的行为规则，也会因为新条约的产生而使原来的条约失去效力。同样，为现时的特殊事项而签订的条约，即使该特殊事项已经完成，条约的目的已经达到，也不意味着该条约就失去了意义。在将来的任何时候，如果缔约国之间为该已经完成的特殊事项发生争端，那么，对于该争端的解决，依然要遵循此项条约。该条约并不因为特殊事项的完成而失去其法律效力。其二，他认为，契约性条约表现为相反的利益或不同的内容。其实不然，即使缔约双方在条约谈判时对特定问题有相反的利益或者有不同的意思表示，但是，缔约双方就此签订了条约则意味着对特定的事项达成了一致的意思表示和相同的利益取向。也正是因为这种意思一致，才得以形成双方一致同意的条约。可见，以上例举的两个双边条约完全符合条约的特征。
(二)契约性条约也是创设国际法规则的协议
以上理论说明，双边条约中也有许多能够创设国际法规则的协议，也就是说，双边条约作为契约性条约也能够成为国际法的渊源。在特里派尔看来，只要是为将来创设国际法规则的条约，无论是双边的契约性条约还是造法性条约，都可以成为国际法的渊源。
对此，李浩培先生(36)也认为，任何条约，不论是契约性条约还是造法性条约，都是为当事国创立国际法规则。其内容表现于缔约一方或几方承担法律上的义务，缔约他方享有相应的法律上的权利。这些法律义务和权利产生于该条约，在缔结该条约以前是不存在的。所以，条约规定各当事国的权利义务，实际上就是规定它们必须遵守的法律规则。(37)实际上，所谓造法性条约，通常是指数目较多的国家用以制定一般国际法规则以便相互遵守的条约，而其他条约则通常是两个国家用以制定个别国际法规则以便相互遵守的条约。(38)所以两者都是立法性条约(造法性条约)。凡是条约都是立法性的，不过所立的法有一般规则和个别规则的不同而已。(39)这实际上就是一般国际法与特殊国际法的区别，但二者都是国际法。
李浩培先生关于所有条约都是造法性条约的观点，旨在否定契约性条约和造法性条约的分类。对此，我们姑且不论这一观点的正确与否，但有一点可以肯定，在他看来，不论是双边的契约性条约还是造法性条约，都是为缔约各方创立国际法规则。既然双边的契约性条约同样创设国际法规则，那么就当然是国际法的渊源。
(三)契约性条约可演变为造法性条约
应当指出，以一项条约是否“造法”来判断其是否作为国际法的渊源，必然会陷入两难的境地。事实上，在国际法实践中，这种所谓的造法性条约和契约性条约，有时确实是很难区分的。英国国际法学者阿库斯特认为：“造法性条约与契约性条约的唯一区别在于内容。因此，许多条约处于边缘状态难以归入哪一类。一个条约中可能包含着一些契约性条款，同时也包含着一些造法性条款。”造法性条约与契约性条约的区别毕竟意义不大，也不够准确，“难以说明条约中只有造法性条约才构成国际法的渊源。比较正确的意见是把一切条约都视为国际法的渊源”。(40)伊恩·布朗利认为，“造法性条约和其他条约之间的确不存在泾渭分明和固定的区别。”(41)因为造法性条约与契约性条约区别是模糊的，契约性条约可能逐渐演变成为造法性条约而成为国际法渊源。
事实上，国际法实践也是如此，中印倡导的“和平共处五项原则”第一次出现在1954年《关于中国西藏和印度之间的通商和交通协议》中，而这个“通商和交通协定”是中印两国之间双边的契约性条约，只拘束中印两个国家。但是，自上世纪50年代中期开始，在我国与其他国家签订的双边建交条约中，中外双方以协定、声明、宣言、公报等形式，每次均载入遵循“和平共处五项原则”的条款多达数百次。(42)1974年，在多边的造法性条约——《各国经济权利和义务宪章》中确立了“和平共处五项”原则。60多年来，世界上许多国家在其相互间的外交文件中接受了“和平共处五项”原则。如今，“和平共处五项原则”已经成为国际法的基本原则。可见，该双边的契约性条约创设了国际社会普遍承认的国际法规则，就此逐渐转化成了造法性条约，成为国际法渊源。
可见，造法性条约与契约性条约界限的确是模糊的。事实上，几乎所有的国际条约既具有造法性特征，也具有契约性的特征，如果一味地把两者对立起来，认为造法性条约才是国际法的渊源，而契约性条约则不属于国际法的渊源，将使得那些介于造法性条约和契约性条约两可之间的中间性条约难以归类。同样，如果把契约性条约排除在国际法渊源之外，则难以说明条约的国际法性质。
四、国际法渊源的概念和内容包含了契约性条约
根据以上国际法权威学者关于国际法渊源的概念来看，没有一个定义将契约性条约排斥在国际法渊源之外。相反，这些权威学者一致认为，国际条约和国际习惯是国际法的两个主要渊源，而契约性条约正是国际条约的一部分。
(一)国际法渊源的概念不排斥契约性条约
《奥本海国际法》认为，我们找到这些法律规则发生的地方，那就是它们的渊源。因此，“法律渊源”是一个名称，是指“行为规则”所以发生和取得法律效力的历史事实。(43)《奥本海国际法》第9版认为：“国际法的形式渊源与我们更为有关，它是指国际法规则产生其有效性的渊源。而实质渊源，则表明该国际法规则的实质内容的出处。例如，某一规则的形式渊源可以是国际习惯，而它的实质渊源可能在于许多年以前缔结的一项“双边条约”或某个国家的单方声明。”(44)上述概念表明：其一，上述所称的“行为规则”是指国际法行为规则。国际法上的契约性条约，其所载明的也是缔约国应当共同遵守的行为规则，它也是国际法规则。因此，上述国际法渊源理应也包括双边的契约性条约。其二，契约性条约对于缔约国而言，无论缔约国的数量多寡，其同样具有法律效力。其三，既然某一规则的实质渊源可能在于许多年以前缔结的一项“双边条约”，甚至是某个国家的单方声明，那么，这项双边条约就是国际法的渊源，这符合《奥本海国际法》关于渊源的概念，即“法律规则发生的地方”，或“国际法规则的实质内容的出处”。可见，《奥本海国际法》关于国际法渊源的概念并没有排斥契约性条约。
王铁崖主编的1981年《国际法》教科书和1995年《国际法》教材都认为：“国际法的渊源是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方”。(45)这一概念同样也没有排斥契约性条约作为国际法的渊源。因为，双边的契约性条约作为缔约国双方的行为规则，当然也是具有拘束力的国际法规则和规章制度，并自有其第一次产生的方式、程序和场合。可见，王铁崖先生的国际法渊源概念也没有排斥契约性条约。
周鲠生《国际法》认为：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，其他是指国际法的规范第一次出现的处所。”(46)同时认为，“前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。在前一意义上的国际法渊源，应该说只有惯例和条约两种。”(47)对于其“后一意义”的“国际法的历史渊源”，因其与《奥本海国际法》和王铁崖的观点相同，自不累述。但应当指出，周鲠生所指的前一意义的渊源，即国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序，同样也无法排除契约性条约。这种国际法规范形成的方式或程序，能够客观地说明当今国际法的渊源。例如，国际条约作为国际法产生的方式是国家之间的协议。国际法实践中，这种协议既有多边的造法性条约，也有双边的契约性条约。就双边的契约性协议而言，其产生的方式和程序表现为：其一，在国际法上，缔约国举行双边谈判、确定条约约文和进行签署；其二，在国内法上，表现为一国的最高权力机关对其签署的双边的契约性条约进行核准或批准。这种方式和程序完全符合周鲠生《国际法》关于国际法渊源的概念。
综上所述，以上权威国际法学家关于国际法渊源的定义完全符合双边的契约性条约的特征，所有的定义全都没有排除契约性条约。可见，所谓契约性条约不是国际法渊源的观点与国际法渊源的概念是不相吻合的。
(二)国际法渊源的内容完全包括契约性条约
《奥本海国际法》认为，“条约和习惯应被认为是国际法的仅有的渊源”。(48)同时认为，“习惯和条约是国际法的两个主要渊源”，但却不是仅有的渊源。(49)且不说，从“仅有的渊源”到“不是仅有的渊源”，这一前后观点的矛盾。但有一点可以肯定，《奥本海国际法》把条约作为国际法的渊源。
1981年王铁崖主编的《国际法》教科书认为，大家都承认的“国际法的渊源主要是两个，即条约和习惯”，“国际法是否还有其他渊源，是有争论的”。(50)王铁崖1995年主编的《国际法》认为：“国际法的渊源是条约、习惯和一般法律原则”。同时又认为《国际法院规约》第38条的规定，既包括了条约、习惯和一般法律原则，又有两项“补助资料”，“可以说包括了国际法渊源的基本内容”，但“这条规定并不是关于国际法渊源的详尽规定”。(51)可见，王铁崖认为的国际法渊源，其内容更加丰富。王铁崖先生还认为，尽管国际法学者对于国际法渊源的含义有不同的见解，但一般都认为，国际法的渊源主要有两种：条约和习惯。(52)
周鲠生《国际法》认为，在前一意义上的国际法渊源，应该说只有惯例和条约两种。而且认为，许多国际法权威对此意见基本相同。而在后一意义上的国际法渊源，则可以说除了惯例和条约之外，尚有各式各样的渊源。(53)
综上可见，这些国际法权威学家对于国际法渊源的概念，虽有不同认识，但是，就国际法渊源的内容(或称表现形式)而言，则是非常肯定的，即国际条约和国际习惯是国际法的渊源。其中没有一个定义认为国际条约仅仅是指造法性条约。正如前文所述，契约性条约作为国际条约的重要组成部分，当然也是国际法的渊源。
五、结论
综上所述，以上国际法权威学家及其论著，一方面否定契约性条约是国际法的渊源，有的还否定造法性条约是国际法的渊源，甚至还否定契约性条约是国际法，但是，他们的理论观点却又自我否定、自相矛盾。究其原因，在于他们对契约性条约与造法性条约的划分，随意地设定了不同的理论标准，甚至是错误的标准。这些所谓的划分标准只是他们个人的学术观点，并不是国际法规则本身。对照上述权威国际法学者关于国际法渊源的定义及其内容(或称表现形式)，我们不难发现，他们关于国际法渊源的定义虽然有的分歧很大，但是，关于国际法渊源的内容(或称表现形式)则表现为惊人的一致，那就是国际法渊源的定义所指向的内容，无一例外地包括了国际条约和国际习惯。而就国际条约这一项内容，则没有一个权威学者将契约性条约排除在条约这个渊源之外。可见，契约性条约完全符合国际法渊源的概念及其内容，无论在理论上还是实践中，它都应当是国际法渊源的重要组成部分。
注释：
①拉沙·法朗西斯·劳伦斯·奥本海(Oppenheim,1858～1919)，原籍德国，后移居英国，曾先后在德国和瑞士大学任教。1908年任剑桥大学惠威尔国际法讲座教授。其主要著作《国际法》上下两卷本，于1905年和1906年首次出版。该著作经多次修订，被西方法学界奉为权威国际法著作和教科书。劳特派特(H.Lauterpacht,1897～1960)，英国人，剑桥大学惠威尔国际法讲座教授，晚年曾担任联合国国际法委员会委员和国际法院法官。劳特派特修订了奥本海的《国际法》著作(也称《奥本海国际法》)第1版至第8版)。参见［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第一分册“译者前言”，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版(1981年7月再次印刷)。
②劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版，由王铁崖和陈体强教授翻译，曾于1971年11月第一次在我国出版，但因“文化大革命”而未能传播，后于1981年7月再次印刷并发行，成为我国国际法学者的重要工具书。本文所指的《奥本海国际法》，除特别注明以外，均指该书第8版。
③王铁崖(1913～2003)，福建福州人，北京大学教授，中国国际法学会会长，国际常设仲裁法院仲裁员，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭法官，国际法研究院院士。王铁崖主编了新中国第一本《国际法》作为高等学校的法学教材(法律出版社1981年7月出版)。王铁崖曾与陈体强教授合作翻译劳特派特教授修订的《奥本海国际法》第8版，并组织翻译詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第9版。参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，扉页和第1页“序”。
④周鲠生(1889～1971)，湖南长沙人，曾先后留学日本、英国和法国，历任北京大学教授、武汉大学教授和校长等职。周鲠生著有《国际法》上下两册，脱稿于1964年，后因健康原因未作修改。该遗著于1976年初版，但因“文化大革命”而未能传播。该书于1981年10月由商务印书馆第2次印刷发行。参见周鲠生：《国际法》上册，商务印书馆1976年版，“出版说明”部分。
⑤众所周知，自新中国建立以后，我国国际法的教学和研究相比于其他法学部门而言，起步较晚。1966年“文化大革命”，致使国际法教学、研究在我国陷于停滞。1978年中国共产党召开了十一届三中全会，我国开始实行改革开放，并继续坚持独立自主的和平外交政策。从此，中国国际法学研究才逐步得以恢复。1981年7月始，随着三本权威国际法论著的出版和重印，国际法理论知识在全国得以迅速传播。
⑥［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第二分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第311页。
⑦参见王虎华主编：《国际公法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2008年版，第15页。
⑧同前注⑥，劳特派特修订书。
⑨同前注⑦，王虎华主编书。
⑩同上注，第9页。
(11)同前注⑥，劳特派特修订书。
(12)该教材认为：“多边的国际公约可以说构成了各国之间的一般国际法，即我们说的国际法”。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第27页。
(13)“公约”也是条约，它是条约的一种名称。
(14)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版(2009年6月第25次印刷)，第9页。
(15)例如，1947年《对意和约》，一方是意大利，另一方则包括了前苏联、美国、英国和中国在内的20个国家。同上注，第296页。
(16)劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版，是由王铁崖与陈体强合作翻译的，早在1971年11月已经初版；而王铁崖主编的《国际法》教科书是在1981年7月首次出版的。该《国际法》教科书中关于国际法渊源的章节，是由王铁崖先生亲自参与执笔的。因此，这两本论著之间的理论传承是可想而知的。
(17)1995年王铁崖主编的《国际法》教材，有多个版本，均由法律出版社于：1995年8月首次出版，各章节的作者也完全相同。截止到2009年6月，已经第25次印刷。迄今为止，该教材除了个别勘误外，未作过重大修改，也没有修订的版本。该教材为许多高校采用，其理论观点不断地被我国国际法学者援引。
(18)同前注(14)，王铁崖主编书。
(19)同前注④，周鲠生书，第12页。
(20)参见周鲠生：《国际法》下册，商务印书馆1976年版(1981年10月第2次印刷)，第596页。
(21)“惯例”一词，在早期的国际法论著中经常可见。周鲠生在这里所称的“惯例”应当是指国际习惯。
(22)同前注④，周鲠生书，第6页。这里提到的“特殊国际法”是指双边条约或称契约性条约。
(23)1969年《维也纳条约法公约》前言。
(24)国际法上关于条约的国际公约主要有两个：t969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》。
(25)同前注(14)，王铁崖主编书，第293页。应当指出，所谓“一致意思表示”，主要是指“书面协议”。关于口头协议是否属于条约，在国际法上是有争议的。
(26)同前注⑥，劳特派特修订书，第310页。应当指出，“协定”也是条约，是条约的一种名称。这里的契约性协定，是在强调条约是一种神圣和有拘束力的契约，而不是指本文中阐述的契约性条约。
(27)同前注⑦，王虎华主编书，第365～367页。
(28)关于口头条约，例如1946年联合国安理会常任理事国间关于安理会非常任理事国席位分配的口头协议，1933年常设国际法院对“格陵兰案”的判决，1974年国际法院对“核试验案”的判决等。同前注(14)，王铁崖主编书，第294页。
(29)参见1969年《维也纳条约法公约》第2条“用语”第1项。
(30)同前注⑥，劳特派特修订书，第3页。
(31)根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之资料者。规约的这项规定，虽然没有直接提及国际法的渊源，但它列举的是国际法院在裁判案件时所适用的法律或依据，因而，国际法学界普遍认为，这项规定是对国际法渊源的权威性说明。该规约(子)项的原文为："international conventions,whether general particular,establishing rules expressly recongnized by the contesting States."
(32)这里指的是对于当事国已经生效的条约，而且，当事国没有对相关的条款予以保留。
(33)立法性条约，就是造法性条约，二者是通用的。
(34)参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第66页；又参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第28～29页。
(35)同前注(34)，李浩培之后书，第29页。
(36)李浩培(1906～1997)，历任武汉大学教授，浙江大学教授、法学院院长，外交学院教授。曾担任我国法制委员会和国务院法制局专门委员，外交部顾问，前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭上诉庭法官，国际法研究院院士，国际常设仲裁法院仲裁员。同上注，“李浩培简介”部分。
(37)同上注，第28～29页；同前注(34)，李浩培之前书，第42页。
(38)这里的“其他条约”，指的是双边的契约性条约。
(39)同前注(34)，李浩培之后书，第30页；李浩培之前书，第43页。
(40)［英］阿库斯特：《现代国际法概论》，汪瑄等译，中国社会科学出版社1981年版，第30页。
(41)［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第11页。
(42)同前注⑦，王虎华主编书，第65页。
(43)同前注①，劳特派特修订书，第17页。
(44)［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第14页。
(45)同前注(12)，王铁崖主编书，第25页；同前注(14)，王铁崖主编书，第7页。
(46)同前注④，周鲠生书，第10页。周鲠生在其引注中指明，这一观点援引自法国公法学家福希叶的理论。
(47)同上注。周鲠生所指的“惯例”，应当是指“国际习惯”。
(48)同前注①，劳特派特修订书，第18页。
(49)应当指出，《奥本海国际法》对于一般法律原则能否作为国际法的渊源，其态度是不确定的，其观点也是模糊的，甚至是前后矛盾的。《奥本海国际法》认为，《国际法院规约》第38条明白地承认了国际法存在着第三个渊源(指的是一般法律原则)，这第三个渊源虽然只是习惯和条约之外的补助渊源，但它是独立于习惯和条约的。同上注，第21页。
(50)同前注(12)，王铁崖主编书，第26页。
(51)同前注(14)，王铁崖主编书，第8页。
(52)同前注③，王铁崖书，第51页。
(53)同前注④，周鲠生书，第10页。周鲠生所指的“惯例”，应当是指“国际习惯”。