提高民事诉讼证明标准的理论反思，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,理论论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 《民事诉讼法》一直未对证明标准作出一般规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《民事证据规定》)第73条第1款设定了“高度盖然性”标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(简称《民诉法解释》)第108条第1款进一步“明示”，第109条则作出例外性规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”最高人民法院编写的权威解说书指出，这是出于建立多层次民事诉讼证明标准体系、与民事实体法相衔接等目标的需要。然而，《民诉法解释》第109条本身就存在需要排除的“合理怀疑”。本文主要对《民诉法解释》第109条提高证明标准进行系统反思，但实际涉及民事诉讼证明标准“如何体系化”的“大问题”。 二、证明标准的“混搭”模糊了民事诉讼与刑事诉讼的界限 第一，高度盖然性标准和排除合理怀疑标准主要是民刑诉讼法的“进路”之分，而非简单的“高低”之别。既然高度盖然性和排除合理怀疑分别反映了民事诉讼法和刑事诉讼法的特点和精神，前者“混搭”便有“混淆”后者的风险。 第二，在技术操作层面，高度盖然性仅次于排除合理怀疑，二者是民刑诉讼的“一般”和“最高”标准，但从主观确信角度看，很难抽象区分民刑证明标准的高低。在大陆法系，民刑证明标准的高低更多是通过相关原则或制度的具体差异实现的。 第三，源于英美刑诉法的排除合理怀疑直接进入传统上追随大陆法系的民诉法领域，产生英美法和大陆法的混搭，会带来更多理论混淆和实践混乱。排除合理怀疑或高度盖然性表述在不同话语系统中含义不同，排除合理怀疑自身的模糊性也将带入民事诉讼。 第四，司法解释制定者指导的“模糊”与“摇摆”态度，表明对排除合理怀疑标准本身能否兼顾民刑诉讼缺乏信心，也带来两个理论或实践难题：一是，它对提高证明标准的正当性论证起到了显著的“消解”作用；二是，它会造成司法实践中的适用混乱。 三、“适应实体法要求”的理由不充分 《民诉法解释》第109条被认为主要反映了民事实体法的精神甚至具体规则，但该“立法理由”缺乏充足的证据支持。 第一，民事实体法并无就欺诈、胁迫、恶意串通等事实提高证明标准的直接规定。欺诈、胁迫、恶意串通等规则，着眼于“效力”而非“证明”。 第二，我国民诉法学界虽然普遍承认，高度盖然性标准之外应有特殊证明标准，以建立多层次民事证明标准体系，但大多指向“降低”。既有立法或司法解释设定的特殊证明标准通常也指向降低。 第三，“足以”、“显失公平”等表述被误解。的确有不少民法条文包含“足以”、“显失公平”等字样，但并非证据法上“如何证明事实”的问题，而是实体法上“如何解释规则”的问题。 第四，在高度盖然性标准下，欺诈、胁迫或恶意串通行为的受害人的证明困难与法律关系稳定性和交易安全的特殊需求达成平衡。如果将证明标准提高到排除合理怀疑，反而打破了既有平衡。 第五，将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准从高度盖然性提高到排除合理怀疑，会面临“双重标准”的质疑。证明责任分配上对应存在的“成立规范”与“妨碍规范”，其事实的证明通常应当采取相同的证明标准，除非有明确而特别的理由。 四、比较法分析中的误解与误用 大陆法和英美法存在层次性证明标准是一回事，能否为《民诉法解释》第109条提供比较法支持则是另一回事。问题不在于能否分层次，而在于如何分层次。无论是美国法还是德国法，在民事案件中都将最高证明标准定于排除合理怀疑以下，只不过对“原则”和“例外”的安排上采取了不同思路。 首先，中美一般民事证明标准的高低不同决定了提高证明标准的空间和需求都不相同。美国民事诉讼一般采优势证据标准，是较低标准，将民事欺诈等事实的证明标准提高到“清晰且令人信服”，既显示了民事欺诈事实的特殊性，又不会造成与刑事证明标准混同。我国民事诉讼一般采高度盖然性标准，是较高标准，提高即与刑事证明标准混同。站在美国法角度，我们只是将普通民事事实的证明标准提高到与民事欺诈事实一样的标准，提前解决了民事欺诈证明标准的特殊问题。 其次，德国法并未提供比较法支持，事实可能相反。德国学者言及高度盖然性之外的证明标准时，通常都指向“降低”而非“提高”。德国的证明概念和制度决定了证明标准主要是一般标准及其降低问题，尽管有时未必直接降低证明标准本身，而只是效果上相当，比如，“证明”与“疏明”概念分立并形成分层，表见证明已获得广泛的理论认可和实践运用。 五、证明标准的“不能承受之重” 对特殊事实的证明作高标准要求，提高证明标准自身并非唯一道路，甚至并非总是合适的道路。从周边或关联规则入手往往更现实，也更有效。 首先，适度继承法定证据原则的“遗产”可能形成对自由心证原则的补充或配合。口头遗嘱的证明主要依赖于《继承法》第17条“紧急情况”、“两个以上见证人”、“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”以及第18条“无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不得作为遗嘱见证人”等规则，而不是抽象的高标准。 其次，所谓亲子关系诉讼需要提高证明标准的问题，其实只是证明了DNA鉴定的重要性以及人事诉讼中法官依职权利用科学技术的必要性。 最后，民间借贷关系是否发生的事实认定难题及其制度解决（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条），提供了以细化指引辅助法官心证的最新例证。适度精细化的规则指引远比抽象的证明标准分层更有助于统一裁判尺度、规范法官自由心证、实在化事实认定活动，从而也是对证明标准主观性和自由心证局限的有效克服。 六、制度激励的困境 法律是典型的激励机制，激励问题应是立法者的“必修课”，必须充分考虑对受规则约束和规范的相关主体的激励效果，否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的意外后果。《民诉法解释》第109条存在激励困境。 首先，第109条的正当性论证突出抽象的宏大叙事，对法律关系主体的利益追求和具体处境关注不足。第109条虽为法官判断和运用证明标准而设，但毕竟制度运行结果的承受主体并非法官，而是欺诈、胁迫、恶意串通的行为人和受害人。对行为人和受害人利益和处境的具体分析才是重点，法律关系稳定性、维护交易安全等只是分析框架和维度。 其次，第109条将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准提高到排除合理怀疑，可能会带来意外的扭曲激励。对受害人而言，证明标准的提高意味着证明欺诈、胁迫或恶意串通等事实的难度增加了；对行为人而言，逃避制裁的成功率相应增加了。原本着眼于从外部维护法律关系稳定性的制度设计，却可能产生对更多违法行为的激励。 最后，第109条忽视了提高证明标准也会抑制对受欺诈或胁迫之人的权益保护机会或力度。我们似乎对法律行为缔结和履行中的诚信状况过于乐观，以至于选择提高证明标准这种对欺诈、胁迫、恶意串通行为比较宽容的方案。提高证明标准与2012年《民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》规范不诚信行为的“大动作”也不够协调。 七、以规则高标准防范操作低标准的困境 提出《民诉法解释》第109条“以规则高标准防范操作低标准”的猜想，主要基于两个证据：第一，理论界和实务界存在将高度盖然性标准与优势证据标准作等同看待的情形；第二，“高度盖然性”标准后，判决书显示证明标准适用仍“不统一”，优势证据或盖然性占优标准仍有相当市场：有的使用“盖然性占优”标准，有的将“高度盖然性”标准等同于“盖然性占优”标准，有的使用“优势证据”标准，有的将“高度盖然性”与“优势证据”等同，有的将《民事证据规定》第73条第1款称为“优势证据”标准。 在高度盖然性“高”标准有被降低适用的现实隐忧、又很难有效确认和监督的背景下，《民诉法解释》第108条继续确认高度盖然性标准的同时，第109条针对某些特别重要事实进行“折扣执行”的“事前”预防，就不是不可想象的。第109条的着眼点可能不在于规则上实质“提高”高度盖然性标准，而在于实践中预防“降低”高度盖然性标准的结果，主要传达对某些重要事实慎重认定的“明确”而“统一”的信号，列出“重要事实”的范围比排除合理怀疑的高标准更重要。 如果“以规则高标准防范操作低标准”的立法意图的确存在，就必须正视这种做法存在的局限：第一，排除合理怀疑标准即使能够在折扣执行场合实现高度盖然性标准严格适用的预期目标，但它作为规则必然又同时指引法官实质上适用排除合理怀疑。第二，以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题，以整体上对司法者的不信任为前提，它超出了普通的制度规范或权力制约范畴。第三，以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题，是一条“用心良苦”但“相当迂回”的路径，无助于正面面对和从源头解决问题。 八、余论 《民诉法解释》第109条提高证明标准的做法存在诸多理论和实践困境。在高度盖然性的“高”标准确立并严格适用后，未来中国民事诉讼证明标准体系的作业应主要指向“降低”而非“提高”。本文的基本结论及其论证，植根于如下几个基本立场：第一，强化制度操作性和执行力优先于增列新制度。认真对待高度盖然性标准，凝聚理论界和实务界深层共识，而不是停留在共同使用某个术语。第二，依靠全部制度体系性解决一个问题而不是依靠一个制度解决全部问题。不应试图通过提高证明标准的方式一劳永逸、一步到位地解决诸多特殊重要事实的高标准问题。着重于周边制度，也许会更扎实、更有效。第三，最大化寻求规则化解决，反对不必要的自由裁量权。第109条提高证明标准的做法仍是以法官自由裁量权为基点，在操作性、明确性上存在先天不足。寻求更具规则性和个性化的方案应成为我们的优先选择。民法典制定提供了空间和机会。第四，深入的比较法分析才能真正以中国问题为中心。中国民事证明标准的特殊性在于大陆法系传统和对真相的高要求，美国法的优势证据标准及其特殊情形下提高标准的做法并不适合我国。