论确定法人国籍的法律原则及其对我国相关立法的借鉴意义_法律论文

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【摘 要】 国际法和各国立法中确定法人国籍(居民身份)的法律标准,是在历史上形成的。二战后,一些经济发达国家为防止法人逃避管辖,扩大本国的管辖权,保护本国的经济利益,采取兼用或并用成立地说和本座说两项标准,在国际上形成了新趋势。我们应该关注这一趋势对我国涉外立法的近期和长期影响,及对国内立法的借鉴意义。在我国市场经济发展的现阶段,如兼用几项原则确定法人的所在地,在防止法人逃避管辖,方便诉讼,保护当事人的合法权益方面,会收到积极效果。

【关键词】 法人国籍 法律原则 发展趋势 借鉴意义

根据哪些法律原则、法律标准来确定参与国际经济活动的法人的国籍,在传统的国际私法和近几十年来兴起的国际经济法中都是一个重要问题〔1〕。法人是国际经济法律关系重要的参与者, 是国际经济法最重要的主体。参与国际经济活动的法人的情况相当复杂。有的在甲国登记设立,但它的管理中心在乙国,它的经济活动中心在丙国。它在许多国家设有分支机构和子公司,它的股东和领导人又有各种各样的国籍,这就使得确定法人国籍的问题变得相当复杂。同时,跨国公司成为从事国际经济活动的最重要的经济组织形式。如何处理跨国公司和其分布在世界各国的下属企业的国籍,以及由此产生的一系列问题,成为国际经济法和各国立法的一个重要课题。

另外,一国的国内法人进行跨国的经济活动就有法人的国籍的确定和识别问题。有时这一问题表现为法人的住所地问题,持何国居民身份问题,而不是持何国国籍问题。例如,在国际经济法的重要部门法国际税法中,纳税主体被界定为具有一国居民身分的自然人和法人,而不是具有一国国籍的公民和法人。换言之,法人的国籍在国际税法中无关紧要,而法人的居民身分是国际税法的核心概念。确定法人的居民身分与确定法人的国籍在国际法上是同一个法律问题,二者适用同样的法律原则或法律标准。

法人国籍问题是在资本主义向帝国主义发展时期提出的。当时国际之间的竞争日益加剧,各国为了在竞争中保护本国的企业和团体的利益,为了限制外国企业和团体在本国的活动,为了在战争中分清哪些企业是交战国的,都需要确定一个法人的国籍。确定法人的国籍和居民身分,对处在国际经济法律关系的法人一方和法人的国籍国、居住国一方来说,都是相当重要的。

从法人方面来看,法人的国籍国法是该法人的属人法。属人法决定一系列有关法人的重要法律问题。例如,法人的行为能力是由法人的属人法决定的。又如,在解决国际经济纠纷的诉讼和仲裁中,往往选择其中一方所在地作为解决纠纷的地点,而且往往是选择被告方所在地作为法院地或仲裁地。因而,被告所在地决定了解决纠纷的具体机构(法院或仲裁庭),而且在很多情况下决定了解决纠纷所适用的法律。再如,在国际税收中,法人的住所地的判定,即法人持何国居民身分问题,对法人至关重要。具有所在国居民身分的公司就全球所得向该国纳税,而不具有所在国居民身分的非居民公司只就来源于所在国境内的所得向所在国纳税。对纳税人来说,仅仅由法人住所地决定的纳税负担有如此巨大的差别。

从法人的国籍国,居住国的角度看,确定在其境内境外的法人是否具有本国国籍和本国居民身分决定国家对该法人行使的管辖权的性质。有属人管辖和属地管辖两种情况。依据属人管辖权国家可以把对法人的管辖延伸到法人在本国境外的活动中去。属人管辖较之属地管辖的管辖范围更广。例如,法人的居住国可以根据属人管辖权对本国的居民公司在外国的经营所得征收税款。各国都有扩大自己的管辖权的动机,以保护和扩大本国的经济权益和其他权益。扩大法人住所地的法律内涵和外延,使之包容更多的法人主体和更宽的管辖范围,从而对法人行使对本国利益更有利的管辖权类别,已经成为一种国际趋势。

一、确定法人国籍的法律原则

在各国的理论和实践中,确定法人国籍(居民身分)的学说和法律标准,比较有代表性的有以下几种:法人注册登记地,法人实际管理中心所在地,法人总机构所在地,法人营业中心所在地,投资人的国籍国等。这些又可以分为两大类:本座说和成立地说。以这两大主张在国际上影响最大,适用最广〔2〕。

(一)成立地说。又称法人成立地说,注册登记地说。法人成立地视为法人的居住所国、国籍国。此说的理由是,一个组织所以能够成为法人,具有民事主体的资格,全靠一国依法对该组织章程的批准,或给予登记。国家的依法批准或给予登记行为创造了法人,因而法人应具有登记地国的国籍。这种理论主张和法律原则在理论和实践上的优点为:登记地或成立地这个标志是确定的,容易识别。不经法人登记国同意,法人不能变更自己的国籍。如采用别的标志,很容易作这种变更。如果法人的行为违反法律和社会公益,登记国易于通过撤销登记而解散法人。对于这一学说、立法原则,有不少批评意见,其中主要有:当事人很容易选择国家和地区来成立公司,设立法人,达到规避法律的目的。

美国是这种学说的主倡者和这种原则的奉行者。在美国,公司一直是根据各州的公司立法登记成立的,而各州有关公司立法的差别微乎其微。美国律师协会制订的美国公司法范本,已经被大多数州所全盘采用或大部分采用〔3〕。 美国的公司法对公司的设立没有实体性的要求。如对最低注册资本没有要求,对股东人数没有最低要求,一个人也可以成立公司。这使在美国设立公司成为一件很容易的事情,也增加了外国人选择在美国登记注册成立公司的吸引力。在美国注册的美国公司,并不表明它有起码的财力和组织机构。与美国公司打交道时,我们对此应当有所了解。

美国之所以采取登记地原则作为确定公司住所地的原则,进而把公司的成立登记地作为确定公司的国籍的原则,完全是从美国的公司法发展的历史中承袭下来的一种传统性规则。

(二)本座说。对本座又有两种不同的理解。一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地。管理中心是法人的董事会作出重要决定和实行中央控制的地方,也是完成许多法律行为的地方,如签订合同、对公司重大事项如投资、股息分配作决定等。

英国是此原则的主要倡导国之一。采用这一原则的有受到英国法律文化影响的一些英联邦国家,如新西兰、印度、新加坡等,属于欧洲大陆法系的一些国家也实行这一原则。英国法在确立这一原则的过程中以成立地说作为自己的批评对象:“公司的注册地虽然是决定公司控制地的一个重要因素,但不是决定因素,公司的注册地犹如自然人的出生地一样,不能将该地视为自然人一生的居住中心所在。”1906年比尔联合矿业有限公司诉荷奥一案〔4〕是贯彻这一原则的典型案例。 透过这一案例,我们会更清楚了解这一原则的历史的和经济的底蕴和意义。原告比尔公司在南非注册成立,其产品金刚钻的开采地和销售的交货地均在南非。据此,原告认为自己是南非的居民公司,不应向英国交纳公司税。但是,原告公司的大部分董事均住在英国伦敦,董事会大都在伦敦举行,公司经营管理的重要决策,诸如矿产开发、钻石销售和利润分配,均在伦敦作出。基于这些事实,英国法院认为,原告公司的实际管理和控制中心位于伦敦,因而判定原告为英国的居民公司,负有向英国纳税的义务。透过这一案例,可以看出英国法院在其通过判例立法的司法立法中,当其他原则(如登记地原则,法人的实际经营地原则等)与法人实际管理控制中心原则发生冲突时,如何力主法人实际管理控制中心标准,排斥其他标准的。这一司法判例的目的在于扩大英国的属人管辖权,扩大英国的税收管辖权,从而保护英国的税收收入不流失,保护英国的经济利益。

这一案例反映的事实情况在当时具有典型意义。英国作为最大的资本输出国和殖民大国,在世界各地特别是在其海外殖民地进行了大量的投资活动,兴办矿山,开设工厂。投资地的生活环境当然不如在英国本土舒适豪华,有些大股东喜欢长期居住在伦敦等地,决定海外公司重大事务的董事会往往在伦敦召开。虽然这类公司往往不是在英国而是在海外注册成立,公司的营业中心(工厂、矿山所在地)也在海外,但是其投资人是英国人,投资是英国资本。如果这种类型的公司在法律上不判决为英国公司,英国就会失去对这类公司的属人管辖权,那将会造成一系列的消极后果。例如在税收方面,非英国居民公司对英国没有纳税义务,除非它的收入来源于英国境内。作为当时数一数二的资本输出国,英国当然不会作出对自己极为不利的选择。于是,当注册成立地原则与实际控制管理中心地原则发生冲突时,英国法院主张依据实际控制管理中心地原则。当法人的实际经营地与主要决策地不一致时,英国法院更重视的也是后者。这就是英国倡导和实行“法人实际管理控制中心地”的历史由来。其实,这种所谓“法人管理控制中心地标准”,按英国人的原意,应该叫做“董事会会议召集地标准”更为确切,因为这个实际管理和控制中心并不等同于法人的日常经营业务管理机构。

在国际上,还有一些国家实行法人总机构所在地标准来确定法人的国籍、居民身份等法律问题。法人的总机构,指的是负责管理和控制企业和日常经营业务活动的中心机构。日本和中国在确定法人的居民身分,进而确定对该法人实行何种税收管辖权时,均采用这一原则。这里的法人总机构所在地,才是一般正常情况下的法人管理中心。在正常情况下,企业的组织上的总机构所在地不会与董事会的召开地相分离。像上例中英国的情况,即董事会会议常常在公司的名义上的总机构以外的其他地域召开,只是在特定的历史时代才可能出现的历史现象。

对本座说的另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地,就是公司进行生产、交易、投资或其他活动的地方,如工厂、矿山等都是,一些发展中国家主张此说。然而,在当代企业的经济活动中,这种营业中心可以同时分布在几个不同的国家,因而这种主张在实际上适用起来有一定困难和局限性。适用这一标准的国家很少。

在国际法的理论和实践中,法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比,在某种意义上占有优先适用的地位,至少在国际税法上有这种实例。国际税法仅有的准法律性文件——联合国和经济合作与发展组织关于避免双重税收的两个范本中都规定:对同时成为缔约国双方居民的法人团体,应以其实际管理机构所在国一方为居住国。这实际上等于将法人实际管理机构所在地置于优于其他各项原则,优先于其他原则适用的地位。究其原因,很可能是法人实际管理机构所在地与法人的实际经济活动的联系,要比法人的注册登记地与法人的经济活动地的联系密切。

二、两种原则兼用、并用的趋势

二战后,国际上有一种明显的倾向,即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。1951年第七届海牙国际私法会议制订的《承认外国公司、社团和财团法律人格公约》中规定:在一个缔约国内依该国法律注册成立的法人,其他缔约国应予承认;但如其他缔约国认为其真正本座是在内国甚至是在第三国内,则对依上述法律所取得的法律人格可不予承认。此公约尚未生效,但公约反映的各国在此问题上的意向是清楚的。1965年10月9 日国际法学会关于股份公司的决议,也有类似的主张。

一些国家在判定法人国籍、居民身份时,实行了两种标准的兼用或两种原则的某种形式的结合使用。澳大利亚在处理税收管辖权问题上,兼用公司注册成立地与实际管理和控制中心所在地两项原则:即只要符合两者中任何一项原则,就可以确定为澳大利亚的居民公司,从而对其实行居民税收管辖权〔5〕。 日本将公司注册成立地与法人总机构所在地两项原则结合起来运用。凡是在日本注册成立的公司,其总机构必须设在日本。这样的法律规定,是将公司登记成立地标准与公司总机构所在地标准结合在一起。任何在日本的公司很难规避其管辖。即使在“实际管理控制中心”原则的倡导者英国,也出现了两项原则的兼用。英国规定,1988年3月15 日以后在英国注册成立的公司均为英国的居民公司〔6〕。这意味着在确定公司的居民身分方面, 英国也采用公司注册成立地作为其确定法人居民身分的标准。然而,英国并没有放弃按实际管理控制中心所在地标准作为判定公司的国籍、居民身分的原则。这表明,英国也开始实行兼用实际管理控制中心原则和公司注册登记地原则这两项原则。

确定法人国籍(居民身份)的根本目的,在于保护内国的和内国公民的权益,并在平等互利的基础上,保护外国人(包括外国法人)的合法权益,以利于国际经济的发展和人民的交往。保护内国的权益,是国家在有关立法中考虑的首要问题。一般来说,扩大内国的管辖权,从而保护本国的经济权益,政治权益和其他权益,是这类立法的总趋势。比如,在税收管辖权方面,通过国内立法确定判定标准,运用这些标准使更多的法人具有本国居民公司身份。居民公司纳税人就其全球所得向居住国纳税,而非居民公司只就其在该国境内所得纳所得税。国家因此而得到或因此而失去的税收收入的差别是巨大的。在判定法人的国籍和居民身分问题上,采取哪项原则或兼采哪几项原则,对一国的经济权益有重大的影响。

第二次世界大战结束以后,世界经济的发展进入全新的时期。商品、技术、人员和资本的国际流通空前活跃。从事国际经济活动的经济组织——企业、法人的数量迅速增加,跨国公司这种经济组织形式在国际经济活动中的作用和地位越来越重要。从事国际经济活动的法人(包括跨国公司)的组织形式呈现多样化和复杂化的特点。法人的注册成立地,法人的实际管理控制中心所在地,法人的总机构所在地,法人的经营中心所在地,法人的投资来源地,法人的股东所在地,成为确定法人国籍和居民身分的标准。在同一法人身上,这诸种标准中的两种因素或多种因素相脱离的情况越来越多。公司的注册成立地在一国,实际管理控制中心在另一国;法人的注册地在甲国,营业中心在乙国;法人的实际管理中心在甲国,营业中心却在乙国。诸如此类的情况在从事国际经济活动的法人中越来越成为常见的现象。如果仍然采用单一标准来确定法人的国籍、居民身分,势必会造成对内国不利的结果,相当一部分法人不会被确定为具有本国国籍的法人,或者不会被认定为具有本国居民身分的居民公司。国家就会失去对这些公司的属人管辖权,从而造成国家经济权益的流失。

一些经济权益会直接受到消极影响的国家,针对二战以后出现的这种新形势,及时调整本国的有关立法,两项标准兼用或并用,这就是新趋势产生的基本原因和背景。哪些国家易受采用单一标准确定法人国籍所带来的消极影响?从国际税收领域看,主要是作为海外投资国的发达国家。发达国家作为资本输出国,本国人的资本大量输往国外,在外国建立企业,如果仍然采用单一原则来确定法人的居民身分,势必会失去对部分本国资本的属人主义的控制权、管辖权,从而失去这部分经济权益。这是这些国家绝对不愿意面对的形势。而在国际投资上主要作为资本输入国的发展中国家,因其没有数量可观的海外投资,因而基本不存在失掉对本国的海外资本的管辖权的问题。又因发展中国家所得税率普遍低于发达国家,在目前的国际税收机制下(以抵免制为主导制度)不能指望其居民公司向母国交纳海外收入的部分所得税。因而,是一些发达国家而不是发展中国家率先采用了两项原则结合使用的方式来判定法人的国籍和居民身分。

三、两原则兼用、并用的趋势对我国有关立法的借鉴意义

我国没有正式颁布有关法人国籍的法律规定。但在实践中、理论上和有关的法律规定中,可以总结出以下一些作法和原则〔7〕。1.在肃清帝国主义特权时期,曾主要以对法人的实际控制为标准来确定外国法人为何国的国籍。2.在一般的正常贸易和交往关系中,以法人登记的批准国为法人的国籍所属国。3.外国法人在外国根据该国法律规定所取得的国籍,我们是承认的,而不管该国使用什么标准来确定该法人的国籍。4.在中国境内设立的中外合资经营的企业为中国法人。据我国中外合资经营法规定,在我国境内设立的中外合资经营企业应在我国登记,由我国主管当局批准,发给营业执照,董事会应在中国境内设立,企业活动受我国法律的管辖和保护。这一规定考虑到了企业的登记批准成立地和企业的董事会所在地这两个方面,规定二者必须都在中国,防止出现二者相脱离的情况,以免给判定企业的国籍造成困难,给我国对此类企业行使属人管辖权造成障碍。5.在外资企业纳税问题上,我国法律规定中是按总机构所在地确定法人的居民身分的。《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定:“外商投资企业的总机构设在中国,就来源于中国境内、境外的所得缴纳所得税。”外商投资企业的总机构设在中国境内,中国就可以依法对企业的总机构及其国内外分支机构的所得,按居民税收管辖权征税。所谓总机构,按照上述法律的实施细则的解释,是指依照中国法律组成企业法人的外商投资企业,在中国境内设立的负责该企业经营管理与控制的中心机构。

许多国家是在公司法中正式作出规定,适用哪一个法律标准、哪些法律标准来确定法人的国籍、居民身分的。在我国目前的具体的实际情况下,没有必要,同时也不大可能正式颁布我国的确定法人国籍、居民身分的法律原则,更不可能像有些国家那样,在一部公司法中来规定法人的国籍原则。保持现在的立法形式,在各个有关的法律中具体规定在该法的范围和领域里适用什么标准来确定法人的国籍或居民身分,仍是我国目前比较合适的作法。但是,我们应当密切关注这一国际趋势对我国有关立法的近期影响和长期影响,在必要时适时作出调整。

从目前的情况看,出现了一些值得注意的问题。自我国实行改革开放以来,大量的外资企业和外国企业在我国进行各种形式的经济活动。仅在我国登记的外资企业就达到近二十万家。我国企业也开始走出国门,在世界各地投资、兴办公司和各种形式的经济实体。这使我国的法人的国籍、居民身分的确定和识别问题变得空前的复杂。应该承认,我们在这个问题上缺乏经验,对其他国家的经验和有关立法缺乏深入研究,在立法和理论研究方面对这种客观形势可能带来的问题准备不够。在现实中已经出现了在这些方面钻法律和行政管理上的空子,漏洞的现象。例如,由于我国对外资实行多方面的优惠政策,国内出现了形形色色的“假外资”企业。国内有些人和企业在境外设立机构,注册成立公司,把资金调往国外,然后再回国建立独资或合资企业,享受国家给外资企业的优惠待遇。面临这种情势,一些经济发达国家为防止法人逃避管辖,为扩大本国的管辖权而采取的两项(甚至多项)原则结合使用的立法,对我们应该有启发和借鉴意义。针对上述情况,应该作出规定:资本由我国的自然人或企业所有,或投资人为我国企业在境外的分支机构,都不能视为外资或外国企业,其在境内所建立的企业不作为外资企业对待。

两种法律原则结合使用的国际趋势,不仅对我国的有关涉外立法有直接的借鉴意义,而且对开阔我国有关的非涉外立法的思路也非常有启发。在我国市场经济发展的现阶段,出现了人员、货物、资本前所未有的大流动,法人成为很平常的经济组织形式。由于市场发育不成熟,经济秩序不稳定,法人的登记成立地,法人的实际管理控制中心所在地,法人的营业地或中心营业地,这些决定法人所在地的因素相互脱离的情况时有发生。这与上述国际经济活动中法人的情况很相似。如果只用一项法律原则来确定法人的所在地,势必造成相当数量的法人规避或者逃避管辖,行政管理机构,法院等司法机构缺少法律依据对这类法人行使管辖权,有关当事人的利益得不到法律的有力保护。

举下例来说明这个问题。A市某国营粮店承包经理王某, 同粮店的几名职工自筹资金,并且用一部分粮店资金,在B 市注册成立一公司(因需挂靠B市某单位)。该公司主要从事中俄之间的服装贸易, 在中俄边境我国城市C市有营业场所,可视为公司的营业中心。公司在A市雇请家住本市的俄语翻译刘先生。议定公司给刘每月1000元工资。刘在C 市等地为公司工作几个月,未得到报酬,向王某索要,王某以公司经理名义给刘写下欠据,欠工资5000元。由于公司状况不好,经几次索要,刘未能得到这笔钱。刘向A市某区法院起诉,要求公司履行债务。 王某和他承包经营的粮店,公司的主要股东都在该区法院的管辖范围之内居住。但是,此案的被告是公司法人,区法院认为受理此案的管辖根据不足。A市不是公司的登记成立地,也不是公司法定地址所在地, 也不是公司的营业地。虽然B、C两地法院在法律上都有一定的管辖根据,但公司与B、C两地只有名义上的联系,没有实际上经济与经营活动方面的联系。因为缺乏这种实际上的联系,B、C两地法院对此案的管辖有许多问题和困难:1.送达困难。2.原告、被告离家在外进行诉讼活动造成很大的经济负担。3.该公司在B,C两地没有任何财产,既不能进行诉讼保全,判决后也难以执行。这些问题,如借用国际私法的话语述说,是公司的“本座”在A市。A市是公司的股东居住地,开会讨论决策公司重大事项的所在地,因而应该是公司的实际管理控制中心所在地。

如果我们通过某种形式在法律上作出规定,兼用几个标准判定法人所在地,只要符合其中一项标准,当地法院对该法人就有管辖权。像上例之类的案件所遇到的问题完全可以迎刃而解。在我国市场经济发展的现阶段像上案中那种不稳定的,无固定经营场所,无固定办公地点,搞“打游击”经营的公司有相当的数量。这样的公司也极易与他人发生经济纠纷,卷入诉讼,并且往往是被告人。仅从民事诉讼问题着眼,为防止这类公司规避或逃避管辖,保护像刘先生这样的受损方当事人的合法权益,方便诉讼活动,维护市场经济秩序出发,也有必要兼用两种标准来确定法人的所在地。这是我们从两种原则兼用确定法人国籍的国际立法趋势中受到的一点启发。适当地吸收国际的和各国的立法经验,会有助于我们的社会主义市场经济法制建设。

注释:

〔1〕关于国际私法和国际经济法各自的概念、范围、 调整对象等问题,国际和国内的法学界有各种观点,尚在讨论之中。本文取“小国际私法”观点,即国际私法主要是调整国际民事法律关系的冲突规范,和“大国际经济法”的观点。

〔2〕韩德培《中国大百科全书·法学卷》PP116~117。

〔3〕ALLAN FARNSWORTH:INTRODUCTION TO LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES (2ND),PP 126 OCEANPUBLIC INC,1983。

〔4〕〔5〕〔6〕参见高尔森主编:《国际税法》PP48~49, 法律出版社1992年版。

〔7〕参见姚壮,任继圣:《国际私法基础》,PP45~46, 中国社会科学出版社1980年版。

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