股份制理论的经济法律思考*，本文主要内容关键词为：股份制论文,理论论文,法律论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图法分类号 D（9） 42.9
企业制度改革的方向是建立现代企业制度，以理顺企业产权关系为基础，以健全企业法人制度为核心，以产权关系清晰、法人制度完善、政企职责分开、经营机制灵活、管理科学规范为基本制度目标。目前，对国有企业进行股份制公司改造，已被理论界认为是现阶段最为合适的途径，但在改革过程中，理论上和实践中仍有一些问题有待于进一步澄清。
一、现代企业的法律本质
纵观19世纪，集资、保持企业经营的永续性和减轻投资风险3 大基本契机推动了公司逐步取代单人业主制，合伙制成为企业占主导地位的组织形式这一历史进程，由此就决定了公司制度的3大基本支柱， 即公司的法人地位、出资的不可逆返性和有限责任原则。而法人制度又是公司制的核心，成为现代企业制度的法律基石。
法人制度本质上来说是两个问题，一是独立的财产，二是独立的责任。如果一个企业不具有独立的财产，不能独立地承担责任，就不具有独立的法人资格。〔1〕在这两个问题的关系上， 独立的财产又是独立承担责任的前提和基础。因此，企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是确立现代企业法人制度，而要确立企业的法人地位，就必须明确企业的法人财产。《公司法》第4条第2款明确规定“公司享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”。这里将法人财产权界定给公司与确立现代企业法人制度是相统一的。
《公司法》所确立的公司，改变了《企业法》中以所有制来划分企业的形式，开始以责任形式来划分公司，弱化了所有制形式，为的是建立平等竞争的机制。在原来的所有制结构中，全民所有制企业在竞争中总能在政策扶持、银行贷款、物资供应、产品销售等方面或多或少地处于优势地位，《公司法》生效以后，公司由股东持股，由经理层经营，不存在所有制问题，公平地参与市场竞争。因此，《公司法》确认了股东的权利，建立了一种新的制约、管理和产权转让的机制，是对《企业法》的彻底的改革。
二、关于法人财产权的思考
《公司法》第4条第2款规定“公司享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”同时，第3 款规定“公司中的国有资产所有权属于国家”。在这个问题的理解上，目前经济学界和法学界出现了几种不同的观点。第一种观点认为企业法人财产权不是所有权而是经营权，主张用真正落实企业法人经营权来抵抗非法干预。〔2 〕第二种观点认为法人财产权就是要承认企业对自己经营管理的财产拥有所有权，他们认为国家对企业财产当然有所有权，而国有企业对自己经营管理的财产也应有所有权，即国家的最终所有权和企业法人所有权，它们都不是原来意义上的完整的所有权，而是经过分解了的所有权。〔3〕第三种观点认为， 法人财产权和法人所有权是物权按价值与使用价值（或实物化财产和运营状态财产）划分的两种不同的形式，实际上是同一个东西，即认为法人财产权就是法人所有权。〔4 〕有的学者则提出在这一点上《公司法》存在着明显的不足，应将第4条第3款删去，或认为：公司中的国有资产股股权属于国家〔5〕。 第一种观点仍从两权分离的角度去理解，显然有一定的片面性，如果法人不具有所有权，不能按自己的意志去处分公司财产，不承担经营失败的风险，仍然会回到所有权人过多地干预企业法人经营的局面。第二种观点将所有权分为国家拥有的最终所有权与企业法人拥有的所有权两种形式，但是“最终”既没有确定的期限，也没有确定的数额，在“最终”时刻到来之前，它只能为公司所有，待公司作出决定或公司解体才能确定其归属，按这种观点解释，《公司法》的规定不仅没有达到预期的效果，而且造成了理论上的混乱。至于第三种观点，与第二种观点一样，仍没有摆脱与一物一权原理相矛盾的境况。
以上几种观点中，我们倾向于最后一种。财产权（亦称产权）在英语中为property或right of property，与所有权ownership是两个不同的概念。所有权在罗马法中是指法律许可范围内，对物的占有、使用和滥用权，是完全的支配权。《拿破仑民法典》将所有权定义为“对物的绝对、无限制地使用、收益和处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”。我国《民法通则》第71条规定“所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权具有“独立性”和“排他性”的特点。因此所有权要么归企业法人，要么归出资者，不可能出资者和企业法人对同一企业财产同时享有所有权。否则，当两个不同的所有权主体对同一所有权客体在处分中产生意见分歧时，这种独立性和排他性的特点将决定到底哪一个所有权人真正拥有所有权。当然，所有权的权能是可以适当分离的，这与我们所讨论的主题关系不大。财产权在《牛津法律大辞典》中被认为“严格地讲‘property’这个术语用来指财产所有权……此外，这个术语也被人们更经常地在转换的意义上使用，这时它是指所有权客体，……作为财产所有权意义上，财产所有权既可存在于有形财产之中也可存在于无形财产之中……。”《中国大百科全书·法学卷》介绍“财产权（right of property）， 人身权的对称，即民事主体所享有的具有经济利益的权利……财产权包括以所有权为主的物权、准物权、债权、知识产权及婚姻财产权、劳动财产权。”因此，所有权是财产权的一种，财产权是比所有权更为宽泛的一个法律概念。一般认为，法人财产权包括以下具体内容：（1 ）企业对全体出资者出资而形成的企业法人财产和法人在经营过程中资产增值部分所享有的财产所有权；（2）企业法人依法享有的创立物权， 包括用益物权和担保物权；（3）企业依合同或法律规定享有的债权；（4）企业法人依法享有的知识产权等。由此可见，法人所有权是法人财产权的一个主要组成部分，拥有法人财产权的企业法人也就拥有了法人所有权，明确这一点，是对法人制度充分认识和理解的关键，得出后面讨论的结果也就顺理成章了。
笔者认为《公司法》中的第4条之规定是欠妥当的。首先， 公司财产的所有权不能既属于法人，又属于国家；其次，国家作为股东，按出资额享有与法人股东、个人股东同样的权利，并承担同样的义务，如果国家对其投资享有所有权，则其他股东也应对其投资享有所有权，那么公司法人就不享有所有权，公司法人失去了其之所以成为法人的基础，就不能成为法人。建立现代公司制度的基础——法人制度在《公司法》中就被彻底否认了。因此，在对《公司法》进行修改时，这一条是首当其冲应予考虑的，要么删掉第3款， 要么改为：公司的股权按认股的多少属于出资人。
有的同志担心，这样修改之后，国家投资的所有权被公司法人所拥有，公司法人是一个虚拟的“人”，它代表的是股东大会的利益，其中有一些法人，也有一些自然人，会不会造成国有资产的大规模流失呢？此外，市场经济中最基本的规则就是等价交换，而国有投资的所有权是被一种什么形式的对等交换物取代的呢？这些问题就涉及到股权的问题。
三、关于股权的思考
近年来，国内关于股权性质大体上有所有权说、债权说和社员权说3大家。持所有权说者最多， 他们在肯定国家股权本质上仍是国家所有权的前提下，提出了企业法人所有权说或企业法人相对所有权说等理论，至于它与一物一权的矛盾，有的认为是事物发展的必然，有的认为是一物一权的例外，有的学者则坚持两权分离理论。〔6 〕青年学者郭峰提出了债权说，认为股东对公司已完全没有了左右和控制，其对公司的权利仅仅是收益，双方仅仅是债的关系。〔7 〕债权说避免了双重所有权与一物一权的矛盾，但是债权说很难解释股东入股的投资行为与一般人购买公司债券在法律关系上的本质区别。另外，他的论据取源于阿道夫·贝利所提供的材料，究竟20世纪后期股东对公司是否完全没有了左右和控制，双方是否仅仅是债的关系，还有待于进一步充分论证。社员权说则是前两种学说的变说，只有在赋予社员权以新的理论内涵时，才是一种独立的学说。笔者认为，解决股权问题的出路在于社员权说，当然必须有所创新。
股权是股东因出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有转让性的权利。一般认为，股权的法律内涵为：（1）享有资本受益权；（2）享有重大事务决策权；（3）享有选择管理者的权力；（4）股权可以转让。股东在对公司进行投资时，以对资产的所有权换取了股权，股权也是一种所有权，但所有权客体发生了改变，它不再是对原投资资产的所有权，而是对股票的所有权，股票是股权的纸制凭证，股权是股票的实质内涵。因此，股东投资时仍处在等价交换的关系当中，以资产所有权购得股票的所有权。在完成这一交换以后，股东已丧失了对资产的所有权，拥有了股权（股票）；而公司法人以对股权所承担的责任和义务取得了对股东投资的法人财产权。通过这一交换，股东的资产（资金）变成了资本，由凝固状态变成了流动状态。至于公司解散时股东对公司净资产的要求权，是由于公司解散后企业法人失去了履行对股权所承担的责任和义务的能力而对股东的一种赔偿。把国有企业改造为股份制公司实质上就是把国有资产变为国有资本，国家以股东的身份出现，行使的就是股权，目的是实现国有资产的保值和增值，因此也不会造成国有资产的流失。也正是因为股权所拥有的4项具体权利， 因此股东与企业法人之间存在着相互制约的关系。这也是公司制企业所希望建立的一种新型的独立——制衡的财产关系的本质。
因此，股权已突破了所有权说与债权说的理论桎梏，社员权说较好地解决了双重所有权与一物一权原理的矛盾，其内涵可概括为：（1 ）股权是对股票的所有权，可依法转让，处于流动状态；（2 ）股权是在双方互相制约的条件下按份额对公司的制约权；（3 ）股权包括由双方相互制约所形成的取得收益的权利和在公司解散时对公司净资产的要求权。
四、关于股票的思考
股票是股权的纸制凭证，是股东依法取得股东权利的法律凭证（从这种意义上说，股权证也是广义的股票形式）。《公司法》第143、144条规定：股东持有的股份可以依法转让；股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。股票按发行地点及对象的不同可分为A股、B股和H股，A股按拥有股票的股东性质不同可分为国家股、法人股和社会公共股（个人股）。建立公司制的目的之一是要强化股权意识，弱化所有制意识，营造公平竞争的外部环境，因此，不论是何种形式的股份，应按一股一票的原则平等地享受权利、承担风险和义务。
1.A股、B股和H股的接通
目前，A股、B股和H股分别处在3个不同的、相互独立的股票市场上，按不同的价格进行操作，这是一种不正常现象。实际上，A股、B 股和H股的股民只要拥有同一上市公司的股票，就成为该公司的股东。作为股东，不论他在何时、何地、以何币种取得股票，都按入股的数额拥有与其他股东平等的权利，因此，他们的权利相同。此外，同一时刻的股票价格反映了发行股票企业的经营状况，是企业经营状况的晴雨表。故不论在何地、以何币种发行，同一时刻的股票价格应大致相等，而不应在几个相互独立的股市上，出现价格不同的同一上市公司的股票。因此，A股、B股和H股市场应该而且完全可能接通， 这应该只是时间和技术上的问题。
2.国家股、法人股和个人股的流通
股份有限公司的股份通常采用股票形式（发起式筹集的股份公司不发行股票，而以股权证替代股票），因而股份的转让也就通过股票的交易在证券市场上进行。我国自股份制企业试点工作开展以来，在证券市场上公开流通转让的股份仅限于个人股，直到1992年7 月才相继开通了STAQ、NET两个法人股流通市场， 而这两个市场与沪深股票市场是完全独立的市场，法人股和个人股在国内也以两种不同的价格在市场上出现，这也是一种不正常的现象。与此同时，国家股还处在一种凝固不动的静止状态，即不流通状态，这与搞股份制的初衷也是背道而驰的。
按目前我国股市的流通机制，国家股不流通，法人股也不是全部参加在法人之间的流通，个人股在个人之间流通。国家股和法人股所占的比重较大（约占70%以上），仅有不足30%的股票通过证券交易市场在个人间流通，这无疑给国家和绝大部分持股的法人带来了不利的后果，严重影响了这些国有资产的保值和增值。因为他们不能根据发行股票企业经营状况的好坏来调整自己所持的股份；不能将其持有的股票变现，用于其他投资；不能在股票市场通过低买高卖获利增值；也不能利用股票流通市场与发行市场的差价收回比原投资高的现金。同时，这种流通机制也使国家财政背上了沉重的包袱。据统计，至1996年9月底， 沪深两市上市公司总股本（A股）为897.6亿元，其中国家股占51 %， 约为460亿元左右，按市价至少需要注入5000亿元资金才能维持目前价位。 〔8〕此外，这种流通机制也妨碍了股票功能的发挥。 我国居民储蓄压力较大，1996年6月达35458亿元，至1996年底已近4万亿元人民币〔9〕，随着人民币存款利率的下调，大量资金涌向股市，在目前我国上市公司不多的情况下，国家股和法人股占有大头且又不流通，股票市场供不应求，造成股票价格上扬，大量个人投资者不顾发行企业的经营状态，不作选择抢购股票，股票价格被扭曲，无法反映发行股票企业的经营状况，失去了晴雨表的作用。
笔者认为：国家股的不流通是我国股市的一大弊端。建立统一的股票流通市场，特别是大力发展以个人股为主的股票交易市场，是帕累托式改进，也是改革我国股票流通体制的当务之急。因为对社会而言，吸收个人股是引导消费资金进入社会再生产循环的过程。至于国家股应采用何种方式进入市场，是直接进入市场，是绑进法人股中流通，还是进入B股或者H股市场，还值得进一步研究。
五、关于国家股管理的思考
在建立现代企业制度过程中，国家股的人格化问题，即谁代表国家对国有财产进行产权界定、投资、管理是涉及到国有资产流失的重要问题。目前，我国国有资产管理的总体框架可作如下划分：基本部分分为二层，一是国有资产管理委员会及其办事机构，可分为中央、省（市、自治区）和地区三级；二是经营性的中间或中介机构，主要有国家授权经营的大型企业集团、由原行业管理部门改造而成的经营控股公司和专司投资的投资公司三类。现在与前者相对应的是国务院下属的国有资产管理局。但在这个框架中仍有几个问题：（1）目前， 国务院享有行政法规立法权，又是国有资产所有权的代表，容易使得政府法规缺乏应有的连贯性，从而导致企业的短期行为，也是政企不分的总根源。（2 ）从理论上讲，国有资产属全国人民共同拥有，其权力应由全国人民的法律代表全国人民代表大会行使，不经授权国务院也似乎难以管理。
结合前面谈到的一些问题，我们认为：
第一，应在全国人民代表大会设立国有资产管理委员会，统一管理国有资产，省、自治区及地方人大可设相应机构，管理过去由地方投资形成的国有资产。
第二，涉及国计民生的重要行业、部门由国有资产管理委员会派出工作小组组建国有独资公司并进行监控。
第三，国家股应形成国家资本，由各级国有资产管理委员会的投资公司掌握股权，以增值为目的在市场上流通。
第四，建立全国统一的股票流通市场，国家股、法人股、个人股地位平等，公平竞争。国家股对重点公司采用控股战略，对个人股采用分股战略，增大国家股的控股范围。
*收稿日期：1997—04—01
注释：
〔1〕江平：《公司法》所建立的现代企业法律机制， 《理论学习与探索》1994年第3期。
〔2〕余能斌、李国庆：国有企业产权法律性质辨析， 《中国法学》1994年第5期。
〔3〕周叔莲：关于国有企业产权的几个问题， 《中国工业经济研究》1993年第7期。
〔4〕康德琯：股权性质论辨，《政法论坛》1994 年第1期。
〔5〕紫振国：现代企业制度与法人所有权研究， 《河北法学》1995年第1期。
〔6〕王利明：《国家所有权研究》第五章， 北京：中国人民大学出版社，1991年版。覃天云：经营权与企业法人产权辨析，《中国法学》1991年第2期。
〔7〕郭峰：股份制企业所有权问题的探讨，《中国法学》1988 年第3期。
〔8〕张贡生：模式的比较与选择：关于国家股的流通问题， 《兰州商学院学报》1997年第1期。
〔9〕郑京平：对是否应开征利息税的分析，1996年12月13 日《经济学消息报》。
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