家庭暴力法律防治理念刍议——女性主义视角下的社会正义观，本文主要内容关键词为：刍议论文,家庭暴力论文,视角论文,正义论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C913.11 文献标识：A 文章编号：1004-2563（2010）03-0008-07
一、引论——暴力与社会正义
暴力，是自人类社会产生之始就存在的一种社会现象，并遍布社会生活的各个角落。“只要考察帝国如何兴起和衰败，个人威望如何确立、宗教如何分裂，财产和权力如何继承和转移，思想家的权威如何增强，精英的文化享受如何建立在被剥夺者的辛劳和痛苦之上，就足以发现暴力无时不在、无处不在。”[1](P224)以静态看来，暴力体现为一种人与物的关系，施行暴力者总是要将他人压制在物的状态或者彻底消灭。由动态观之，暴力的形成经过了三个阶段：授权，惯例化和人性的丧失。授权，是由于环境非常确定以使得每个人都免除了作出个人道德选择责任的一个过程；惯例化，是由于行为是相当有组织的，以至于没有提出道德问题的机会的一个过程；人性的丧失，是由于行为人对行为目标及其自身态度使得他们没有必要也没有可能从道德的角度出发来考虑他们二者的关系。[2](P193)由此，可以得出导致暴力的两个基本原因，一是个体原因，即施暴主体对对方人格的蔑视以及故意的减损，二是制度原因，即社会环境和社会制度对暴力的容忍及固化。环境、制度的暴力支持了个体的暴力，个体的暴力使制度的暴力成为现实。因此，单从个案角度探讨暴力问题是不全面的，暴力应当被视为一种制度性生问题，进行全方位的分析讨论。
正义，是人类社会不懈追求的终极目标。柏拉图（Plato）将其看作是一个人或城市内的敌对部分处于适当和协调的状态；[3]20世纪著名的道德哲学家伊莉莎白·安斯康柏（Elizabeth Anscombe）认为，正义是好人的一种美德；[4]迈克尔·桑德尔（Michael.J.Sandel）更是将正义视为社会制度之第一美德。[5](P29)约翰·罗尔斯（John Rawls）则从制度层面对正义进行了注解，他认为：“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[6](P5)可见，正义首先是一种价值目标，其次体现为一种道德范式，最终，要落实到制度层面，使每一个生活在社会中的个人，都能充分享有人之所以为人的基本要素，如自由平等、生命安全、人格尊严，等等。
反观暴力，其对正义的冲击和消解体现在三个方面：第一，暴力作为一种不道德的、反人性的行为模式，是对正义目标和美德的冲击；第二，从社会环境和制度的角度来看，暴力是对制度正义的消解。容忍并纵容暴力的制度将暴力作为解决社会利益冲突的主要手段，无法达至社会生活利益间的“恰当的平衡”，无法实现制度正义。第三，在具体的暴力关系中，受害者的身体、人格、自由、尊严受到攻击，作为一个独立的、能够自我决定的人的主体性被剥夺。可以说，暴力是从价值、制度、个案层面对正义的全方位的颠覆。
家庭暴力是暴力众多形式中的一种，指发生在家庭成员之间的暴力。于是，我们是不是可以对家庭暴力做这样的理解：首先，家庭暴力是对人类对美好和睦家庭生活追求与向往的冲击；其次，如果将家庭视为一种制度性存在，家庭暴力就是对这种制度下家庭成员及家庭整体所处的“恰当的平衡”的破坏；第三，家庭暴力是对家庭关系网中个体间亲密关系的破坏，是对家庭成员的尊严、身体、自由等主体性要素的剥夺。
“家庭是社会的基本组成单元，是一切社会制度中最基本的制度。”[7](P73)要实现全面的社会正义，必须首先实现家庭领域内、家庭制度中的正义。面对家庭暴力这一侵蚀成员主体性、破坏家庭和睦关系的毒瘤，用法律手段予以铲除，是一切追求与崇尚正义的文明社会的选择。相应的，家庭暴力的法律防治也始终以实现正义为其基本理念，并且，随着历史的发展，这种理念经历了不断升级深化的过程。
二、禁止家庭成员间的暴力——反家暴正义观的初步确立
如前所述，家庭暴力实质上是家庭成员一方对另一方的物化，是对对方的身体、人格、自由等主体性要素的剥夺。这种物化和剥夺的实现和存在与家庭这一基本社会制度的样态有密切的关系。当家庭制度呈现为一种以权力为结点的不平等的样态时，暴力就被容忍甚至被支持。打破这种不平等的暴力制度，重构一种在家庭生活各利益间的适当平衡，才能保障家庭成员享有其所为人的基本要素。这是实现家庭领域正义价值目标的第一步。这一过程的起点，可以追溯至罗马法。
1.主体性之发觉
罗马早期的家庭在学理上被称为“罗马家庭”，“实质是一种政治组织，是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨”。[8](Pl14)在古代罗马，是由“家父”集中代表和行使这种权力的。“家父对于家子的权力具有与政治肌体中的君权相同的性质”，[8](P125-126)马库斯·图留斯·西塞罗（Marcus Tullius Cicero）更是断言“没有权力，便不可能存在任何家庭”。[9](P225)家父是家子的法官，对于他们所犯的过错，他有权以任何可能的方式加以惩罚，包括采用监禁、身体刑、甚至死刑，他也可以出卖或出租家子，遗弃或杀死新生儿。[8](P126)罗马国家承认并支持这种权力的存在和实行。《十二表法》第四表明确规定：家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。[10]家庭成员间的关系集中地体现为家长与家属之间的不平等的权力控制关系，家长对家属的暴力被认为是家长权力的应有之义。①
共和国末期，一种“自然家庭”形态逐渐取代“罗马家庭”，成为罗马社会主要的家庭制度形式。自然家庭是一种以维护两性间关系的伦理秩序、繁衍和子女教育为目的的制度。[8](P140)这种制度区别于“罗马家庭”那种单向控制的政治性的权力体，其基本结构呈现为双向的两性伦理关系。在“自然家庭”取代“罗马家庭”的过程中，绝对的家父权力开始被限制，公元前89年，《庞泊亚法》取消了祖父对孙子、丈夫对妻子、家长对媳妇的生杀权；[11](P151)特拉雅努斯（Trajanus）帝时，禁止虐待子女，违者勒令家长将其解放，使之脱离家长权；[11](P151)哈德良（Hadrianus）也曾宣布放逐一名以残酷方式对犯有过错的家子施用生杀权的家父。[8](P127)保罗（Paul）在《论判决》中指出：窒息新生的孩子和弃孩子于街头拒绝抚养他的人，以及将孩子抛弃于公共场所让他人怜悯的人都被认为是杀害孩子的人。[12](P135)公元2世纪时，家长对家子已仅有一般的惩戒权，重罚必须经过法院的判决。帝政以后除轻微处罚由家长自己进行外，重大处罚均须通过官厅，经官厅同意后，再由家长为之。君士坦丁一世就规定，杀害儿子与杀害父亲一样论罪，科刑重于一般的杀人罪。[11](P151)家庭内以权力为基础的暴力逐渐被禁止，家庭成员的主体性逐渐发觉。正如有学者所说：“在罗马，历史始终朝着这样的方向演进：家父权不断遭到限制，最终缩小在一个极其狭小的范围之内。与之相适应的，是家子地位的改善，直至有愈来愈多的‘个人’出现”。[13](P121)
2.主体性的确立——一种初步的正义
自罗马法始，人的这种独立性、主体性不断被发掘、深化。基督教在中世纪的广泛传播，使得独立主体开始走向平等，因为，即使是奉行人与神间绝对的不平等的基督教教义，也肯认人与人之间的平等。基督教认为，上帝是无差别地把整个人类而不是人类中的某些部分当作她的对象的。[14](P40-48)自然法学说的创立使得这种平等观的理性基础得以显现，根据托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）的自然法理论，上帝赋予人类理性能力。理性的人是独立的人，他们之间是不存在支配与被支配的不平等关系的。教会法中更是明确承认人作为人的这种理性的自由意志。教皇尼古拉斯（Nicolas）曾说：“如果双方不能同时同意，不可以缔结婚姻，那种为仍在摇篮中的孩子订婚的行为是一种恶习，这样的婚姻即使双方父母同意，也不能算有效，除非等孩子到一定年龄并懂得是否该同意为止。”[15](P183)此后，经过罗马法的复兴、文艺复兴、宗教改革、启蒙运动等思想解放运动的洗礼，理性的人开始从神的桎梏中解放出来，人之所以为人，并非因其被上帝赋予理性，而是因其与生俱来的理性。在此基础上，资产阶级革命进一步启发并确立了人的主体性地位。
主体性的确立，意味着主体享有人之为人的所有基本要素的地位的确立，意味着主体间的一种平等关系的确立，理论上也意味着利益主体间“适当的平衡”即正义的达成。但是，实际上，这一主体性确立的过程和结果都存在着一项关键性的缺失，即性别的缺失。无论是在古罗马“罗马家庭”到“自然家庭”的演进过程中，还是在文艺复兴、人文主义的大潮下，无论是在古代、中世纪，还是近代社会，主体性的确立都是以男性作为中心和目标的，女性始终未能逃脱被物化和附属化的命运。柏拉图认为：“总的来说，女人劣于男人。”[16](P94)德国哲学家阿图尔·叔本华（Arthur schopenhauer）亦表示：“妇女的天职是服从，这可以由以下事实说明，每一妇女，若处于不合理地位，她便立即会依附某个男人，听其指导和统治。”[24](P94)在中世纪的家庭生活中，丈夫为一家之主处于特权地位，妻子依附于夫权，服从丈夫。丈夫有权支配和管理妻子的全部财产及其全部收益，妻子被认为是丈夫的私有财产的组成部分，必要时可以被出卖。妻子在法律上没有独立的行为能力，未经丈夫允许不能单独缔约和到法庭诉讼。[7](P59)女性主义史学家凯利加多尔（Kellykador）更是尖锐地指出：在文艺复兴时期，当男性随着资本主义的发展而增加一个机会时，相对地就使女性丧失她们在封建制度下享有的一份实际权力。[18](P94)1800年前后，主流的观点是：“妇女的位置是在家中，和她的孩子们在一起，这是她本性的结果。男人的位置则是在户外世界。……被动消极和感情外露被归于妇女，理性和积极则归于男士。”[17](P117)即便是在《人权宣言》中自豪地宣称：人生来是自由平等的，《法国民法典》还是规定妻子应当服从丈夫，原则上妻子没有行为能力。[20](P177)
主体性确立过程中的性别盲点，直接导致了在制度构建中对女性的忽视。法律制度、家庭制度均以男性为标准，以男性的视角进行设置与安排。女性被视为男性的附庸，其诉求得不到反映，其之所以为人的基本要素得不到认可。即使法律明确禁止家庭成员间的暴力，被物化了的女性也难逃暴力的魔掌，进而也无法享受到制度的正义。因此，笔者认为，此一阶段，所谓的正义，仅仅是停留在法律文本上和各式理论中的形式上的初步正义。缺少了社会的重要一级——女性，就无从谈及各利益间“适当平衡的”达成。但不容否认的是，这种主体性的确立，为日后女性主体性的获得提供了范式，这种初步正义，也为防治理念向实质正义的演进提供了基础。
三、禁止针对妇女的家庭暴力——正义观的提升
如果说文艺复兴是一场发现人、肯定人的人文主义运动，那么发端于19世纪末20世纪初的女权主义运动则是一场发现女性、肯定女性的革命。这场运动的成果之一就是引发了国际社会对针对妇女的家庭暴力的关注。
1.女性主体性的发现——社会性别理论的贡献
女权运动者的初衷是：自然、法律和造物者对人都是公平的，无论是男性还是女性。妇女在生活、自由和对幸福的追求上具有和男子相同的权利。对于女性被物化、客体化的不平等的社会制度与现实，西蒙·德·波伏娃（Simone de Beauvoir）进行了极为深刻地剖析，她指出：“一个女人之所以为女人，与其说是天生的，不如说是‘形成’的。没有任何生理上、心理上或经济上的生命，能决断女人在社会中的地位，而是人类文化整体，产生出这居于男性与无性中的所谓‘女性’。”[21]因此，女性的一切所谓软弱、服从等“劣性”的特点，都是为不平等的社会制度所强加的，女性的主体性，也因这种制度而被剥夺。正如斯威斯特（Siweisite）所说：“男性和女性在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。”[22](P19)
由此，女性作为社会制度的主体，有着与男性同样的正当性、伦理性基础。女性本就是社会主体之一极，只是由于不平等的社会环境和制度的压制，其主体性一直以来得不到肯认。一个奉行平等、力求实现正义的社会理应纠正此种不平等的现状，给予女性应有的社会地位和法律地位。
2.禁止针对妇女的家庭暴力——一种全面的正义
以女性的物化和客体化为特征的不平等的男权社会是滋生针对女性的暴力尤其是家庭暴力的制度温床。1989年，英国内政部通过对青少年男女社会化方式的分析指出，青少年的社会化模式是以灌输传统的性别角色为定向的，这种传统的社会化灌输模式甚至这样教育孩子们：在一定情况下，暴力行为是正常的和可以接受的。[23](P176)据世界银行统计，20世纪全世界有25％－50％的妇女都受到过与其关系密切者的身体虐待。联合国妇女发展基金的调查显示，全世界每3名妇女中，至少有1名在她一生中经历过基于性别的暴力。[24](P32)据调查，在英国，90％－97％的暴力行为都是由男人以女人为对象施予的；[25](P46)在法国，95％的暴力受害者为女性，其中51％是遭受配偶的暴力；1987年，加拿大被谋杀妇女中有62％是死于亲属或亲密伙伴之手；[26](P119)在中国，根据全国妇联2004年的调查，在2.7亿个中国家庭中，30％存在家庭暴力，受害者85％以上都是妇女；2007年发布的一项针对农村家庭暴力问题的调查表明，农村女性遭受家庭暴力的比例达67.9％；[27]江苏省妇联曾对南通监狱进行过一次调查，在收回的513份有效问卷中，237个家庭中存在家庭暴力，其中有160个是丈夫对妻子的暴力。[28]可见，针对女性的家庭暴力并非简单的个案暴力，而是以不平等的社会制度为基础的全面的制度性暴力。
马克思（Karl Marx）在《1844年经济学—哲学手稿》中说：“人和人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系……从这种关系可以判断人的整个教养程度。”套用这一标准，男性对女性的暴力就是对男性群体的教养的否定，更进一步的，针对女性的男权社会的制度性暴力就是对整个社会本身文明教养的否定。联合国秘书长潘基文指出：“暴力侵害妇女的行为仍然是当今最可憎、最普遍、最常见的践踏人权行为之一，是对所有妇女的威胁，阻碍所有社会促进发展、和平和两性平等的一切努力。”[29]由此，改变男权社会的不平等现状，反对针对女性的暴力，支持女性主体性的自我享有，从而实现全面的、为男女两性所共享的正义是人类社会文明进步的现实需要。
1979年联合国大会通过《消除对妇女一切形式歧视公约》，认为歧视妇女是违背妇女人格尊严的行为，对妇女全面发挥潜力构成障碍。1985年联合国第三次妇女大会报告文件《内罗毕前瞻性战略》明确提出：针对妇女的暴力是妇女生活的最大障碍。[30](P257)1992年，“消除对妇女歧视委员会”通过了第19号一般性建议，明确将性别暴力界定为针对妇女的、由于她是女性而实施的、或不合比例地影响到妇女的暴力。这是国际社会第一次以公约的形式禁止针对妇女的暴力，包括家庭暴力。1993年，维也纳第二次世界人权大会的最终文件《维也纳宣言和行动纲领》更是将妇女权利视为普遍的人权不可剥夺和不可分割的组成部分，对妇女的侵犯构成侵犯人权法。1995年第四次世界妇女大会通过《北京行动纲领》，确认“针对妇女的暴力侵犯了和伤害了妇女的基本人权和基本自由”。可以说，这是对女性主体性地位在国际法层面上肯定和保护。
在国家法律层面，针对妇女的暴力也在逐步被禁止。1994年，美国颁布了关于家庭暴力的《示范法典》，大多数州都采用了这一法典，家庭暴力行为和违反家庭暴力保护令的行为被认为是犯罪；新加坡政府于1997年通过《妇女宪章修正法令》，将家庭暴力问题首次写入宪章，对其定义与处罚规定做了明确阐述。南非于1998年颁布《反家庭暴力法》，该法指出将采用各种方法以确保国家的相关机构能对其条款予以完全意义的实施，这表明国家已经承诺为消除家庭暴力而努力。日本于2001年4月制定了《防止来自配偶者的暴力以及保护受害者的法律》；此外，韩国、马来西亚、意大利等国也分别制定了反对家庭暴力的专门法律或在民法、刑法等基本部门法中增加有关反对家庭暴力的条款和规定。
以法律形式禁止对妇女的家庭暴力，代表着社会已经开始发现并肯定女性的社会主体地位。这不单是为女性脱离暴力的魔爪提供可能，更是社会制度由压迫、不平等走向自由、正义的自我救赎。自此，人类社会的反暴力活动由单极的形式上正义转向以全人类包括女性在内的全面的正义。
四、反家暴行动的拓展——正义观念的深化
在实现法律制度上的转向后，反对家庭暴力的行动也随之展开，并向纵深发展。同时，家庭暴力的防治理念也得到进一步的深化和升级，人（包括女性）的主体性内容得到进一步的发掘和丰富，正义理念向着更为现实和深刻的方向迈进。
首先，在反对身体暴力的同时，精神暴力、经济控制等其他暴力形式开始被关注。人们意识到，这些暴力形式给受害人带来的伤害不亚于身体暴力所带来的伤害。人作为社会的存在，不仅需要物质形式的生存，更需要精神世界的享受和自身的发展。因此，情感、自由等抽象的精神因素亦是人之主体性的重要内容。精神暴力、经济控制是超越身体暴力的对主体性的剥夺手段，当那些精神性的主体性因素被发现和认可，此类暴力形式就应当被禁止。联合国消除对妇女歧视委员会1992年作出的“第19号一般性建议：对妇女的暴力行为”第23条就明确将精神暴力和经济控制列为对妇女的暴力形式。②
其次，保护令等一系列可操作性措施开始为各国反家暴立法所采用。单纯的法律文本上的禁止性规定无法直接起到具体的防治效果，要实现禁止暴力的目的，实现制度的实质正义，就需施以具体的措施。保护令制度是20世纪末英美法系国家专门为防止和制裁家庭暴力而设立的一项法律制裁和救济制度。民事保护令内容涉及被害人的人身安全、自由、财产使用、子女监护、抚养费的支付等多方面。目前，美国、英国、意大利、中国台湾等许多国家和地区都采用此种方式作为防治家庭暴力的主要手段。
第三，更为强调国家责任。既然国家是社会资源最大的掌控者，是社会制度转型和升级的最直接的推手，那么国家就有义务和责任对暴力行为采取措施。除反家暴的立法工作外，国家还应承担起对受害人援助的责任。由联合国秘书长发起的“团结起来，制止针对妇女暴力行为”要求各国必须履行承诺，防止暴力，将肇事者绳之以法，并向受害者提供补救措施。[29]目前，国家对受害人的补救措施，主要体现在设立或支持设立家庭暴力受害者援助中心和庇护所等保护机构。日本在《防止来自配偶者的暴力以及保护受害者的法律》中规定设立配偶暴力咨询援助中心；加拿大在对暴力者的改造活动中由国家提供干预性咨询；丹麦的庇护机构全部是由州政府资助；挪威一半由中央政府资助，一半由州政府提供；瑞典的大部分来自政府，不足部分由社会募集；马来西亚是政府提供一部分，其他由国际基金及社会热心人士捐赠；美国的避难所也多由政府拨款。[31]
以上措施，一方面使人的不断丰富的主体性内容被认可和保护，另一方面又使得暴力受害者能够得到及时的救助与补偿。不难推知，家庭暴力的防治理念正由抽象正义走向具体正义，毕竟，为人类所切实享有的正义才是真正的正义。
注释：
① 需要说明的是，这种绝对的“家长权”并非完全不受限制。现实中，对家长权的限制和规制主要靠“习惯”来完成。“这种习惯特别要求家父不得在未先听取亲属意见的情况下给予处罚”。“亲属的意见”通常由亲属会议（concilium domesticnm）作出，家长惩罚家子或丈夫休妻等重大事由，要征求它的意见，其作用是制止家长滥用家长权或丈夫滥用夫权。但亲属会议毕竟只是一种非法定的咨询机构，家长或丈夫不接受其意见时只受宗教和舆论的制裁，而不受法律的制裁，因此其对家长权的限制非常有限。
② 根据该条规定，针对妇女的暴力包括殴打、强奸、其他形式的性攻击、精神方面的暴力以及由于传统观念而长期存在的其他形式的暴力。因缺乏经济独立，许多妇女被迫处在暴力关系中，男子不承担其家庭责任的行为，也是一种形式的暴力和胁迫。