政府采购中的供应商法律责任存在问题和完善对策
陆欢欢 严 鸣
安徽华人律师事务所，安徽 合肥 230031
摘 要： 政府日常工作中的政府采购，在我国的经济生活中有着十分重要的地位。2019 年3 月21 日，国家财政部公布了2019 年财政部的立法工作安排，把启动政府采购法的修订立法工作正式提上日程。由此可以看出在政府采购中的相关法律问题亟需完善。本文从采购监督部门视角出发，对政府采购中供应商法律责任问题进行分析，并提出相应的完善建议。
关键词： 政府采购；供应商；法律责任；问题；对策
一、政府采购中供应商法律责任问题的具体表现形式
(一)民事法律责任
民事法律责任主要体现在供应商的违约责任、缔约过失责任以及侵权责任三个主要方面。一是供应商的违约责任，指的是供应商并没有根据政府采购合同事项去履行其应尽的义务，而承担的民事违约责任。对供应商的违约责任进行追究和认定，主要取决于政府采购签订合同的性质，因此要对政府采购的合同性质展开相关研究。二是供应商存在的缔约过失责任，这一现象在日常政府采购中并不少见，例如，几家供应商之间彼此进行串标、通过违法手段获得政府采购方的招投标信息、通过代理方开展暗箱操作、意图与政府采购方签订阴阳合同等行为。但在司法实践中普遍存在缔约过失责任认定难的问题，这也会直接影响到政府采购合同的具体制定与实施。
三是供应商的侵权责任，指的是供应商对他人人身或财产产生了损害，在《政府采购法》中并没有对供应商侵权责任进行明确规定，通常在司法实践中按照《产品质量法》和《侵权责任法》进行认定。因为政府采购具有一定的公益性，很多具体的服务对象都是面向民生的基础工程或公共设施，因此也必须要考虑到普通民众这一群体，由供应商侵权带来的后果将可能是直接使普通民众受损。比如2017年的西安地铁3号线的电缆问题事件，供应商利用行贿中标，将不达标的电缆投入到地铁建设中，此类事件一旦出问题，将直接侵害到普通民众的财产甚至生命安全。但由于普通民警并不能直接成为诉讼的主体，政府采购的监管部门通常很难保证对供应商的主动追究责任，直接导致供应商出现侵权责任后对责任追究路径的不畅通现象。
如果说“宗经”是运行《文心雕龙》的第一条枢轴，属于显性的，那么该书还有第二条枢轴存在，它隐默地支撑着全书的结构。线索来源于刘勰自述全书体系的末尾句，即“位理定名，彰乎大易之数，其为文用，四十九篇而已”。该句比照《易传·系辞》“大衍之数五十，其用四十有九”之说，王弼注云：“演天地之数所赖者曰五十也，其用四十有九，则其一不用也。不用而用以之通，非数而数以之成，斯易之太极也。”[注]孔颖达：《周易正义》，台北：艺文印书馆，2007年，第152页。
(二)行政法律责任
在整个《政府采购法》中，供应商的行政法律责任占据比重较多，绝大部分的法律责任内容均对行政责任有所涉及，主要的责任承担方式为行政处罚责任与其他形式的行政责任。
行政处罚责任方面。首先，是行政罚款承担责任的方式，这是财产性惩罚方法，通过让供应商强制给付金钱，这一方式是当前国内外实践中较为常见也较为有效的一种办法。行政罚款可以与其他措施并用，主要针对供应商合法财产要求其履行给付义务，因而在具体的司法实践中，使用最为广泛。而且在行政罚款的数额界定时，有一定的弹性空间，根据供应商所违法行为的危害的结合性质，可以规定不同范围的罚款数额，以确保处罚的最终效果。其次，是对违法所得进行没收方式。这种行政处罚方式主要是收缴供应商的违法所得，在《政府采购法》和《招标投标法》以及《反不正当竞争法》中均有相应的内容规定，实施这一手法办法，主要针对供应商的违法行为而得到的利益，和罚款相比不得没收其合法财产。最后，是将供应商写入“黑名单”的责任承担方式。“黑名单”指的是不良行为的记录名单，从法律学历角度说，属于人身罚和资格罚，这是一种新型的责任承担办法，将违法的供应商列入黑名单，这一制度的实施有着十分重要的意义。《政府采购法实施条例》第72至74条，对于供应商违法的形式与应受的责任进行了明确的列举，规定将其列进不良行为记录名单的责任制度。针对这一制度，在不同地区的具体实施过程中也各有差异，也不是将供应商列入不良行为记录都可以看成行为处罚，而只有将其通报到其他的行政机关，才算是一种惩戒的方法，对于这一制度的落实主体和惩戒的具体办法也都没有明确规定。
其次，要进一步明确行政违法双罚制的适用范围，可以借鉴刑事犯罪中的双罚制，从更高的立法层确定行政违法的双罚地位，可以有效体现出双罚全面适用的原则。要将供应商的行政违法双罚制原则明确写入《政府采购法》中，确定在所有的采购过程中均适用双罚制⑤。同时，在规避《行政处罚法》里的特殊情况之后，确定其它领域里的双罚制原则。此外，对于单位和单位成员的独立诉讼与复议的地位进行确定，在处罚构成要件中，单位和单位的成员是相对独立的两个，因此，他们的诉讼和复议应该也是彼此独立互不交叉的。
(三)刑事法律责任
政府采购监督部门在政府采购的日常执法过程中，能不能经得住权力的诱惑，能不能去除个人的情感来保障政府采购的合法运行，是控制供应商出现法律责任的有效手段。而在实现过程中，政府采购监督部门大多是怠于监督和制裁的，因此只靠民事和行政责任很难对供应商法律责任进行立法，还要建立起刑事法律责任进行规制。在刑事责任的承担方式上，首先是对罪名的选择，结合《刑法》和《政府采购法》里有关供应商刑事法律责任相关内容，对刑事责任罪名进行分析，主要有诬告陷害罪，损害商业信誉、商品声誉罪，生产、销售伪劣商品罪，合同诈骗罪，行贿罪和单位行贿罪以及串通投标罪等。
二、政府采购中的供应商法律责任存在的问题
(一)民事法律责任方面
1.拒签采购合同法律责任
1.完善行政黑名单制度
靠网游《传奇》起家的盛大并购一系列主流网络文学网站后，深度开发网络文学作品的线上线下出版权、影视剧本和网游脚本的改编权等商业价值，结合轻阅读的电子书概念，孵化出巨大的产业链，这给网络文学市场带来不可估量的影响。如网络文学作品《鬼吹灯》系列以100万元的价格卖给导演杜琪峰，电影电视剧之后，动漫紧跟着上线，首日点击率破百万，开发一部作品的所有版权，无疑是跨越多个产业链。
2.民事法律责任的追究途径
2.行政违法双罚制存在不明确
微生态制剂最早提出于美国，在微生态学原理的指导下，有益微生物主要通过动物或自然界分离鉴定以及生物工程合成实现，在工艺作用下，微生态制剂中含有诸多有益菌，属于一种活菌制剂。代谢产物与生长促进因子也是微生态制剂中的组成部分，作用于动物肠道后，有助于抑制有害微生物，并促进免疫功能的强化，进而优化饲料转化率，并促进动物生产性能的提升。
(二)行政法律责任方面
1.行政黑名单制度存在缺陷
随着社会经济的不断发展，失信责任承担的任务日益繁重，加入黑名单是失信责任最为主要的承担方式。当前，尽管《政府采购法》已经将失信供应商列入到黑名单进行了规定，但目前的规范还是比较模糊，加上执法实践过程中在执行中出现混乱，致使行政黑名单制度存在一定缺陷。一是没有明确实施行政管理主题，究竟由什么主体来认定供应商的失信行为，并对之进行处罚和列入名单中，并没有明确。二是列入不良名单主体范围尚不明确。供应商的负责人是不是同供应商一起列入了不良记录，如果已经列入，那么是依据的什么法律。三是目前还没有统一的信用管理平台。在具体的实践过程中，关于政府采购信用信息平台对于供应商的处罚方式该如何实施，还没有法律进行明确规定，这种处罚标准和方式的不统一，直接增加了对于失信供应商的执法难度。
在政府采购中，供应商出现违法活动后，损失最大的就是其他没有中标的供应商。尽管政府采购法给予了其他供应商的投诉与质询权利③，但由于在实施程序上较为繁琐，使得他们的民事权利很难得到实现。尽管他们对投诉处理不服或者对监管部门的不作为可直接诉讼，但如果供应商出现别的违法问题，则没有相应的救济方法。即便他们提起民事诉讼，在立案时也会由于法律责任起诉权不明确，而出现争议与困难。这里针对的是政府采购活动中的其他供应商，他们可以选择投诉或者质疑的方式寻求法律关注，与之相对应的是，和自身利益息息相关的普通民众对于供应商违法之后的责任追究路径十分不明确。西安地铁3号线事件中，政府采购监管部门和供应商互相串通，此时，如果只是通过监管部门自己主动作为的去对供应商追责，显然是不可能的。根据传统授权的管理，只有直接利害关系人才能成为诉讼主体，这就使得普通民众不能通过司法程序去追究供应商的责任，一定程度上无法实现司法救济，也使得政府采购不能达到高效合法要求。
其次，要进一步确定单位成员责任主体。通过立法的统一，从主体范围上，进一步确定负责任的主管人员以及其他责任人员。而对于那些可以决定单位重大事项的发展，则主要划定为主管负责人以及法定代表人。对于单位各位人员主体判断以后，要区别对待他们所承担的具体责任，不能一言以蔽之，要根据单位具体的成员在整个政府采购的全部活动中，所各自发挥作用和产生的危害结果，进行有区别的裁判，以落实法律的罪责刑相一致的原则。
首先，要进一步对单位行政违法双罚制的理论依据及其价值进行明确。理论依据的基础是要先确定单位成员及职务行为是否具有双重属性，然后确定是单位和单位的成员都各自存在着违法的行为，以找到行政违法客观存在的要件，然后分开对其进行处罚。从制度价值的角度出发，单位的行政违法进行单罚主要有评价责任主体以及违法的主体，但经举操作将直接导致法律的监管出现断裂，无法产生使不法供应商产生威慑作用④。此时，如果引用双罚制，不但是要追究单位的行政责任，而且还要找到具体实施了违法行为的单位成员，并对其进行追责，这也体现了权责一致的原则，可有效防止再次犯罪的出现。
PVP术作为一种微创手术已被广泛应用于各种骨科疾病中，该术式通过穿刺方式在损伤椎体骨折区域注入骨水泥，可有效缓解患者的临床症状和矫正骨折畸形，从而改善患者的功能障碍和疼痛症状。但由于PVP手术实行过程可通过单侧或双侧经椎弓根入路，临床对于手术入路方式仍无统一标准。
(三)刑事法律责任方面
当前刑法尽管已经对单位犯罪规定了以双罚制为主，在共同承担上并没有什么意义，但是就彼此各自应该承担多少责任，以及在单位成员内部认定的问题上还不明确。违法供应商犯罪双罚制的主要问题在于，处罚的品种相对单一，特别是一些大的违法供应商，他们的资金雄厚，罚金处罚对他们来说并不有算作是一种处罚，但目前刑法对于单位犯罪只有这一刑种规定，这也就无法阻止违法供应商出现再次犯罪。此外，对单位犯罪的罚金数额也不明确，刑法上只有“对单位判处罚金”这一规定，对于罚金的范围都没有明确规定，使得实践中法官对于罚款金额的裁量权较大。
三、完善政府采购中供应商法律责任的对策
(一)供应商的民事法律责任完善建议
1.对供应商拒签采购合同的法律责任进行明确
首先，要对招投标行为的法律性质进行明确。政府发布采购招标公告，其本质是向不特定的多数人进行意愿表达，所以这一阶段应该认定为要约邀请，因此供应商进行投标则认定为要约，供应商进行投标之后，经过相应程序中标以后，政府采购方发出的中标通知书应该视为承诺。其次，要明确政府采购合同成立时间。如果没有对招标文件进行特殊的时间说明，那么就应该以开标日作为合同生效日，合同成立后供应商如果违反义务行为，就可以归属为违约。如果招标的相关文件中明确了签署后产生效力，则供应商中标以后违反了义务行为，承担的则是缔约过失责任。此时，没有正式签订合同以前，供应商获得的是取缔权，正式合同也没有生效。所以，在中标以后供应商出现了违反义务行为后，都应该认定为没有履行诚实信用原则而产生的附随义务，也就承担的为缔约过失责任。
2.完善民事法律责任追究机制
针对民事法律责任追究路径难的问题，建议完善民事法律责任追究机制，完善政府采购民事公益诉讼机制。首先要对原告主体进行明确，建议将社会组织纳入原告主体，以更好的保障违法供应商的司法追究。其次，建议在政府采购公益诉讼管辖的属地和属人原则上，增设属事管理的原则，即，政府采购过程中的项目与哪一级法院联系最为密切，那么该法院就有管辖权。在级别管辖上，因为政府采购涉及到的公益诉讼，大多是涉案金额非常大且覆盖面较广，涉及到众多的普通民众公共利益，因此，建议管辖法院可以规定为中级以上人民法院。最后，要明确各自的举证责任，始终以公平性作为基准原则。例如，政府采购和供应商之间存在违法串通时，因为证据的技术性非常强，致使被告垄断了证据，而因为双方串联很难有破绽显现，导致原告难以举证。所以，如果符合了一定的条件，那么就可以采用责任倒置的方法，由违法供应商来举证自己没有进行恶意串通的证据。
(二)供应商行政法律责任的完善建议
政府采购具体实践中，由于规定存在一定的模糊，导致对供应商的行为究竟中违约还是缔约过失比较难判断，如果供应商在获得供应权后对义务没有履行，《政府采购法》并没有规定其具体应该负哪种法律责任①，关于违约和缔约过失在司法和理论实践中都有较大争议，依据缔约过失责任构成要件，认为供应商在中标以后违反义务应承担缔约过失责任。政府采购在中标通知书发出以后，显然已经基于信赖先行签字，此时如果供应商无正当理由没有对合同义务进行履行，从而给政府采购方带来损失，就要承担相应的缔约过失责任②。而认为应当承担违约责任的观点指出，中标通知书可以看成是政府采购方做出的承诺，所以一旦中标通知书发出，其与供应商之间的采购合同就已然成立，此后供应商出现的不履行合同义务情形，应当认定为违约责任。
首先，要对不良行为记录名单的监管主体进行明确，笔者建议为财政部门，因为财政部门对于政府采购的项目了解情况比较清楚，也可以随时掌握供应商的信用变化。财政部门通过将及时掌握的不良记录名单信息整理、发布，能有效的实现信息对称。其次，要对不良行为记录名单主体范围进一步明确，将范围进一步扩大为失信供应商负责人，企业出现失信行为大多是由决策者导致，决策者的失信直接导致供应商企业失信。如果只由失信企业承担责任，其负责人仍然可以通过公司重组的方式摆脱不良记录名单带来的影响。
2.建立供应商行政违法双罚制度
行政违法双罚制的不明确主要体现在，当供应商出现了要承担行政法律责任时，供应商及单位成员的法律责任分配原则尚不清楚。《政府采购法》77条规定：“供应商应当承担的一系列责任”，可以看出，责任承担的主体里没有供应商单位的成员，采取对供应商单罚的形式。但是《招标投标法》第53条和54条中，在对于投标人的法律责任列举时，规定了单位的主管人员和其他责任人员相应的法律责任，采取双罚。这两个不同的规定导致在使用中出现冲突。在具体的司法实践过程中，对单位进行双罚还存在着两个重要的实践问题：一是单位及成员进行行政复议与诉讼时地位还不明确。比如，实践中，执法部门对于供应商单位处罚决定书的数量不同，有的给予单位和成员全部送达决定书，有的只送达了一方，这将直接影响了他们在行政复议与诉讼中的地位。二是对行政违法双法制适用范围还不清晰，不同法律之间对于单罚还是双罚存在冲突。
其他行政责任主要是针对行政处罚责任的补救性责任。主要有停止供应商违法行为，强制性恢复原状，责令返还权益和令其恢复原状，公布、通报等人身责任承担的方式。
(三)供应商刑事法律责任的完善建议
刑事法律责任方面的完善，首先，对于单位的处罚，要完善其处罚途径。当前，我国对单位的处罚主要是对通过罚金刑，笔者认为，要进一步完善其处罚方法，例如，可以建立起公示原则，通过在政府采购领域的公开场所中对裁判文书进行张贴，起到公告警示作用，还可以利用各类媒体资源对违法情况进行公开，特别是不断加强和失信监管单位间的信息沟通，对于失信的供应商及时将其加入到失信名单中。针对罚金的数额不具体，可借鉴美国现行的一些规定⑥，根据违法供应商不同的犯罪行为，明确每一个不同行为对应的罚金等级和金额，提升罚金的具体可操作性⑦。
(2)资源优势.高校图书馆是各类文献信息的中心，积累了丰富的馆藏资源，除了收藏学校教学和科研需要的专业图书外，还有大量的文学、科普、娱乐、健康等读物，比较适合社会大众的公共需求.近年来，许多高校重视数字图书馆、各类文献资源数据库的建设，使文献信息资源的展示方式、传递手段大大改善，图书馆现代化管理水平不断提高，为满足不同社会成员多方面需求提供了可能.
植物叶片数、最大叶长和叶宽、冠幅等是反映植株生长状况的重要指标［15］。由表4可以看出，锦紫苏种植30 d，处理①至处理⑦株高、最大叶长、冠幅与对照组⑧相比达到极显著差异，3项指标的数值均低于对照组⑧；处理⑥与对照组⑧相比，处理⑥的叶片数比对照组⑧增加了3.62片，其株高为18.63 cm，较对照组少了5.03 cm。处理⑥在叶片数、最大叶宽和节数与对照无极显著差异，处理⑥和对照组⑧各生长状况基本相当。
其次，美国是该地区唯一一个WTO-X法定承诺率超过20%的国家。美国、日本、韩国等发达国家在WTO-X条款覆盖率和承诺率上的突出表现，充分体现了对于新一代贸易政策规则的重视及力争成为21世纪贸易规则制定者的强烈愿望。相比之下中国的RTA条款质量明显偏低，不仅低于该地区全部国家的平均质量水平，甚至在WTO+条款覆盖率、WTO-X条款覆盖率及法定承诺率上均低于发展中国家的平均水平。中国对于WTO+条款的覆盖率为68.6%，仅高于部分东盟国家；对于WTO-X条款的覆盖率仅为20.5%，远低于发达国家34.1%的平均水平，只及日本和美国的约一半。
[ 注 释 ]
①《政府采购法》第46条，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”.
飞禽是中国画艺术题材的分类之一，在远古时期，我们人类祖先是以狩猎为生活，在悠长的演变过程岁月中，人类与飞禽走兽共处，动物就变成人类最初用于绘画的题材之一，也赋予动物意义而表达自己的愿望作为一种载体。早期都可以在岩石上或者陶片上皆可看到飞禽的纹饰。一直到现今对于动物的情感色彩潜移默化的融入人们生活的文化与生活方式里。不管是绘画还是雕塑到装饰纹样，飞禽都能有多种的表达手法与表达形态。从观察动物的五官、肢体结构、神情与动态，加上绘画的个人情感色彩，都能带来画面不一样的艺术美感与独具一格的韵味。
②白如银.拒签政府采购合同应承担缔约过失责任[J].载中国政府采购，2015(7).
根据Chan和Ho的两步加权最小二乘思想[9]，目标位置估计除应满足式(20)中的约束关系外，还应满足因此，令θ2=[x,y,ρ]T，其中ρ=x2+y2，则可以构建如下线性方程
③《政府采购法》第46条，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”.
④徐晓明.行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究[J].现代法学，2012(3).
⑤恽黎明.试论行政双罚制度[J].行政与法，2001(1).
⑥美国《量刑指南》中规定了一个对单位犯罪适用的“罚金等级表”，所有单位犯罪分为6级及其以下到38级及以上总共33个等级，并且每个等级都规定了确定的罚金数额.
⑦谢治东.法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴[J].法治研究，2013(1).
[ 参 考 文 献 ]
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2011.
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[3]李卓.公益诉讼与社会公正[M].北京：法律出版社，2010.
[4]吴春岐，赵伟.中国土地法体系构建与制度创新研究[M].北京：经济管理出版社，2012.
[5]肖北庚.政府采购法原理[M].北京：中国出版集团世界图书出版公司，2016.
[6]胡回香.从<政府采购法实施条例>谈政府采购监管的强化[J].管理前沿，2017.12.
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[8]谷阳.论我国政府采购法律责任的完善[D].湖南师范大学，2016.
[9]欧阳倩.政府采购中寻租行为及治理对策研究[D].湘潭大学，2017.
[10]白如银.拒签政府采购合同应承担缔约过失责任[J].中国政府采购，2015.7.
[11]王丛虎，马文娟.政府采购监管问题分析与建议[J].财政监督，2017.5.
[12]谷志军.谁来监督监督者：监督权问责的逻辑与实现[J].社会科学战线，2017.1.
中图分类号： D922.2
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )33-0010-04
作者简介： 陆欢欢(1981- )，女，汉族，安徽合肥人，研究生，安徽华人律师事务所，中级律师。