以公共听证为核心的行政程序建构，本文主要内容关键词为：行政论文,为核心论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.1
文献标识码：A
文章编号：1004-9428(2013)03-0073-11
传统行政法治以行政行为作为核心概念，行政活动的法律形式、行政行为的生效与无效、行政行为的效力内容、行政行为的合法/违法、司法审查的范围、强度等，构成了传统行政法释义学最为核心的内容。奥托·迈耶所创设的行政行为概念以及由此演绎的行政行为释义学，基本上是以司法行为为蓝本，强调行政的“类司法性”。①美国联邦行政程序法的程序设计，本质上也是将行政权的行使作为一种司法职能对待。②而司法作为一种纠纷解决机制，其核心价值在于公正，以司法为蓝本的行政程序制度，基本上模仿司法程序，以“自然正义”和“正当程序”为理念，强调两造对抗、平等武装和居中裁判。然而，现代行政的发展已经早已超越了传统的司法性职能范畴，现代行政的核心功能在于综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行，实现政策目标的综合项目与长期规划，确保公共利益的最大化实现。在此背景下，现代行政程序不再是以防御权为特征的对抗性程序，而是以开放和参与为基础的合作式程序建构。公共听证因其程序开放、信息公开、利益互动、责任共担而成为现代行政程序的核心。
一、现代行政国家与行政程序价值转变
(一)国家职能转变与行政任务拓展
二十世纪之后全球范围内经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。今天的行政早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”③在这里，行政不再是简单地执行法律，而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。④以行政决定和司法审查为中心构建的传统行政法治并不足以解释和规范现代行政的诸多活动。特别是行政任务的多元性与复杂性使得单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。
(二)行政权作用方式：从法令执行到目标导向
早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。为达至行政目的，除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(如私法行为)，学理上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。⑤在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。承认行政具有所谓选择权或选择自由的主要理由，一般乃是基于宪法与行政法中并未将行政可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制”。⑥
因此，为实现公共行政目标，行政机关既可以使用最传统之行政决定，亦可通过行政立法、行政契约等产生直接法效果之行为形式，甚至可以使用行政计划、行政指导、行政决策等具有复合法律效果的行为。至于行政机关在具体行政实践中应使用何种行为形式，以最有效地达成目的，须视行政机关所面临的具体情势而确定。若制定法明确要求或禁止对特定行为使用特定形式，行政机关只能以特定行为形式行使职权。除此之外，行政机关在许多领域，对行为形式之选择，有裁量权或称形式选择自由，当然，此种裁量权，并非可恣意行使。⑦
(三)行政决策作为行政权作用的主要方式
行政决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为行政决策，学理上和实务界并未形成统一认识。行政学上的行政决策，通常着眼于其行政决策公益目的的实现，强调其目的导向。⑧而行政法学上的行政决策，则强调从法律效果的角度认识行政决策的作出给相对人合法权益造成的影响。但是由于行政决策表现形式的多样化，其法律效果难以通过理论上的分析实现整齐划一。正是由于一直以来行政行为分类理论未将行政行为纳入理论系统的特定类别，所以行政决策在人们的思维和知识系统中没有清晰的定位，致使其长期被行政法学所冷落。⑨但这不应成为行政法学者忽视行政决策的充分理由。
在现代社会，行政决策已经成为行政权作用的重要方式，成为行政主体调整社会利益、分配社会资源的重要制度媒介。⑩对于行政决策的性质，笔者认为大体可以从如下几个方面认识：(1)行政决策是针对不特定当事人作出，不具有直接的法律拘束力，不能直接创设、变更或消灭相对人的权利义务。这一点区别于行政行为。(2)行政决策不具有“法规范”的效力，不能直接作为评价规范和制裁规范；这一点将其区别于行政立法。(3)行政决策具有问题导向、过程渐进、利益调控等特征，其制度功能指向公益的最大化实现，而非个体权益的维护。(4)行政决策的形态多样，其既可能表现为各种规划计划，亦可能表现为一种利益分配方案；基于此，对于其效力的认定，需要结合其表现形态而具体判断。(5)行政决策的权力来源多样，其既直接源于立法授权，又可能源于自有职权。
如果说“规则取向”的行政立法和“个案取向”的行政决定还主要是服务于传统“消极行政”的秩序关注，那么行政决策则具有“目标取向”，是政府积极干预社会福利和社会基本建设的职能体现，具有“积极行政”、“管制行政”的显著特点。行政决策在行政领域的兴起反映的正是现代行政职能的变化，要求我们在加强议会行政立法和法院司法审查的同时，在“积极行政”的前提下，以行政过程为中心建构“正当行政”的理论和制度体系。在这一新的法治任务中，作为政府行政的重要政策工具的“行政决策”，其在属性上不同于传统的“依法行政”，需要在复合的合理化层次上做出回应。(11)
(四)行政结构与行政程序价值转变
我国对程序法的理论研究的丰富是在法理学界和诉讼法学界开始起步的，而法理学界研究程序，也更多是从诉讼的角度来认识程序。诉讼的基本程序构造是原告被告两造对抗、法官居中裁决，当事人之间的利益对抗是其程序建构的出发点，因此，保证二者公平对抗是司法程序要满足的最起码的要求。相应地，我们研究行政程序时，也特别强调其对当事人的赋权功能，强调程序的价值理性，通过赋予当事人程序权利，使之能与行政机关的实体权力相抗衡。我国行政程序的制度设计，无论是从知识渊源，还是从制度架构的角度，均主要源于司法领域的诉讼程序。因此，早期行政程序的制度设计，基本上模仿司法程序，强调两造对抗、武器平等和居中裁判。比如我国《行政处罚法》、《行政许可法》的程序构造，大体如此。但在现代社会，行政机关除了通过传统的行政行为来行使职权外，会更多借助于行政立法、行政决策、合同、指导、计划、纲要等非法律形式来行使行政职权。且在这些活动中，行政与私人之间并不存在天然的利益对立关系。在行政决策等公共活动领域，程序承担了经过平等商谈形成集体性目标、进而赋予行政决策合法性的功能。发端于司法活动中两造对抗程序构造的程序理念与制度并不完全适用于所有的行政领域，在对执法决定中当事人个体自由和权利程序保护的同时，程序建构还要回应如何促进积极行政，通过行政的透明化、参与化建设推动公共生活中公共意志的形成，增进行政与民众之间的信赖。
二、听证在行政程序中的功能及其挑战
(一)以自然正义和正当法律程序为基础的传统行政程序
传统行政程序基本上是以普通法上的自然正义原则和美国法上的正当程序原则为核心构建起来。尽管自然正义原则从未得到精确界定，但听取陈述和申辩、反对偏私始终是其最基本、最核心的内容，听证是一条永恒的、普遍的正义要求。(12)最初的自然正义原则，只适用于司法过程，旨在防止司法权对个人自由权、财产权的限制和剥夺。在早期主要适用于两类案件：一是法官审理的案件，既包括刑事案件，也包括征收赋税、颁发扣押财物的令状等行为；另一类是褫夺职位或者其他荣誉的案件。(13)十九世纪后半期，国家活动和国家机构扩张导致授予公共机关的决定权越来越大、范围越来越宽，从卫生、社会保障到城乡规划、移民控制，影响到人民日常生活的方方面面。法院日益清醒地认识到，授予公共机构的权力越大，相应的遵守和实施保障机制就应要求越高。(14)这些新的公共管理机构主要是根据议会制定法设立，其职权和行使职权的方式也由制定法规定。在制定法没有规定这些机构听证程序的情况下，法院把普通法所要求的自然正义原则引入了案件。“上述发展过程已经超出了单纯的拓展参与权利和起诉权利，形成了传统模式的一个根本性变革。行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”(15)正是在此背景下，1946年的《联邦行政程序法》确立了以听证为核心的行政程序制度架构。
(二)以防御权为核心的传统听证制度
正是源于前现代行政的准司法性，正当程序主要以司法权为蓝本而构建，行政过程主要体现为一种“对抗式程序”，强调两造对抗、平等武装和居中裁判。听证程序的设置，旨在防止行政机关恣意行政，侵犯相对人的合法权益。作为防御权，听证权的行使往往具有被动性质，即只有在即将受到行政行为的不利影响时，行政相对人才享有申请听证的权利。(16)美国《联邦行政程序法》对于规章制定是否适用听证程序未作出统一规定。根据该法第553条规定，制定规章根据是否以听证记录而做出分为两种程序，即正式程序和非正式程序。其中非正式听证，又被称为通告—评论程序，即行政机关将拟制定的规章以通告形式公布于《联邦登记》之上，利害关系人和公众可于通告规定的时间内对拟制定的规章提出意见。《联邦行政程序法》第553条规定，法律规定必须根据行政听证记录制定的规章，则不适用本款规定，而适用本法第556条和第557条的规定。后两条规定的是行政机关接受口头听证的程序规则。(17)美国APA的此种程序设计，本质上是将行政权的行使作为一种司法职能对待。对所考虑的相关事项的范围通过公告加以明确界定，本质上属于司法性质的观念。这源自对正当程序的关注，即政府在未给当事人听证机会前，不得就特定当事人的法律地位做出决定。
以防御权为核心的听证制度，也体现于其他国家的行政程序法上。如法国，听证程序的进行必须保障相对人的防卫权。即行政相对人对行政机关带有制裁性质的行政决定，或根据其个人的情况而做出的决定，为了维护自己的合法权益，有权提出反对意见。这个原则类似于其他国家行政程序法中的听证制度。在法国，这个原则来源于司法诉讼程序，尽管该原则并不能完全移植到行政过程，但其为行政相对人的权益保障提供了基础性的程序依据。在法国，防卫原则最初只适用于对公务员的纪律处分程序，后来又扩大到其他行政领域，主要包括调查程序、行政法院判例确立的诸如拒绝申请、撤销许可等领域。(18)
在具体的行政决定领域，听证制度的核心功能在于在相对人的抗辩和论争下查清事实。为实现这一功能，听证程序的运行必须满足如下程序要求：(1)听证官员的中立性要求；(2)利益相关人在作出最终决定前获得听取意见的机会；(3)拟作出行政决定的事实依据、法律依据、裁量因素等信息的充分告知；(4)利益相关人所表达的意见得到了认真听取和审慎考量；(5)行政决定根据听证记录所确立的事实而做出并说明理由。
(三)传统听证制度遭遇的挑战
具体行政决定中行政听证制度的要义在于，行政机构在做出一个对他人不利的决定时，应当事先让当事人知道他的真实处境，知道行政机构的实际考虑，并有机会进行争辩。这一要义的实现，具有明显的情境性：即其只能存在于具体的行政决定领域，存在于行政机关作出的不利行政决定过程中，存在具有明确事实争议、存在明显冲突利益的行政过程。
然而，现代行政权的行使，已经远远超越了此种具体行政决定的单一方式。现代行政除了传统的具有司法性的职能外，还承担着依据宪法和法律确定的行政目标进行利益调整和风险分配的职能。在此类行政过程中，没有明显对立的双方当事人和利益诉求。在现代公共治理中，随着利益多元化的加剧，传统的管制模式在信息收集、政策选择、行政成本、责任承担等方面都面临危机。而治理模式则以其多中心、网格状、扁平化的优势而获得了越来越多的认同。在公共治理中，公众被视为利益相关者，是需要在治理过程中紧密团结、分享政策影响力的伙伴。(19)公共听证作为一种相对正式的听取不特定利害关系人的程序，在现代公共治理中正发挥着越来越大的作用。
与传统的私益听证主要在于查清事实，保障行政相对人之合法权益相比，公共听证更多是为了获取公众对于特定问题的意见和看法，保障公众之参与权、表达权。听证就从一种纯粹的消极性的防御权，转变为一种积极的主动的参与权。听证的类型从传统的私益听证，发展为公共听证。在此背景下，公共听证也就不再只是行政主体为获取特定事实信息而进行的一种单向度的程序活动，而是行政主体、直接相对人、利益相关人和公众为实现特定行政目标而共同作用的开放性的程序装置。公共听证是现代行政程序的核心，是弥补行政过程民主赤字的重要程序装置。现代行政程序则建立在多方利益交织的法律系统中，主要体现为一种合作式程序。公共听证因其程序开放、信息公开、利益互动、责任共担而成为现代行政程序的核心。
需要指出的是，在公共政策领域，听证程序的适用并非普适的、无限制的。比如1946年美国《联邦行政程序法》第553节第3款规定：“法律规定必须根据听证的记录制定的法规，不适用本款的规定，而适用本法第556节和第557节的规定”。在英国，由于既没有成文宪法所保障的正当程序，也没有统一的行政程序法典规定立法听证，迄今为止，除了制定法有特别规定的以外，立法行为和政策性行为不要求听证。主要理由如下：第一，立法行为涉及千家万户，行政机构一一听取意见显然无法实行。第二，行政立法和政策制定对议会负责，受议会监督。第三，对违反程序公正的行政立法提供救济，操作起来有困难。(20)然而，在我国，听证已经作为一项普遍的制度要求被提出(21)，并在诸多具体管制领域展开。公共听证正在成为我国行政合法性的重要制度支撑。
三、公共听证的价值重塑
正是鉴于公共听证与传统听证制度在理念上的巨大差异，公共听证的价值不能追溯至传统听证制度下的防御权或查清事实，而必须在现代公共治理的背景下予以反思和重塑。
(一)弥补行政过程的民主赤字、践行“微观民主”
正是基于在积极行政和给付行政下，行政活动不再受到严格的立法指令的拘束，而具有了社会塑造和利益调控的积极职能，现代行政就不再严格体现为一种执法性活动。于此，行政权的正当性也就不能完全追溯至立法的授权。行政活动的“自我证成”成为当代行政的一项迫切需要。在这种目标导向的行政活动中，由于立法提供的指引相当宽泛，行政机关为实现行政任务，必须在法律授权的范围内，充分利用各种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。在此行政活动中，由于行政决策影响群体的广泛性和不特定性，传统上以防御权为核心的听证制度难以发挥作用。而公共听证作为利益相关人和公众表达利益诉求的主要方式，既能为行政决策和行政立法的科学和正当提供价值和智识支持，能够发挥微观民主的价值功能，弥补和完善现代政治的民主赤字。公共听证也就不再只是行政主体为获取特定事实信息而进行的一种单向度的程序活动，而是行政主体、直接相对人、利益相关人和公众为实现特定行政目标而共同作用的开放性的程序装置。
(二)提供作为决策基础之价值信息
在现代行政决策活动中，有效的行政决策必须以充分的价值信息为基础。然而基于信息来源的有限性，行政机关不可能完全掌握决策事项所需的全部信息。在此背景下，行政机关需要开放行政决策过程，就拟作出的决策充分听取利益相关人和公众意见。而由于行政决策所涉及的利益主体的不特定性，以正式听证制度为核心的程序装置在此难以实现意见征集的功能。而开放的公共听证，则能够为行政决策提供丰富的信息资源，特别是作为行政决策基础之价值信息。在一个民主社会，行政管制要获得正当性，在价值取向上首先就不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离，随后对管制性质、事实因果关系，以及应当采取的对策等等步骤将会与大众常识发生更严重的偏离。(22)由此可能产生行政管制的可接受性难题或正当性危机。通过广泛的公众参与，能够最大限度地吸收利益相关人和公众关于行政决策事项的价值信息。
(三)提升行政绩效，推动合作治理
在行政决策或规则制定过程中，公共听证能够最大限度地使利害关系人和公众参与行政过程，并通过与其他利益相关主体之交流与沟通，最大限度地凝聚共识，从而提升利益相关人和公众对于决策事项的信赖度。这也符合新公共管理理论和新公共服务理论对于政府与公民之间合作关系的认知。只有当公民与政府展开双向互动和充分对话，深入了解行政决策的目的，并将行政决策的制定和执行过程视为决定质量的重要内容时，行政决策的目标才能够达成。为此，在行政决策做出过程中，应选择一定深度、反复互动、赋予公民一定实质影响力的参与形式，从而不仅能够倾听公民的要求，而且能够保证公民拥有发言权和影响力。(23)公共听证作为一种开放的民主参与形式，能够最大限度地容纳不同形式的参与机制，促进行政绩效的提升和合作治理的实现。
(四)推动有序政治参与
区别于执法性行政程序中以防御权为基础的“私益听证”和传统上以听取意见为核心的公共听证，现代行政决策中的公共听证旨在以“服务—合作”的现代行政关系和公民参与为核心理念，以程序开放、信息公开、利益互动、责任共担为主要特质的制度架构，是一种“合作式”的公共听证。公共听证程序的进行，有助于探索出一种能够真正实现公民有序政治参与的制度模式，为丰富和完善中国特色民主政治提供理论基础。传统上以私益听证制度为摹本建立起来的决策听证制度，不仅难以担负起公民有序政治参与的期望，而且有可能在广泛的质疑声中，葬送公共听证的制度潜力。而“参与治理式”公共听证，则有可能充分展示公共听证尚未被发掘的强大生命力，真正拓展公民有序参与政府决策的有效途径。
四、公共听证的正当性制度要素
公共听证要实现上述目的，需要在制度设计和程序建构方面进行大的转变，摒弃传统上以私益听证为模板而建构的听证制度。具体来说，公共听证的正当性要素，主要包括如下几个方面：
(一)与决策事项复杂性匹配的公共听证形式
作为一种利益表达机制，听证是否应当适用于所有的行政过程呢?答案显然是否定的。听证适用的范围应当取决于公共决策与公众利益的关联程度。换言之，越是与公众利益密切相关的行政决策，听证在其制定与实施过程中所占有的比重就越大。正式的听证会虽然是一种较为正式的公众参与形式，但是其运行成本较高、效率较低的特点也决定其并不适合大范围广泛采用。相反，各种非正式的听证形式应大力推广。听证的形式应当服从于功能和目的。既然听证的主要功能在于听取公众和利害关系人的意见，那么凡是有助于实现此目的的方式都可纳入听证的范畴。在我国，统一的行政程序法迟迟未能出台，国家层面的听证制度主要体现为正式的听证会。各单行立法对于听证都规定了相对严格的程序。但过于严格的程序可能阻碍听证“听取意见”功能的发挥，而使得其“表演性”功能大为增强。要真正恢复听证制度的听取意见功能，必须对听证制度减负，减缓其程序性要求，而增强其实质性内核，即意见交流与对峙。应当允许行政机关根据管制事务的性质，灵活采取形式多样的听证形式。
应特别强调如下几个方面：(1)正式听证会绝非公共听证的唯一形式，甚至非主要形式。公共听证的核心功能在于听取不特定利益相关人和公众之意见，凡是有助于此目的实现的形式，皆可纳入公共听证的范围。如美国的公告评论，就属于最主要的非正式听证形式。(2)公共听证通常难以通过一次听证会来实现。鉴于行政决策所涉事项影响群体的广泛性，无论我们如何遴选利益相关人，其总会忽视相关利益群体。为最大限度地听取利益相关人和公众之意见，增强行政决策之科学性与民主性，行政机关不能指望“毕其功于一役”，通过一次听证会将所有争议事项予以解决。越是复杂的决策事项，越是公众关注度较高的决策事项，越应通过尽可能多的听证会，来听取利益相关人和公众意见。如此，方能最大限度地凝聚共识，降低决策做出后的违法风险。(3)行政过程中公共听证的有效运用，可能短时间内会影响行政效率，延缓行政决策的作出时间。但通过广泛的公众参与，能够最大限度地提升行政决策之理性和可接受性，提升行政决策作出后的守法(compliance)几率。
(二)议题的非结构化与价值性
据美国学者研究，影响利益相关人和公众参与公共听证的要素主要包括：(1)过于忙碌：即人们忙碌于照顾家庭、工作或其他事物而无暇顾及公共事务；(2)害怕：即担心他们在公共场所发言之后会受到报复；(3)物理性原因：即因为距离或交通等原因无法赶到固定的听证地点；(4)不清楚：即人们不知道关于该事项的听证会；(5)愤世嫉俗：人们认为自己的参与不会影响到最终的结果；(6)冷漠：人们对听证事项漠不关心；(7)信任：人们相信民选官员会为他们做出最佳选择。(24)
在公共听证过程中，议题的结构化是影响参与意愿和参与实效的重要因素。议题的结构化是指政策问题的解决途径基本确定，无需寻求其他替代的解决方案。结构化的议题会使公众感觉政府已经预设了解决方案，这会降低公众的参与兴趣和参与效能。然而，在我国行政实践中，在价格决策听证中，议题的结构化问题非常严重。(25)公众在参与听证前，问题的解决方案已基本定型，如此将严重挫伤利益相关人和公众参与的积极性，影响公众听证的实效。
另一方面，公共听证之目的主要在于为行政决策提供价值性信息，增强行政过程的民主性和行政决策的可接受性。因此，在公共听证过程中，议题的设定应当主要围绕价值性问题而展开，而尽量少涉及技术性议题。因为，就目标尚不确定、存在价值冲突的行政管制任务而言，引进大众参与有助于提升理性；但当价值和目标确定之后，关于手段的选择和优化，大众实际上处于知识上的劣势，参与并不能够促进理性。(26)在实践中，不少地方在举行公共听证中都将专家作为听证代表，我们认为这是对听证功能的极大误解。应当将专家代表从听证参加人类别中删除，因为专家表达的是决策科学性的意见，其意见应当通过专家咨询会或论证会的方式得以呈现，而非在公众和利害关系人表达价值性诉求的听证会中呈现。
(三)听证程序的开放与互动
听证程序的启动权不应由政府垄断。为推动行政决策的科学化、民主化，应当赋予利益相关人和公众在听证程序启动方面一定的权限。在政治体制改革推进缓慢的情形下，通过公共听证来增强行政过程的民主性具有更为重要意义。如果将听证程序的启动权完全由政府垄断，那么对于涉及公众利益的重大决策，如果行政机关不主动启动公共听证程序，那么重大决策程序可能就完全在一个相对封闭的环境中进行，利益相关人和公众的参与权将难以得到保障。为此，首先应当赋予利益相关人和公众对于听证程序启动的建议权。其次，应该不断扩大公共决策中听证制度的适用范围，扩大它在整个政策过程中的应用范围。目前的公共听证主要限于价格听证、规划许可听证、环境许可听证，将来可以扩展至公共政策的所有领域和整个过程，不仅包括公共政策的制定，也包括公共政策的实施和评估。例如重大的工程建设决策、重大的人事任免决策、重大市政设施的布局、城乡规划的编制、土地开发的审批等诸多领域，皆可探索公共听证程序的运用。
公开是参与的基础。以价格决策为例，如果政府将价格决策过程中的所有资料，包括价格组成、计算方法，影响价格的因素，政府的调查报告等都公开，供公众讨论，进而将公众讨论的内容也公开，即使政府最后并未完全吸纳听证参加人的意见，也会得到公众的理解。要确保信息披露的有效性，还应充实听证参加人的知情权。在听证举行之前，听证参加人有权就听证事项进行调查，有关各方包括听证申请人、价格主管部门以及其他相关部门都应当积极协助，使其能够对听证事项有全方位的了解。除了法律规定听证代表的查阅、复制、摘抄相关文件材料和要求相关各方对特定问题作出解释、说明的权利外，为了实现对消费者群体利益的特殊保护，还应当赋予消费者代表对评估机构的选择权，以确保其对定价方案的合理性作出科学判断。
无论是通过正式听证会的方式，还是通过公告评论方式，甚至通过其他非正式途径，公共听证的过程公开要求都不能被豁免。如果没有过程的公开，利益相关人和公众的意见无法了解其他参与人提出的意见，公共听证也就无法实现意见交流和利益交涉的功能。没有听证过程的公开，公众和利害关系人也无法感知，其所提出的意见和诉求是独一无二的还是也存在其他利益相关者。如此，利害关系人和公众在公共听证过程中所表达的利益诉求最后是否得到了行政机关的充分尊重和合理考量，也就持之有据。
充分的博弈、公开的辩论是达成妥协的重要前提。没有利益相关方代表的“势均力敌”，就没有辩论，也就没有公平和公正。如果缺乏公开的政治辩论，公共政策即使是“一致通过”，也可能隐匿着重大分歧和陷阱。真理越辩越明，没有辩论的听证会，没有意见的交流和对话，没有利益的博弈与妥协，成为听证参加人对听证主持人的单向信息输入。这不利于公共听证的功能发挥。要激活公众和利害关系人的参与激情，必须强化听证过程的质证和辩论，使听证会真正成为一个利益博弈和意见交换的平台，而不只是一场预设结果的政治表演。
(四)明确听证报告的公开义务和强化公共决策的说明理由义务
政府在听证结束后，应当作出听证报告，并在此报告基础上作出决策。政府应当将听证报告和决策结果一并向社会公开，并对决策依据、决策理由进行充分的说明，其中针对反对意见更应逐一进行解释和说明。这种决策理由说明，既有利于调动公众参与的热情，也有助于公众的理解和支持。目前公共听证的过程基本公开，听证笔录也是公开的，但听证报告的公开还未从制度上确立，公共决策的说明理由也未在制度上普遍确立。这两项制度的欠缺，将严重影响听证结果的实效，影响听证参加人和公众对于听证会的制度预期。
基于公共听证所涉利益主体的不特定性，和行政事务本身应当具有的连续性、综合性的要素，行政机关并非必须完全依据利害关系人和公众在行政决策过程中所表达的意见作出决策。以美国 APA所确立的公告评论程序为例，在行政机关发布通告之后，利害关系人或公众可以口头表达意见，也可以递交书面意见和资料。行政机关在制定规章时应当考虑这些评论，但是并不受公众评论限制，依然可以根据经验和知识来制定规则。与正式行政规则制定程序相比，非正式程序更多地强调专家理性。虽然行政程序法对专家决策的空间施加了某些限制，但它明显表现出对专家理性的重视。行政机关不受公众评论限制的程序规定使得专家可以全面考虑事实情况，包括现状及未来可能的变化，以及在正式程序中可能无法得到代表的弱势群体的利益，并作出最优化选择。(27)因此，有学者批评美国APA的程序架构(主要指规则制定程序)，过度依赖私方当事人的参与，从未触及行政过程本身，即源自行政机关的存在以及导致建立行政机关潜在公共目标的独特政府行为模式。当立法机关或行政机关创设一项普适性的政策时，问题并不在于是否给予特定个体公正的对待，而是基于社会整体利益考虑分配不同团体的利益和负担。(28)
(五)行政监督或司法审查的可及性
尽管前述程序架构大体能够保障行政决策过程的形式正当性，但如前所述，公共听证并非完全的“公民自决”。尽管行政机关在公共听证过程中需要认真听取参与方的意见，但最终行政决策的作出并非完全按照公众在听证过程中所表达的意见来进行。行政决策的特质在于问题导向、利益衡量、政策选择。行政决策的有效性，有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力，有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况，有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力，有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。过度的公众参与，会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上，一些支持公共选择理论的学者认为，多数政府机构能够反映私方当事人的观点，通过这些机构实现监督与控制，与通过私方当事人进行监督或控制，几乎没有差别。(29)
因此，尽管我们强调公共听证对于行政决策正当化的基础性作用，但我们必须同时承认，公共听证的价值不在于公民自决，不在于行政决策理性，而在于提供作为行政决策基础之价值信息和提供参与、表达渠道，进而提升行政决策的质量和可接受性。因此，经过前述“开放”程序之行政决策，仍有可能对特定个体之合法权益造成损害。在此背景下，对于经公共听证作出的行政决策，仍有必要提供行政监督和司法救济渠道，以完善个人权益保障之宪法目标。
五、结语
在以防御权为核心的私益听证制度中，中立的听证主持人、听证代表人的遴选、案卷排他性制度等是制度建构的核心。而在以参与权为核心的公共听证制度中，与决策事项复杂性匹配的灵活听证形式、议题的非结构化与价值性、听证过程的公开与透明、听证报告的公开和行政决策的说明理由、行政监督与司法审查的可及性，则成为了公共听证的核心制度要素。
当然，基于现代行政任务的多元化和行政手段的灵活性，建构以公共听证为核心的现代行政程序制度，并非要完全废弃或取代传统上以防御权为核心的对抗式程序。在执法性行政过程中，行政程序的制度构建，仍然要以防御权为核心的对抗式程序，防止国家公权滥用造成对个体合法权益的侵犯。只是在立法指令不明确，行政机关通过行政决策方式承担秩序形成与社会塑造功能时，应当建立以开放和合作为核心理念，以程序开放、信息公开、利益互动、责任共担为主要特质的程序架构。
公共听证功能的实现，不能仅仅局限于公共听证制度本身的修补，还必须改革行政决策体制，建构一种程序开放、利益互动、可问责的、循环式的决策机制。本文通过对以行政决策为中心的现代行政过程和程序价值的转变入手，提出以公共听证建构现代行政程序制度，有利于促使传统上封闭的、单向度的、直线型的决策机制向开放的、互动的、循环式的现代决策机制转变。
注释：
①有学者对奥托·迈耶创设行政行为概念的过程进行了知识考古，认为“作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素——在个案中决定公民的权利义务、明确国家与人民之间的法律关系。据此，以司法判决为蓝本，行政行为的概念体系在德国法中被建构起来”。参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》[M].法律出版社2012年版，第47页。
②See Rubin， Edward L.， It's Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative.Cornell Law Review， Vol.89.2002.
③黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生：《行政法》(上)[M].翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。
④王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》[J].《中国法学》2008年第5期。
⑤参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》[C].载《当代公法理论——翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集》，1993年，第355-356页。
⑥程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》[J].《月旦法学杂志》2005年第5期。
⑦陈春生：《行政法之学理与体系》(二)[M].元照出版公司2007年版，第107页。
⑧杨海坤、李兵：《建立健全科学民主行政决策的法律机制》[J].《政治与法律》2006年第3期。
⑨邓慧强：《行政决策被传统行政法理论遮蔽原因之比较分析》[J].《邵阳学院学报(社会科学版)》2011年第3期。
⑩有学者直接将行政决策界定为行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，作出旨在分配社会资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。参见戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新的研究范式下的考察》[J].《政法论坛》2012年第1期。
(11)田飞龙：《行政决策程序的法治定位及其合理化需求》[J].《江苏警官学院学报》2011年第3期。
(12)同前注(11)。
(13)De Smith，Woolf & Jowell， Principles of Judicial Review(Sweet & Maxwell)，1999，pp 250-256.
(14)同前注(13)，第390页。
(15)[美]理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》[M].沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。
(16)李春燕：《中国公共听证研究》[M].法律出版社2009年版。
(17)王名扬：《美国行政法》[M].中国法制出版社1995年版，第362页。
(18)参见王名扬：《法国行政法》[M].中国政法大学出版社1989年版，第三章。
(19)参见王锡锌、章永乐：《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》[J].《法商研究》2010年第5期。
(20)何海波：《英国行政法上的听证》[J].《中国法学》2006年第4期。
(21)国务院2010年公布的《关于加强法治政府建设的意见》第11条“规范行政决策程序”明确提出：完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。
(22)王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》[J].《中国社会科学》2003年第3期。
(23)参见[美]约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能和新策略》[M].孙柏瑛等译，中国人民大学出版社2005年版，第98-115页。
(24)See Mike Cohen， Public Hearings Can Create an Influence Distortion Field But this Distortion can be Mitigated by Online Public Comment Forums， at http：//icma.org/en/icma/knowledge_network/blogs/contactblog/562593/Mike_Can.最后访问时间：2013年4月15日。
(25)具体例证分析，可参见作者对于北京市居民天然气价格调整听证会的分析。参见许传玺、成协中：《公共听证的理想与现实——以北京市的制度实践为例》[J].《政法论坛》2012年第3期。
(26)同前注(22)。
(27)同前注(22)。
(28)同前注②。
(29)See James M.Buchanan and G.Tullock,The Calculus of Consent,The University of Michigan Press,1962,pp.283-295.James A.Ferjohn,Pork Barrel Politics,Stanford University Press,1974,pp 47-68.
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