试论宪法惯例的效力，本文主要内容关键词为：惯例论文,宪法论文,效力论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF051文献标识码：A文章编号：1000—5307（2000）02—0039—04
宪法惯例作为一种特殊的法律现象，在成文宪法和不成文宪法国家具有不同的表现形式。在不成文宪法国家，作为一项重要的宪法渊源而存在；在成文宪法国家其地位及存在的意义也已不言自明。探讨宪法惯例效力的本原及其表现形式十分必要。
一、宪法惯例效力的本原
（一）法律效力的本原
“本原”，希腊文为arche，原意是开始， 指构成世界万物的根源、元素，始基或共同基础。〔1〕（P188 ）宪法惯例效力的本原是指宪法惯例产生效力的根本基础，即惯例为什么会有效力，或者它要回答的是宪法惯例效力的理由、来源、根源诸问题。
凯尔森认为，法律效力的本原是由于存在着一种假定的最终的基础规范，法律之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。因此，后一个法律规范便成了前一个法律规范效力的理由，这个决定另一个法律规范效力理由的规范是基础规范。它是不能从一个更高规范得来自己效力的规范。基础规范并不是由造法机关用通常的法律程序创造的，基础规范之所以有效力是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，创造法律规范的行为就无法被解释为有权行为。考察现代社会的基础规范可以看到，法律是从宪法中取得其效力的，宪法就是基础规范，而宪法的效力是最后的预定最终的假设，法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。人们假定一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样作出自己的行为。如果说法律之所以有效力是因为国家运用权力赋予法律具有法律效力，例如《中华人民共和国刑法》之所以具有法律效力，是因为首先该法第452条规定，本法自1997年10月1日起施行。其次，中华人民共和国主席于1997年3月14日发布第83号主席令， 代表国家赋予该法以法律效力。据此可知，法律效力的取得和丧失的根据是国家权力。国家通过行使国家权力赋予法律以法律效力必须通过正当程序。张根大认为：〔 2〕（P45—46）正当程序包括四层含义：第一， 正当程序不同于合法程序，正当程序的外延比合法程序要广得多。第二，在宪法体制下，国家赋予宪法以外的其他法律以法律效力，必须依据宪法规定的国家职权和法定程序。第三，赋予宪法本身以法律效力也必须有一定的程序，这个程序是由控制当时制宪时局的统治者经协商确定的，即从“实行民主的选举和保证大会的自由开会作起，直到制定真正民主的宪法”。按宪法赋予法律以效力和赋予宪法本身以效力，其关系恰如孟德斯鸠关于制度和首脑的关系一样，即在社会制度刚刚产生出来时，共和国的首脑们就缔造了共和国的制度，而后来则是共和国的制度造成了共和国的首脑。〔3〕（P2）法律效力的第四层含义是在无宪政的奴隶和封建社会， 君主“口含天宪”，并非指赋予法律以效力不须经过正当程序，实际上，其法律的制定及颁布亦有一定的规则可循。唐初定制，皇帝诏敕的制定、颁布和执行必须遵守严格的程序，中书省掌制令，门下省掌审议，尚书省掌颁行。法律效力的本原说对于理解宪法惯例的效力有重大的启迪意义。在考察宪法惯例的效力之前，有必要对学者们关于宪法惯例的学说作一回溯。
（二）学术界关于宪法惯例效力的几种观点
无数先例表明，宪法惯例和法律同样有效，有时甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，成为共信共守的规则——真正的宪法原则。戴雪认为，宪法惯例本身并非法律，但有现行法为之作后盾，所以具有制约的效力。因为一些重要的宪法惯例和法律有着十分密切的联系，惯例以法律为后盾，若是违背了这些惯例，就会违反法律。另外，宪法惯例的拘束力还体现在社会舆论方面，内阁阁员倘若得不到下议院应有的信任，即应辞职，这是社会舆论所希望做到的。〔4〕（P525 ）美国学者罗威尔则不同意戴雪的观点，在其所著《英国政府》一书中指出议会既享有制宪和立法的最高权，又有多数党支持拥护，政府自可不召开议会，或不难修正预算法、军备法。可见，政府的不敢违背传统，并不只是出于害怕违法的原因。芬纳教授在《现代政府的理论与实践》中提出，英国有共信原则，政府和公民在协商和妥协中，一切重要的问题都能得到圆满的解决。这种“共信”，实在是政治传统所以能够产生和发生效力的重要原因。龚祥瑞认为，宪法惯例存在的最根本原因在于英国是第一个资本主义国家，资产阶级在政治上有强大力量，他们的政治家相信某项举措如为大多数人接受，就要成为一项基本原则，并无须形成文字，自然而然地成了习惯，而为后来的政治家所遵守，如不遵守，势必丧失其政治前途。〔5〕（P100）徐秀义、韩大元认为， 宪法惯例具有约束力的本质原因在于为资产阶级的统治提供了方便。因为宪法和法律一样都具有鲜明的阶级性，宪法惯例是宪法的重要组成部分，必然是为统治阶级服务的。〔6〕（P106）
由此可见，戴雪认为宪法惯例所以有效力，原因有二，即法律和社会舆论，人们出于害怕法律的制裁和社会舆论的谴责，才去遵循宪法惯例。罗威尔则认为，政府对宪法惯例的遵循，在害怕违法的原因背后，还有一个原因，但未明确指出这个原因是什么。芬纳则认为，宪法惯例之所以有效力是“共信”原则使然，我国的学者则从阶级分析的角度来探讨。笔者认为，上述各说虽指出了宪法惯例具有效力的原因，但未能回答宪法惯例为什么具有效力的根本原因，即宪法惯例效力的本原。法律、社会舆论和阶级力量的对比属于宪法惯例具有效力的浅层次原因，而知识和经验则是宪法惯例效力的本原。
（三）知识和经验是宪法惯例效力的本原
“宪法更多依据了经验而不是任何一种抽象理论。”〔7〕（P7 ）“立法、司法、行政三种权力或还有其它的权利不是人为创造的，国家按三权的划分实行分权与其说是政治家的创造，不如说是政治家总结了历史的经验。”这种意义上的知识和经验既包括古人的、今人的、别人的，也包括自然科学、社会科学的知识和经验。马克思的一段话对于我们理解该问题有异曲同工之妙。“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。现在我手里拿着的这本拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会，相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律体现。”〔8〕（P291 ）宪法惯例之所以能被人们自觉遵守，因为其中凝结着具有真理性的知识和经验，反映了绝大多数人的共同意志。人们对宪法惯例的遵循并不是在于违法要承担法律责任，而在于从人类的知识和经验中得出结论，不守法是错误的。同时，宪法惯例的发展过程也是知识和经验的产物。众所周知，宪法惯例在人类社会一开始是没有的，而是历经无数代人的无数实践逐渐形成的，人们通过实践，通过理性思考，得到了共识。如同在其它领域一样，人们在政治领域中形成了一些习惯，而当这些人让位于其他人时，后者也往往遵循这些习惯。当一种制度在某一方面运行得很好时，人们更可能去尝试它是否在另一方面也运行得很好。这些像法律规则一样始终如一地得到遵循并且决定着从事政治活动的人们所必须遵循的程序规则，便是宪法惯例。
二、宪法惯例效力的两层次论
“法律效力，即建筑于此妥当性与事实性之综合状态上，换言之，二者缺一，则法律便不存在。盖无论何种法律，其本质上均不外对人要求服从其指示而营造社会生活，但实际上，始终无人奉行时，则此种法律纵令其具有任何妥当性，亦不免等于具文，有若无耳。故法律之妥当性……与实效性必须同时具备。”〔9〕（P39）郑先生强调的观点，对于我们理解宪法惯例的效力具有指导意义。在考察宪法惯例的效力时，不应只着眼于宪法惯例自身形式上是否具备法理上的假定、处理、制裁的规范要件，而应考察宪法惯例内容与该国宪政实践的互相联系。
（一）妥当性。从妥当性的角度来看，宪法惯例不具备法律效力。因为，若从逻辑效力观的角度考察，以国家名义颁布的实在法不论其是否体现或违背了正义公平诸原则，只要借用国家名义的那个政府未被推翻，该法就是有效力的，违背者必然会受到不同程度的制裁，而这一点恰恰是宪法惯例所不具备的。因为无论从形式上还是从实质上，宪法惯例均不具备法律规范的构成要件。
（二）实效性。从实效性的角度来看，宪法惯例具有普遍的效力。此效力虽不能称之为法律效力，然究其实质，却与法律效力无异。原因在于，如果某类行为准则，对社会生活起实际控制与指导作用，全体公民普遍地予以遵守，并且充分地体现了立法机关的立法意图，那么，这种规则就会被认为是有效力的。宪法惯例的效力要求国家机关不得作违背宪法惯例内容的作为或不作为，否则，便以违宪论处。立法机关有义务审查法律内容是否违反宪法惯例，但对合乎宪法惯例的法律仍然有权修改或废除，对于被确认为违宪或合宪的某项法律规定，在其他法律中出现的相同或相关规定须以此为标准来认定违宪与否。
三、宪法惯例效力的表现形式
（一）政治确认和制裁效力。指宪法惯例所具有的对特定主体和事项赋予或剥夺、确定或撤消其政治地位、政治权力、政治效力、政治关系的实际效果和作用。宪法惯例的政治效力的性质是一种政治性的拘束效力，都有政治目的和政治功能包含其中，违反宪法惯例的行为视为实质上的违宪，视为无效。
（二）准法律效力。准法律效力的含义指，一方面，它与法律效力有着原则区别，另一方面，又具有类似法律效力的重要特征。强制性和过渡性是其要素。强制性指宪法惯例在一定范围内具有强制力，但这种强制力的性质不是国家强制，而是靠政治影响力和社会舆论来维持。过渡性指宪法惯例有可能被国家机关制定或认可，成为宪法规范。但不是所有的宪法惯例都必然过渡为成文宪法，绝大多数宪法惯例始终保持着自己的稳定和独立状态，能够过渡的只是其中的很小一部分。这一部分之所以会过渡为成文宪法，是因为宪法惯例具有准法律效力。
收稿日期：1999—11—10