传播科技发展对美国传媒监管之法律政策的影响及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,科技发展论文,启示论文,传媒论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
马克思主义唯物史观认为，国家与法律制度必须与生产力和生产关系的发展阶段及其具体构成相适应，法律最终是社会“总的经济情况”的体现。① “不言而喻，货币和权力的扩张、科学技术日新月异的进步、交通和通讯手段的发达，信息的剧增和迅速传布，这一切都大大地提高了社会变迁的规模、深度以及速率。”法律应变社会变迁是现代法治的一个基本特征。② 科学技术是第一生产力，它作为人类智力成果，具有强大的变化功能，深刻地改变了并继续改变着经济社会生活和世界面貌。如20世纪40年代以后，人类历史上发生了第三次科技革命，引起了整个社会的巨大变迁，其中包括法律制度的变迁。我国宪法学家认为，即使科技发展与宪法、宪法学之间不是直接的一一对应关系，它们彼此间也肯定存在着不同形式的间接关系。③ 我国科技法学家将当今信息技术的发展带来的一系列新的法律问题归结为四个方面，其中之一是，科技活动引起的社会关系需要新的法律调整。④ 具体到传播科技与传媒法制的关系来说，因为传播科技直接促使了不同的传播媒体的生成，直接决定着不同传媒的不同表达方式，“媒介即技术”，新闻演变史就是一部传播科技发展史。传媒的内容管制往往就成了对传媒的技术控制。所以，科技发展与传媒法制之间的关系比之于科技与其他领域法制的关系似乎应该更密切。麦克卢汉的老师、加拿大传播学学者英尼斯通过对物质传送系统和经济、政治权力体制关系的广泛研究来深入考察传媒技术影响力。他认为，技术是人类活动的延伸，不同的传播技术在对传播的时间或空间控制上起到不同的作用。⑤ 所以，考察传播科技对美国新闻传媒的管理施加什么影响，美国新闻法律政策应如何响应传播科技的新变因时而动、因势而变，这对于我国的新闻法制建设一定很有意义，至少，它将为我们的传媒法制变革提供一种思路和一个参照物。
一、对传统广播电视的法律监管
在历史上，英美的先贤们提出他们的自由理论时所面对的只是书报刊等纸质媒体，所保护的新闻自由是印刷技术下的自由，他们不可能预知新技术将带给新闻自由何等困境。20世纪以来，广播电视技术相继出现，在美国，“第一修正案已经被扩展到了人们在18世纪时连做梦都不曾想到的新的传播媒介，譬如广播车、电影、无线电广播、电视以及有线电视”，“最高法院是否应当针对每一种新的传播媒介，根据它的技术和影响予以分别对待？还是全面地适用宽泛的第一修正案原则？”⑥ 对此，在联邦最高法院的审判案中，大法官们的意见并不一致。1946年，在涉及限制广播车音量的“柯沃克斯诉库柏案”中，罗伯特·杰克逊大法官主张每一种媒介都需要考虑制定一部专门的法律加以规范；布莱克大法官则反对这种“偏袒”。1952年，在“约瑟芬·博斯汀公司诉威尔逊案”中，汤姆·克拉克大法官感叹道，媒介的每一种表述方式都将向我们提出它自身的独特的问题。1979年，威廉·布伦南大法官在一次针对第一修正案的调整对象的演讲中，归纳了两种不同的模式：结构模式和言论模式。在言论模式中，新闻出版将得到第一修正案的绝对保护，这是此前人们习以为常的观念。而结构模式认为，新闻出版的利益可能会和其他社会利益发生冲突，第一修正案除了保护表达的权利外，还鼓励民主的自我约束价值；就目前新闻诉讼的纠纷来看，绝大多数即是“结构”式的社会利益权衡问题。⑦ 所以在广播电视的管理中，法院运用更多的也是结构模式。
总体来说，广播管理的法律框架与印刷媒介根本不同。美国最高法院是能够容忍政府对广播电视的干预的。“报纸可以随经营者想法运营，广播却不能。”⑧ 这里说的就是诞生于1943年、针对广播媒介的“稀缺”理论。
1943年，在“NBC诉合众国案”中，弗兰克福特大法官发表法庭意见说：1912年的《无线电法》实施时并没有什么争议，因为当时的频道足够提供给所有广播电台，干扰问题鲜有发生。但一战后无线电广播电台迅猛发展，以致《无线电法》无法取消私营电台所占用的任何特定频率。鉴于此，1927年美国《无线电法》赋予联邦无线电委员会（FRC）对广播的许可权和管理权。1934年《通信法》确立：由联邦通信委员会（FCC）来进行对广播业务申请者的筛选工作，授予许可权力的原则是“公共利益、便利或必须”。因为广播的特有属性，广播资源不像其他通信方式人人可以享有，必然有部分想要使用的人会被拒绝。这也就是广播要受到政府管理的原因。此时，言论自由权并不包括未经许可使用广播资源的权利。这就是著名的资源稀缺理论。正是这一理论后来还衍生了电视台的创办许可制度。
从“稀缺”理论诞生那天起，随着科学技术的发展，对于该理论是否过时，美国的法官们一直有争论。但是60年代的一个著名判例做出了肯定性回答。1969年11月，哈吉斯神父在宾州的红狮广播有限公司的广播节目里对《极权主义者哥德沃特》一书的作者库克提出了批评，旋即，库克向FCC申诉， 要求红狮广播公司提供回应哈吉斯的机会。库克申诉的依据是“公平原则”中的“人身攻击”规则。该规则要求，广播公司如果播出了针对某人进行人身攻击的节目，它就必须给予被攻击者以回应的机会。FCC认为，“公共利益”要求公众获得知悉另一方观点的机会，即使广播公司必须自己承担这段时间的费用，它仍然负有这样的义务。红狮公司对此不服，提起上诉。在“红狮广播公司诉FCC案”中， 怀特大法官发表法庭意见时基于广播频率稀缺理论认为：“第一修正案的目的是保护和促进传播交流，如果它不允许政府通过颁发广播许可证的办法，即通过限制许可证的数量以避免频率堵塞的办法来实现无线电通信，这显然不可思议。”同时，正是“由于无线电频率相对是比较缺乏的，政府被允许对许可证持有人施加限制，以便让某些观点可以通过这种独特的媒体得以表达。……观众和听众的权利，而不是广播公司的权利，才是压倒一切的”。⑨
主张加强广电管制者除了资源稀缺论外，还有两个分析广播电视技术特性之后寻绎出来的理由，即诉诸感性论和不可选择论。
首先，广播与电视不像报纸，靠理性的文字传递信息，而是诉诸感性的声音或画面。这样，由于它们的“非思”和“去深度”性质和特有的方便性，它们的影响对象是最广泛的，因为不识字的文盲、尚没有系统知识训练的少年、乃至各种受阅读便利限制的人士都可以接收广播电视信息。可见它们是易于接触的，其影响广度是巨大的。同时，广播的声情并茂的感染力量和电视的现场感、逼真性，给听众和观众留下深刻的印象。故此，香港政府曾经最早以“巨大影响论”为口实来制订广播条例，声言广播必须接受政府管制。其次，广播电视的电波、信号无处不在，以同时多点的传播模式渗透到家家户户，成为人们私人生活中的一部分，任何人可以接收任何节目。除了传播者的起始把关外，在传播过程中再也没有了依据信息内容而选择受众的关卡，不像电影那样影片被分级后，观众进入影院时还须过一道检票关口，以代替没有能力作抉择的少年儿童做出抉择。所以，广播电视的这种不可选择性决定了对它们的管制要严于对电影的管制。“不可选择”的第二层含义是，广播电视信息流的不可忽略性。它们不像报纸，碰到不合适的内容可以跳过去或者倒回去，受众不能忽略任何正在播出的信息，除非你关掉接收机或者选择离开。如此，即使是有自制能力的小孩接收到这些东西，他们也只能看下去。
当然，资源稀缺论和诉诸感性论、不可选择论是有区别的。前者促使政府管理许可证的颁发，后二者所衍生的制度则是对广播电视猥亵、淫秽的内容的监管。如美国大法官史蒂文斯在一次审判中代表法庭发表意见认为，因为“广播媒介已经建立了独立地广泛深入美国人生活的地位”和“广播电视是儿童（包括那些尚不能阅读的儿童）唯一能够接触的媒介”，所以“FCC有权对一个虽不淫秽但却猥亵的广播电台进行规范”，“在所有传播形式中，广播电视受到的宪法第一修正案保护的范围最窄”。在该案（1978年“FCC诉太平洋基金案”）中， 联邦最高法院批准了针对猥亵性节目要求其“调整时段”的管制措施。1995年的“儿童电视行动组织诉FCC案”中，审理法院华盛顿特区联邦巡回法院将午夜10点至次日凌晨6点设定为“安全港”，在这段时间内FCC针对广播电视节目的猥亵禁令无效。“太平洋基金案”的判决基点是，广播具有“普遍渗透性”，对于儿童而言，它的可接触性非常高。而这一判例对有线电视却并不适用。
二、对有线电视的管理
距离“红狮案”近30年后，法庭容忍政府对广电媒体的管制的另一个著名案例是1994年和1997年的“特纳广播电视系统有限公司诉FCC案”。 因为有线电视利用各自对信息通道的所有权从而处于垄断地位，它完全依靠有线系统接收电视节目，包括接收无线电视节目，可以轻易阻止其他电视节目进入用户家中。它与报纸形成的垄断是本质不同的。这样，有线电视业对无线电视业的竞争造成威胁。地方法院和最高法院都认为政府应该采取管制措施改善这种竞争能力的不平衡，认可了FCC于1966年规定的有线电视必须传送地方电视台的重要节目的原则，即“必须传送”原则。从1980年开始，特纳广播电视系统有限公司就请求FCC 废除“必须传送”原则，其间经过多次诉讼，1997年最高法院做出了终审判决，否决了特纳广播电视公司的请求。但是，其理论依据已不是稀缺论了。随着录音录像、有线电视、卫星电视等新技术的发展，稀缺论越来越受到严重质疑。“20世纪80年代，联邦通讯委员会正式抛弃稀缺论，进而裁定公平原则违宪。90年代，最高法院在涉及有线电视的案例中，不再支持以稀缺立论，而以各有线电视网互相干扰影响听众和观众为由，维持政府对有线电视的调整。”⑩
1985年的“克鲁兹诉费尔案”确认，有线电视与广播的差别非常明显，就有线电视的光缆接入途径而言，其“普遍渗透性”显然不及通过空中电波传播的广播那么广泛，人们必须通过订阅才能得到光缆的服务。在“太平洋基金案”中，政府“有权将猪置于客厅之外”（史蒂文斯语）；而“克鲁兹案”中的有线电视用户“自愿敞开门让猪进入自家，他就没有什么理由再大叫大嚷”（斯坦福德大法官语）。但是，11年后另一个判例并没有将阻拦“猪”进入家中的责任全部交给用户，而是要求有线电视经营者也应该承担义务，即“太平洋基金案”的判例原则同样适用于有线电视，支持1992年的《有线电视消费者保护与竞争法》的第10条（a）款的规定，允许有线电视经营者拒绝在租用线路中播放“明显冒犯性”的猥亵节目（1996年“丹佛教育通信集团（有限）公司诉FCC案”）。因为布莱尔大法官认为，“有线电视同广播一样已经渗透到了美国人的生活中，并且同广播一样，也是一种儿童可以接触到的独特的媒介形式。”但是，他对“太平洋基金案”的原则的认同又是有犹豫的，对FCC的规范行为有所保留。这表现在，该案同时否决了政府要求有线电视必须使用隔离并被锁定的频道播放猥亵节目，也否决了有线电视经营者应该拒绝使用公共接入频道（如教育、公共频道）播放淫秽内容的政府要求。(11)
如果与印刷媒体可享受的保护相对照的话，美国最高法院倾向于给予有线电视较少的第一修正案的保护。(12) 在该案中，为什么多数法官没有用严格的第一修正案标准来审查《有线电视消费者保护与竞争法》的第10条（a）款的规定，从而否决之？美国传播法学者唐纳德.M.吉尔摩等分析道， 这是正在形成中的通信新技术所造成的困境，应该允许法院在对媒介技术的进展进行充分的观察之后才将新技术置于特定的宪法规范的框架之中。在此之前，只要不给言论自由施加过多的限制就应该是合理的。(13)
随着有线电视、卫星、网络在线广播等新媒介技术的发展，从FCC 获得无线电频率执照不再是实现对公众播放声像节目的目的的唯一途径，这些新媒介已经是商品性媒介。加之，1996年的《电信法》是新自由派的“非规则化”理念获得胜利的法律，于是，政府公开拍卖移动通讯频率，它们都心照不宣地认可了无线电频率的商品性质。无论是政府官员还是广播从业者，无不是将广播电视行业视作与其他企业完全相同，并按照市场法则进行运作的企业。这样，20世纪初确立的公正原则——即商业广电媒介必须播放一定的新闻、社会事务和社会教育节目，且在报道不同意见时必须给予意见各方提供平等的机会和时间以保证表达自由——受到空前损害。(14) 并且有人对以前的基于“公众信托”原则之上的管制的正当化理由提出了质疑。例如曾任FCC局长的Mark.Fowler就指出：“在我看来，稀缺是影响所有产业的条件。土地、资金、劳工和石油，它们都是稀缺的。但对于社会中的这些其他稀缺物品，我们倾向于允许市场来配置它。在这个过程中，消费者和社会的利益得到了很好的保障。”因此Fowler认为“经济自由和言论自由应该手拉手”，认为“公共利益应由公众来决定”。应该更信奉受到更少规制的市场本身的力量，而非内容管制。(15)
三、针对因特网的管理法规和政策
较之以前任何传播科技的出现而言，互联网技术的发展更给立法者和司法者以最大的智慧考验。在有些领域，传统法律通过修改仍能适用于网络；在另外一些领域，沿用旧法律或只是沿袭旧思维，都是与新技术不通的，而且还会阻碍技术进步与社会发展。但是，追求稳定的法又不可能为了赶上技术的发展而与互联网同步日新月异。限于篇幅，下文重点对比讨论美国政府如何防范网络色情信息的。这里的对比是不同媒介的横向对比，其中涉及广播、电视、网络等多种不同传播技术的法制管理理念。
因特网上的猥亵和色情信息是让人头痛的一个问题。1996年2月8日，美国总统克林顿签署了经国会多数票通过的《通信净化法》（Communications Decency Act，简称CDA，又译《通讯严肃／庄重法》）。这一法案的立意是“保护未成年的儿童”，防止他们被电脑网络上少数害群之马的污秽语言或图片所侵害。法案中一项最主要内容是，通过因特网向未成年人传播不道德或有伤风化的文字及图像，一旦查出将处以罚金25万美元和最高可达2年的有期徒刑。这一法案尽管受到拥护传统家庭价值的团体和人们的支持，但却受到了美国公民自由联盟（ACLU，又译美国民权联盟）、出版界和网络界等不少组织和机构的联合抗议与反对，认为这是对宪法第一修正案所保障的言论自由权利的限制，于是公民自由联盟向费城法院提出诉讼（“ACLU诉珍妮特·雷诺案”）。1996年6月12日，费城法院的三名联邦法官组成的小组做出了否决《通信净化法》的决定。他们宣称，因特网是一个没有尽头的、世界范围内的对话，是迄今为止大量言论获得最大限度共享的方式，是一种体现了自由力量的混沌状态，所以它应受到最广泛的保护。这项否决总统法案的决定得到了持自由主义立场的人士的大力拥护，他们称，这是每一个关心思想表达自由和因特网未来的人们所获得的胜利，在半小时之内，他们之中就有数千人为此大事庆祝。《纽约时报》也发表社评称赞费城三名法官对言论自由的维护，它加强了对宪法第一修正案的信心，“使政府不得以任何名义制定法律限制人民的基本自由”。微软公司的发言人则指出，技术已经可以提供很多有效的安全保护，在互联网上不必要限制思想和言论的自由流动。(16) 在地方法院判决之后， 美国政府随即上诉至联邦最高法院（“雷诺诉ACLU案”）。最高法院于1997年6月26日判ACLU胜诉。
相关问题其实在“塞伯案”中就已经提了出来。在“塞伯通信公司诉FCC案”（1989年）中，该公司向客户提供的“黄色呼叫”服务（即提供录制好的色情电话服务），对联邦通信委员会（FCC）制定的《通信法》修正案的合宪性提出了挑战。该修正案对于商业性的电话服务，不分猥亵信息和不良信息都一律予以禁止。为了证明政府完全禁止猥亵信息和对提供电话色情服务进行刑事和经济处罚的正当性，政府引用了最高法院在“太平洋基金案”中的判决，主张该规范对于防止未成年人免受猥亵信息的不良影响是非常必要的。最高法院判定：至今为止，该法案适用于对不良信息的规范是合宪的，适用于对猥亵信息的规范是违宪的。法院虽然同意维护未成年人身心健康，应当将对成人来说算不上“不良”的猥亵信息予以禁止。但法院认为在“太平洋基金案”并没有授权完全禁止猥亵性内容，因为这类信息通过不同的媒体传播，其对未成年人的影响是完全不同的。打电话和打开收音机不同，拨叫一个色情电话需要听众采取肯定的步骤才能接收到电话内容，而打开收音机就有可能立刻非常惊讶地收听到猥亵信息。(17)
与“塞伯案”同理，在“雷诺案”中，史蒂文斯大法官发表意见认为：“互联网并不像电台或电视台具有那样大的渗透作用。我们在‘塞伯案’中对‘太平洋基金案’所做的区分正是基于这样一个基础。和当初国会首次授权管制广播内容的情形不同，互联网几乎不能被视为是一种‘稀有’的奢侈品。我们的判例并未提供任何基础以限定将第一修正案的严格审查标准适用于互联网这种媒体的水平。”(18) 因特网上的信息和在因特网上进行的信息交换不会自动侵入个人生活空间。因特网上有大量的猥亵信息和明显令人厌恶的材料，但多数此类材料都被隐藏在一个醒目的警告后面，要想进入必须经过严格的登记程序，用户极少能像收听广播和收看电视节目那样无意间看到这些材料。所以，未成年人并不能轻易受到因特网上不良内容的影响，况且还有家长的严密防护。同时，与广播媒介的情况不同，因特网是一种不受限制的、低消耗的、易掌握的交流工具，它几乎不能被认为是一种稀缺的言论表达用品，因此，对因特网也不能像对广播那样严格加以控制。
美国在保护儿童免受网络信息侵害方面的思考毕竟是积极的，但对于网络的一般管制则取消极态度。网络管理是一个全方位行动的工作，也是一个“师技（术）以制技（术）”的工作，即，计算机程序专家的工作也许是管制网络信息的最好办法。联邦通信委员会于1997年3月27日公布了《网络与电讯传播政策》， 该报告对于网络与传统媒体进行比较评估后，主张：第一、政府政策应该避免不必要的管制；第二、传统媒体管理规范并不全部适用于网络管理。克林顿在企图以法律规范网络内容失败后，宣告将来将以科技的方式来替代CDA的限制。
四、结论与启示
从上述分析可以看出，法律既是刚性而稳定的，如宪法；又应该是变动不居的，如传播法。所以，首先，新闻传播法要充分顾及传播技术的特性，适时而变、适势而动；其次，随着社会关系的日益复杂，对待新闻传媒，应该以“结构式”管理模式替代单维的言论保护模式，其中，各种社会利益和传播科技构成了这一复杂“结构”的内涵；第三，由于科技的进步，国家、政府对传媒的管理日渐放松，而同时日益依赖行业组织与从业人员的自律，于是建立一种新形势下的技术、伦理与法律的协调机制显得十分迫切。
我们不厌其烦地梳理和分析传播科技发展与新闻传媒法律政策的关系，并不是认为所有技术必当回逆使用，况且这其中许多技术是时代的淘汰物，没有必要在我们生活中再去重温与利用，即使对于仍在起作用的技术，因为国情和文化背景的不一样，我们的法律政策也不可能去邯郸学步，也得不出一个统一的模式。本文研究的价值在于，它给了我们一个醍醐灌顶式的启示，促使我们去反思我国传媒法制在对待科技发展方面的态度。于是我们发现，在我们国家，除了著作权法外，其他的传媒法律对待科学技术的发展基本上都是漠然置之的，其反应之木讷令人吃惊。这是我国传媒法制的不理想之处。但是换一个角度看，这不正好说明我国传媒法制变革存有巨大的空间吗？由此，本研究将带动我们为我国的传媒法制变革作进一层的思考。有关的思考可能是（不排除各位见仁见智）：一、传媒法规政策应该与传播科技发展达致一种和谐、平衡，技术管理方面的内容应该是传媒法的一个重要部分，要求立法者中必须有通晓相关技术的人。二、从科学技术发展的角度思考我们的法律理念和法律概念，以使其兴废合乎时代潮流，合乎自由、公正、效率的要求，造法者要有法理和概念的与时俱进的创新能力。
注释：
① 《马克思恩格斯选集（第4卷）》，人民出版社1972年版，第483页。
② 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第116页。
③ 韩大元、王贵松：《谈现代科技的发展与宪法（学）的关系》，《法学论坛》，2004年第19期。
④ 罗玉中：《科技进步与法制建设》，《中国软科学》，1998年第2期。
⑤ 李岚：《传媒产业的控制与影响因素分析》，《北大新闻与传播评论》，2004年第1期。
⑥⑦ ［美］唐纳德.M.吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例分析（上册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第20—22页。
⑧ 沃伦·伯格法官在《基督教联合会通讯处诉FCC案》中如是说。转引自［美］唐纳德.M.吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例分析（下册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第616页。
⑨(11)(13)(18) ［美］唐纳德·M·吉尔摩等著：《美国大众传播法：判例分析（下册）》，梁宁等译，清华大学出版社2002年版，第730～731页，第818页，第459页，第777页。
⑩ 邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第494页。
(12) ［美］T.巴顿·卡特等著：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第300页。
(14) 陆晔、 赵月枝：《美国数字电视：在权力结构与商业利益之间的曲折发展》，《新闻与传播研究》，1999年第3期。
(15) 转引自宋华琳：《美国广播管制中的公共利益标准》，《行政法学研究》，2005年第1期。
(16) 门文：《互联网络与言论自由》，《国际新闻界》，1997年第4期。
(17) 王四新：《美国〈通讯严肃法〉的短暂使命——兼论网络、 言论自由和猥亵表达》，http://www.gongfa.com/wangsixinwangluofa.htm,2005,4,12.
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