集体土地使用权流转的障碍排除与制度完善，本文主要内容关键词为：土地使用权论文,障碍论文,集体论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2014.02.010 城镇化和农业现代化是未来我国发展的一大战略，这给加速集体土地使用权的流转带来了契机。城镇化改革思路确定后，放松集体建设用地使用权的流转已是大势所趋。要实现农业现代化必须创新农业经营方式，实现规模化经营，土地承包经营权能够自由流转则是前提条件。然而，这一目标的实现首先遇到现有法律所设置的重大障碍。如何把党的十八届三中全会精神最有效地融入具体的制度设计，我们面临着艰巨的任务。本文首先分析现行法律规定存在的问题，进而剖析阻碍集体土地使用权流转的观念及相关理论，在此基础上为集体土地使用权流转制度之设计提供一种思路，以求对相关问题的解决有所裨益。 一、问题的提出 十八届三中全会强调建立城乡统一的建设用地市场，农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价；强调健全城乡发展一体化体制机制，加快构建新型农业经营体系，赋予农民承包经营权抵押担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营；鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营；等等。①中央政策只有转化为可以操作的具体制度，才能真正落到实处。遗憾的是，现行法律法规不但不能满足这一需要，反而成为贯彻实施中央政策的障碍。 《中华人民共和国农村土地承包法》(下称《农村土地承包法》)第32条虽然对土地承包经营权的“转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”有所规定，但该法对其流转又进行了各种各样的限制。比如，土地承包经营权的转让需要承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，且经发包方同意；家庭承包经营权的入股与通过招标、拍卖、公开协商取得的承包经营权的入股存在不同规定等。②不仅农地使用权的流转受到限制，非农地使用权的流转同样受到限制。根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第62、63条规定，严格限制集体建设用地使用权和宅基地使用权的设立和流转，禁止宅基地使用权的抵押、出租、转让。集体建设用地的流转远比土地承包经营权复杂，这势必给城镇化带来严重障碍。 不仅《农村土地承包法》、《土地管理法》存在障碍，与此相关的其他法律甚至宪法也存在问题。比如，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第十条的规定在现实生活面前无法自圆其说，陷入矛盾。③《土地管理法》和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)作为《宪法》的下位法，自然只能紧跟《宪法》的步伐，无法对这一问题作出圆满的解答。《土地管理法实施条例》第2条第5项更是明确规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原集体所有的土地属于国家所有。这一规定与没收无异，与《宪法》和《物权法》的精神相抵触，其法律效力殊有疑义。 现有法律规定制约了农村集体土地使用权流转。如何突破法律制度的内在局限性，消除现有法律之间的冲突，成为完善集体土地使用权流转制度的当务之急。 二、集体土地使用权流转的障碍剖析 农村集体土地使用权流转是否应予以限制以及如何限制等问题向来存在争论，而城乡二元结构理念以及限制集体土地权利流转的各种理由是现有农村集体土地制度产生的思想基础和理论根源，变革现有制度必须先排除思想上和理论上的障碍。 (一)根深蒂固的城乡二元结构理念 一定的制度总是建立在一定的理念之上，理念的偏差是制度出现偏差的重要根源。我国集体土地权利制度，深受城乡二元结构理念的影响，以致问题重生。 城乡二元结构实质上是在同一社会制度条件下形成的城市人口和农村人口两种不同的身份和社会福利制度。按照立法者的意图，农村社会福利的重任自然就落在集体土地使用权上了。④为此，就得区分集体土地和国家土地，设计不同的规则，以保障农民福利。 国有建设用地使用权除划拨地外原则上可以自由流转，而集体建设用地使用权则有严格的限制，除了因乡镇企业破产、兼并等情形导致的集体建设用地使用权流转为法律所认可之外，不得单独抵押、出让、转让等；严格禁止宅基地使用权的抵押、出租、转让。不过，宅基地使用权可以随地上建筑物的移转而移转，但是城市居民不能通过此种方式取得宅基地使用权。⑤土地承包经营权的转让同样受到限制：必须经过发包人同意，且受让方是从事农业生产经营的其他农户。众所周知，债权让与原则上只要通知债务人，无需债务人同意，更不需要取得第三人的同意；而土地承包经营权是物权，权利人享有排他性支配权，但其转让却要经过发包人同意，转让对象也受到限制，让人费解。不仅权利移转受到限制，而且在所有权发生争议时更是受到不公平对待。⑥在现实中，很多集体土地可能并没有进行登记，在土地归属产生纠纷时，按现行做法无异于将未登记的土地全部收归国家所有。 中共十八届三中全会决定明确指出，“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。”城乡二元结构本身亟待改变，那么以之为根源建立起来的集体土地制度当然存在问题，需要进行检讨与重构。 (二)似是而非的理论依据 基于人们根深蒂固的城乡二元结构理念，学者们找出各种理由为现行法律制度之弊端进行开脱。笔者仅就以下主要观点进行分析。 1.“土地福利论” 这种观点认为，土地是农民的生存保障，如果允许土地权利的自由流转，农民在转让土地权利后就丧失了生存的保障，会产生严重的社会问题。⑦从表面上看，这一理由时时处处为农民设想，但其本质就是政府为自己规避义务找到了借口。“面对正义或公共福利的各种紧迫问题，政府可能会设法规避义务和抵制需求”，⑧可谓是一语中的。 为公民提供基本生存保障是国家的一项基本义务，这是现代法治文明的基本要求，我国《宪法》第十四条第四款也有明确规定。然而，集体土地所有权主体是集体组织，集体土地使用权是集体成员的私权，集体土地上的利益自然应该由集体成员分享，与国家提供的社会保障完全不同。国家以农民拥有土地作为免除提供社会保障的义务的理由根本站不住脚。 实际上，土地承载不起太多的期望，不完善社会保障制度，不从根本上解决问题，单指望通过严格限制甚至禁止土地权利的流转而保障农民的生存和社会的稳定是不现实的。很多人担心农民会因生病、上学等急需用钱时而卖掉自己的房子或地(实际上是土地使用权)，从而失去生活的保障，因此主张严格限制或者禁止农民土地权利的流转。但法律只是一味严格限制甚至禁止土地权利的流转，却似乎没有想到会造成现实的尴尬：农民为了生存必须用钱，但又不能转让其价值较高的财产权利而获得资金，由于融资方式和社会保障的匮乏，也无法通过其他渠道获得，健康权、受教育权没有了根本的保障。⑨也就是说，法律在解决实际问题的时候走进了死胡同，口口声声为了保障农民的生存而禁止转让土地权利，但此时却由于禁止了土地的权利流转而侵害了权利主体的生存权。同时，还限制了农民的退出权，将农民固定在土地上，与现代社会的迁徙自由格格不入。另外，把集体土地使用权当作农民的社会保障性质的财产还面临“相对贫困”的问题。⑩2012年，根据国家统计局发布的消息，我国的基尼系数达到了0.474，(11)远远超过国际警戒线。这说明，简单的小农经济已经远远不能适应现代社会发展的需要，把集体土地使用权当作农民的社会保障性质的财产，明显不公平。目前国家已经提出了要建立以工促农、以城带乡的长效机制，实施工业反哺农业的策略，农民的利益应该得到重视，改善农民的不公正待遇成为当务之急，城乡二元化的社会福利待遇亟待改变。 2.“国家家长权” 有学者认为，既然农民耕作自己的份地来给自己提供“保障”，“社会”要做的就只是行使权力禁止农民自由处分份地、削减农民持有份地的年限，强制农民承担“保障”自己的义务。(12)这种认识把农民视为低能的群体，把国家视为农民利益的天然守护神，是典型的国家“家长权”思想的体现，与现代法治实践背道而驰。 因为尽管对权利为处分，是权利人的自由。至于说这种处分是否可能会对权利人造成损害，则法律不能过问。当然，国家可以通过一定的制度设计来保护明显处于弱势地位的权利人一方。然而，即便是为了保护弱者，国家也没有正当的理由直接禁止其合理处分自己的权利或由国家代之进行权利的处分。诚如哈耶克所言：“信奉自由，意味着我们绝不能将自己视为裁定他人价值的终极法官，我们也不能认为我们有权或有资格阻止他人追求我们并不赞同的目的，只要他们的所作所为并没有侵犯我们所具有的得到同样保护的行动领域。”(13)简单地以农民有可能随意处分自己的财产而因此失去生活的保障为由来限制其对自己土地权利的处分，在本质上是国家权力过早地介入私权利的行使，已经构成了不正当的干预，它不是对私权行使的矫正，而是对私权的扼杀。因为，“财产不只表示对不动产之类的东西的占有，而且也表示对感性世界中自由行动的权利。”(14) 有人可能会以实际调查的结果来说明很大一部分的农民不同意土地权利的自由流转，从而主张法律应该禁止土地权利的自由流转。(15)这其实是对农民意愿的误读，也是对土地权利流转的误解。农民不希望土地权利的流转，最核心的内容是农民清楚土地的重要性，希望自己拥有土地权利，不会随意地处分自己的土地权利，不希望自己的土地权利被非法剥夺，而不是希望国家禁止所有的农民自愿地处分自己的土地权利。 3.“土地兼并说” 集体土地权利的自由流转会带来土地的兼并，这种思想在人们的观念中由来已久。的确，我国历史上出现过大量的土地兼并现象，统治者也试图通过对土地权利的流转以及私人拥有的土地总量进行限制而遏制土地兼并。例如，秦汉按爵位来限定田宅私有规模，西晋的“占田制”、北朝隋唐的“均田制”、两宋的“限田”制等均做过这方面的努力，这些制度虽然发挥过一定的作用，但却难以从根本上解决土地兼并问题，最终归于失败。(16) 历史上持久存在土地兼并而屡禁不止，其根本原因并不在于土地权利可以流转，而在于人们之间社会地位的不平等以及国家公权力对私权的任意侵犯。在封建等级社会里，上层阶级利用自己的特权随意侵吞、兼并小土地所有者的土地权利，最终导致迅速的、大规模的土地兼并的出现。“我国历史上如果说存在着‘土地兼并’的话，那主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的，与民间的土地流转、甚至与民间商业资本(如果不是官商的话)的土地购买没有太大的关系。”(17)试想，在私权神圣不可侵犯的观念深入人心、国家对私权严密保护的法治社会里，只会出现数不尽的敢于对抗国家公权力的“钉子户”，何来我国封建历史上大规模的土地兼并？抑制兼并，其根本措施应该是用现代的法治理念有效地约束公权力的运行、平等保护私权，为私权的行使创造良好的法治环境，而不是因噎废食地盲目限制土地权利的流转。不能做到这一点，所有的制度设计都只能是隔靴搔痒，这也正是封建历史上土地兼并屡禁不止的根源所在。 尽管我国试图通过严格限制土地权利的流转来防止土地兼并，但由于公权力运行的不规范、征收制度的不合理，“资本位”和“官本位”的嚣张以及“人本位”的丧失，公权力推动下的“圈地运动”现象大量存在。(18)“我国的土地兼并实际已在地权不归农的情况下，依靠权力杠杆以远比‘私有制’下更快的速度进行着。”(19)如果这些说法是可信的，我们只能得出这样的结论：限制土地权利流转，并没有起到防止土地兼并的作用。 4.“耕地保护论” 反对农村土地权利自由流转的另外一个理由是，农村土地权利自由流转会导致城市居民到农村买房子，破坏我国的耕地资源，最终危及粮食安全。(20)这一理由不能成立。认为流转就意味着土地用途的改变，实际上是混淆了土地权利流转与土地用途管制的区别。 土地用途管制是指国家通过对土地用途的分类，禁止随意改变土地用途，实现对土地资源的合理利用。土地用途控制制度在世界上被普遍采用，如美国通过控制城市增长规模、制定农业区划、购买或者转让土地开发权等措施来实现对土地用途的管制，保护农业用地。(21)我国《土地管理法》也有明确规定。土地用途管制制度与土地权利流转制度并不矛盾。权利的流转是指权利主体的变更，土地权利的流转并不意味着土地用途的改变。一块土地的使用权无论是在农民手里还是在农业资本家手里，只要国家通过土地用途管制制度确定了这块土地的农用地性质，使用权人就必须遵守土地用途管制规定，不得随意更改土地用途。在有效的土地用途管制前提下，土地权利流转并不会导致大量的农用地转变为建设用地，相反却会促进土地资源的优化配置。只是由于行政权力运行的不规范、征地成本较低，才会出现地方政府违法改变土地用途，动辄将上千亩的农田征收用于城市建设。(22)所以，要从根本上保护耕地资源，应该从规范公权力的运行着手，对土地用途实施有效的监管，而不是缘木求鱼地去直接干涉不改变土地用途的土地权利流转行为。 通过以上分析可以得出这样的结论，城镇化和农业现代化是我国未来发展方向，传统的城乡二元结构理念必须抛弃，以此为根基的各种限制集体土地权利流转的理由都是站不住脚的，取消集体土地权利流转的限制是大势所趋，完善集体土地权利制度是当务之急。 三、集体土地使用权流转制度构的完善 完善集体土地权利流转制度，应立足于实践，合理界定公权力的界限，重新构建集体组织内部的权利与权力分配，完善保护农民权益的救济措施。 (一)立足于实践 “法律的生命不是逻辑，而是经验。”(23)法律必须立足于实践，符合人们的生活经验，才能获得社会的认同而得以有效实施。实践中，“小产权房”大量出现，地方政府不断突破现有法律框架探寻土地利用的新模式。(24)在土地问题上，违法已成为社会的常态，法律的尊严受到极大的伤害。此时，我们就没有理由不反思我们的立法了。“立法应当是一项审慎的事业。当我们企望通过立法来塑造我们所理想的那种秩序的时候，我们应该怀着崇敬的心情，去考证那些发生在远离法制的世界中默默起着作用的非政府规则之所以发生效力的根由，以便使我们的立法对社会秩序的建构具有更多的助益，而不是相反。”(25)我国几十年的改革就是人民用实践经验不断修正国家权力推行的成文法的过程。然而，这一进程由于国家权力对生活实践有意无意地忽视而步履维艰，立法对实践的回应总是远远落后于社会的发展。 我国土地制度的设计把与土地联系最为紧密的农民排除在立法程序之外，使他们失去了利益表达的机会；而且自上而下的改革方式不可避免地导致立法带有很浓厚的建构色彩而忽视了行使土地权利的实践经验；另外，土地本身蕴含的巨大价值不可避免地会引起公权力扩张的冲动。种种原因汇集在一起，导致当前土地制度的实施在实践中遭到巨大的阻力，人大的立法、政府的命令都显得苍白无力，在土地问题上衍生出来的似乎是一个“法律更多但秩序更少的世界”，(26)法律的尊严、政府的威信在这里受到极大的伤害，人们基于“法不责众”的信条而继续着民间的规则。此时，科学的选择应该是反思我们的制度设计而不是一味责难民众，因为“如果法律仅仅是一种试验，如果司法判决也不过是执法者的直觉判断，为什么个人或团体应该遵守那些与他们的利益相悖的法律规则或命令？”(27)因此，“对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律”。(28) 如何完善现有的集体土地制度，给权利主体一个更稳定、更长远的预期，是我们不得不面对的问题。笔者认为，最可取的途径是从实践出发，了解农民的诉求，总结实践中好的做法，明确公权力的界限，在保证土地用途稳定的前提下，尊重权利主体的意愿；在保证基本的土地归属和利用秩序的前提下，公权力尽可能退出私域，给予集体土地权利的拥有者以更大的自由。 (二)合理界定公权力的界限 在现有制度下，集体土地无法进入统一的土地市场，无法随着社会的发展实现其资本价值，农民只能够眼睁睁地看着自己的土地被征收，土地的增值部分在征收中蒸发。导致集体土地权利受侵害的最为重要的原因在于公权力失位。因此，只有合理界定公权力对集体土地权利干预的界限，才能够为集体土地权利的运行创造一个良好环境。 1.从《宪法》开始 《宪法》是国家的根本大法，具有抽象性，需要其他部门法予以细化。针对《宪法》第10条第3款、第4款，笔者认为，制定或修改相关部门法时，一是可以采用概括加列举的方式严格界定“公共利益”的范围，明确行政比例原则，(29)提高补偿标准；二是在不改变土地用途的前提下，取消对集体土地使用权流转的重重限制，允许集体土地使用权的流转。 同时，笔者建议，将《宪法》第10条中“城市的土地属于国家所有”修改为“城市的土地属于国家所有。但是在城市化过程中进入城市规划范围的农村集体土地除因公共利益之外不改变其所有权的性质。”(30)这样就在宪法上理顺了国家与农民集体之间的关系，间接地表明了“公共利益”范围的有限性。这是在土地公有制的前提下对公有制内部的一种利益平衡，并未否定现有的土地根本制度，也不会引起社会的不稳定。 2.政府的定位 作为一种重要的自然资源，土地历来为各个时代、各个国家和地区所重视，即便是在土地私有制的情形下，公权力对土地利用的特别干预也不可避免。(31)然而，过于强调公权力的干预又不可避免地会对私权造成不恰当的侵害，同时，公权力也会因其行使的成本过大而力不从心，导致大量规避法律现象的出现，削弱了法律的权威。在我国，人多地少并且实行土地公有制，对土地进行特别的管理就显得尤为必要。当然，在不改变所有权前提下允许土地权利流转，国家土地工作的重心应该放在土地管理和土地监督上：实行土地用途管制制度，编制科学的土地利用总体规划，进行严格的执法监督工作，防止不合理地改变土地用途。 在土地权利流转过程中，应该更多地尊重权利主体的意愿，要改变“政府为农民作出的选择才是最优的”观念，(32)政府调控应当让位于市场调节，只有在市场失灵的情况下，政府才进行干预。(33)在集体土地权利流转问题上，市场管流通，政府司监管，各得其所。这样既可以最大限度地保护农民的利益，又可以贯彻国家的土地政策，严守十八亿亩耕地的底线。当然，政府除了充当守夜人的角色外，还得提供必要的服务。 3.实现地权平等 放开集体土地使用权流转的管制，必先完善农村社会保障体系，这也是我国《宪法》第14条第4款规定的“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的要求。至于经费来源，其实有很多办法，例如：减少不必要的“三公”消费费用，用作农村社会保障经费，既可以极大地改善农村社会保障现状，又不会降低城市社会保障水准。(34) 实现集体土地使用权的自由流转，在某种意义上体现了地权平等，国有土地和集体土地受到同等对待，“同等入市、同权同价”。这样，“小产权房”的问题迎刃而解；保障了农民的“退出权”，为农民的迁徙自由奠定了基础；有利于实现土地的投资功能，(35)增加农民财产性收入；有利于促进农业现代化，等等。 不过，实现地权平等还有许多问题需要解决，如集体土地所有权由于登记不足造成的保护不足的问题。笔者建议，在国有土地所有权不需要登记的情况下，土地所有权产生纠纷时，举证责任应由国家来承担。理由是，在设计举证责任分配时应重点考虑谁承担举证责任更为合理，而不是谁更优先受到保护。集体土地所有权和国家土地所有权应同等受到法律保护，所谓先国家后集体的观点与平等原则相悖，应予以排除。相反，无论是人力、物力、财力，还是管理水平，国家都远远胜过集体，将举证责任分配给国家，更显公平。 (三)协调集体组织内部的权利配置 我国坚持生产资料的社会主义公有制，土地作为重要的生产资料也归属于全民所有或集体所有。在此前提下，讨论集体土地使用权流转制度的构建，就必然涉及集体组织内部的权利配置。 1.权利配置设想 笔者建议，在不违背社会主义公有制的前提下，通过完善法人治理结构来克服集体土地所有权主体制度存在的弊端。(36)首先，应该明确集体经济组织具有法人资格，集体经济组织的成员享有成员权。(37)其次，在法人机关方面，集体经济组织的所有成员作为权力机关，选举产生执行机关，至于监督机关可以省去，由集体经济组织成员共同监督。权力机关负责有关集体事务的决策，有些事务只需表决权过半数即可通过，例如集体土地收益分配方案；有些事务需要绝对多数才能通过，例如土地承包经营方案。执行机关负责执行权力机关的决策、组织召开成员大会、管理集体土地、代表集体经济组织诉讼；执行机关人员不限于本集体经济组织的成员；村委会名为自治组织，实质上承担不少行政事务，不宜作为执行机关。 在此框架下，农民在集体土地上具有双重身份：一是作为土地所有权主体的组成成员；另一是作为集体土地使用权的主体。基于前者，农民对集体事务享有参与权、决策权、表决权与收益权。这些权利都属于固有权范畴，不能被随意剥夺。当然，这些权利以具有集体经济组织成员资格为前提，丧失成员资格，将导致这些权利丧失。基于后者，农民对其承包的集体土地享有占有、使用、收益权利以及在不改变土地用途的情况下的自由处分权利，这是土地承包经营权作为物权的应有之意，至于现有法律关于“承包人转让发包地需要经过发包人同意”、“土地承包经营权的受让人必须是其他从事农业经营的农户”等规定，应予以废除。需要说明的是，将集体土地使用权转让出去，农民不一定丧失集体成员资格，受让集体土地使用权的人也不一定取得集体成员资格。关于成员资格的认定标准，存在户籍标准、世居农标准、以户籍为主以基本生活保障为辅标准等。笔者认为，这种统一标准有欠妥当，应区分原始取得与加入取得，原始取得以世居农为标准，加入取得以集体表决同意为准。集体表决同意的是让某人加入集体组织，成为土地所有权主体的成员，不涉及户籍变动，尽管取得当地户籍通常以成为集体组织成员为前提，但这毕竟是两个不同的法律问题。 2.权利配置中的利益平衡 由于集体土地所有权和使用权的分离，所有权人和使用权人之间存在利益冲突也在所难免，这就决定了寻求利益平衡的必要性。(38)笔者认为，应当注意两个方面：首先，明确土地使用权的期限。当集体组织的土地使用权开始流转时，要维持集体土地的公有制性质，就不得不规定使用期限。否则，一个无期限的、高度排他的使用权无异于所有权，使用权的流转变成了土地买卖，颠覆了土地公有制基础。(39)“用益物权是有期限的物权，而所有权是无期限的物权。”(40)这是用益物权与所有权的重要区别。既然土地使用权是用益物权的一种，当然应当有期限。其次，保持土地使用权稳定。地权稳定的重要性已毋庸赘述，我国三十多年的农村土地改革过程也是不断稳定地权的过程。(41)稳定地权并非简单的土地使用权长期不变，其深层含义在于排除集体组织对个人合法获得的土地使用权进行不当的干预，土地使用权的享有者可以尽可能地自由处分该权利，最大程度地享受到权利的价值。 在集体所有制的前提下，集体组织保有对集体土地使用权的收回权——包括使用权期限届满的收回和其他特殊情况下的提前收回，允许土地使用权流转不会导致私有化；在登记制度的辅助下，亦不会产生权利归属上的混乱。因此，国家公权力应给予集体组织较多的自由。在另一个层面上，集体组织也应该给予土地使用权的权利人以最大的宽容，否则，土地制度改革只能是畸形发展。 (四)完善救济措施 集体土地使用权流转牵涉的利益关系复杂，纠纷比较多，妥善处理这些纠纷意义重大。在集体土地使用权流转情况下，如果转让方或者受让方因对方原因而受到损害，受害人可以依据合同法、农村土地承包法等通过诉讼寻求救济；但是，如果集体经济组织的利益受到损害，负有义务的相关人员不主张权利时，集体经济组织成员可否提起诉讼以维护集体经济组织利益，不无疑问。根据我国民事诉讼法的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的人，排除了间接利害关系人作为原告的资格。这虽然对于避免当事人滥用诉权以节省司法资源具有一定的意义，但是无疑阻碍了诉权的行使，极大地缩小了救济的可能性，(42)势必导致受到侵犯的集体组织利益因为没有适格原告而陷于法律的保护之外。在集体土地权利的维护上，执行机关理应以保护集体土地权利为己任，但是若牵涉执行机关成员个人利益，事实却往往与理论相差甚远，于是很有可能出现“能起诉的不起诉，不能起诉的想起诉”的局面。考虑到集体经济组织内部的权利分配与其他经济组织如公司、合伙等在私权运用层面上并没有实质性的差异，都牵涉到对团体利益的维护和对个体利益的维护之间的平衡，因此，集体经济组织土地权利的制度设计上有吸收公司治理精神的可能性和必要性。笔者建议引入“股东代表诉讼”制度，(43)当集体土地权益受到不法侵害而集体经济组织执行机关怠于行使权利时，符合法定条件的集体经济组织成员有权为了集体的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 农村土地问题是解决“三农”问题的重中之重，在坚持集体所有制的前提下，土地使用权的流转则为问题的核心。土地使用权的流转，牵涉到诸多问题，如不动产登记制度、户籍制度、农村社会保障、村庄民主等。受文章篇幅和笔者的知识能力所限，本文不可能对所有的问题一一阐述，而只是尽可能勾勒出一个清晰的解决问题思路。笔者认为，集体土地使用权的流转制度的完善，核心精神在于提高农民的法律地位，充分尊重农民的土地权利，只有这样，才能够借助于技术的构建作用而设计出合理的、可持续的制度。尊重农民权利、保障农民利益、促进集体土地使用权的流转，一方面有赖于国家积极履行在农村的义务，逐步加大对农村的投入；另一方面，有赖于取消对集体土地使用权流转的不必要的限制，给予农民较大的自由空间。实践中出现的关于农村土地制度的创新，尽管存在着一些亟待解决的问题，但整体来讲社会发展是现实需要推动的结果，只有不断从这些实践出发，寻找制度设计的思路，才能从根本上解决问题。 ①参见2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定第三部分“加快完善现代市场体系”中的“(11)建立城乡统一的建设用地市场”，以及第六部分“健全城乡发展一体化体制机制”。 ②《农村土地承包法》第41条规定，“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。不仅土地承包经营权的转让存在限制，家庭经营承包权的入股同样受到限制，即只能入股从事农业合作生产(参见该法第42条)；而通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权则没有这一限制(参见该法第49条)。 ③比如，“城中村”的集体土地所有权就与《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定相背离。再比如，《宪法》第10条第4款虽然禁止土地所有权的转让，但该条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收并给予补偿。不允许集体组织主动转让，但国家可以强制征收，逻辑上难以自圆其说。另外，强制征收的前提只能是为了公共利益，但何为公共利益现行法律没有明确界定，以致现实生活中对集体土地进行征收，很难说都符合公共利益需要。 ④参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第229、279页。 ⑤参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版)，法律出版社2010年版，第392页。 ⑥《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年5月1日起实行)第18条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”这一规定显然对集体组织不利。从司法实践来看，法院通常将证明责任推给集体组织(参见海南省高级人民法院(2011)琼行终字第138号、河南省濮阳县人民法院(2011)濮行初字第21号等)，集体土地上的权利和农民利益可能仅仅因为未登记而丧失。 ⑦参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年第4期。 ⑧[美]P·诺内特、[美]P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第40页。 ⑨有学者主张国家设立专门的信贷制度来解决此问题(参见梁慧星：《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期)。笔者认为此种建议不可行，一是信贷最高额确定的问题，过低无法满足资金需求，过高则受惠主体有限；二是可以预料得到的是经历重大变故后能够及时足额还贷的人所占比重不会很高，信贷资金会不断出现亏空；三是农民负债，又无社会保障作支撑，基本生活会受到影响。 ⑩参见[英]内维尔·哈里斯：《社会保障法》，李西霞、李凌译，北京大学出版社2006年版，第46页。 (11)参见马建堂：《马建堂就2012年国民经济运行情况答记者问》，http://www.stats.gov.cn/tjdt/gjtjjdt/t20130118_402867315.htm，2013年6月10日访问。 (12)参见秦晖：《中国农村土地制度与农民权利保障》，载《探索与争鸣》2002年第7期。 (13)[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第93页。 (14)德国哲学家费希特语，引自彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第30-31页。 (15)“在中国农民如此之多的情况下，人为割断农民与土地的联系，实在是最为愚蠢的做法。我在中西部农村调查时，问农民是否希望允许承包土地自由买卖，很多农民说不。他们很清楚，让他们将土地拥有着，是对他们长期利益的保证。”参见贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社2003年版，第105页。 (16)关于土地史的内容参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第54-61页。 (17)秦晖：《中国农村土地制度与农民权利保障》，载《探索与争鸣》2002年第7期。梁启超先生对土地兼并问题有过深刻论述：“土地所有权集中之国，大率有其历史上特别之理由，苟无此理由者，则此现象之发生盖不易。此证之诸国而可知者也。其在我国，则汉、魏时患土地兼并最甚，而其后则递减，逮今日而几无复此患。其何故由？盖在古代，自由地甚多，强有力者得恣意占领，每当鼎革之后尤甚。而法律又疏阔，尚沿封建制度之旧观念，各阶级之负担不平等，诸王列侯公主中贵等，全不负纳税之义务，惟重重削于小民，又虽侵渔搀夺，而法律莫之能禁，故小地主之所有权，极不确实，容易丧失。”梁启超：《再驳某报之土地国有论(节录)》，载刘军宁主编：《北大传统与近代中国》，中国人事出版社1998年版，第370-397页，转引自胡戎恩：《走向财富——私有财产权的价值与立法》，法律出版社2006年版，第363-364页。 (18)参见朱大鸣：《警惕强拆和圈地架空市场经济》，载《安家》2012年第6期。 (19)秦晖：《农民反对地权归己吗？》，载《经济观察报》2006年9月4日。 (20)参见孟勤国、黄莹：《中国农村土地法律政策的三个前置性问题》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2010年第7期。 (21)参见魏莉华：《美国土地用途管制制度及其借鉴》，载《中国土地科学》1998年第3期；刘国臻：《论美国的土地发展权制度及其对我国的启示》，载《法学评论》2007年第3期。 (22)具体详情可以参见北京天则经济研究所《中国土地问题课题组》：《城市化背景下土地产权的实施和保护》，载《管理世界》2007年第12期。 (23)[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。 (24)对此可参见余力：《新土地变革广东启幕》，载《南方周末》2005年9月29日；肖华：《农地入股：重庆唤醒沉睡资本》，载《南方周末》2007年7月11日；王小乔：《天津“土改”：一场自上而下的改革》，载《南方周末》2008年4月9日；唐勇林：《新一轮土改暗流涌动，耕地抵押贷款试点成潮》，载《南方周末》2009年5月14日；段思午：《村产业转型：走出“租赁经济”》，载《南方日报》2010年5月27日；徐洁净：《我市探索新型农村社区建设用地新模式》，载《平顶山日报》2012年4月24日；郑栋：《杨陵区积极探索“三农融合”发展新路子》，载《陕西日报》2013年6月20日等。 (25)江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，代序，第8页。 (26)[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。 (27)[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第16页。 (28)赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，载《北大法律评论》1998年第2期。 (29)参见章彦英：《土地征收救济机制研究——以美国为参照系》，法律出版社2011年版，第254-259页。 (30)许多学者认识到《宪法》第十条“城市的土地属于国家所有”修改的必要性(参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010年第12期)，但是笔者认为学者主张直接删除的作法过于激进，因为如此一来，就会引发城市土地是否可以私有的问题。 (31)参见陆冠尧、朱玉碧、潘科：《国外及中国台湾地区土地用途管制制度研究比较》，载《中国农学通报》2005年第8期。 (32)参见陆益龙：《嵌入性政治与村落经济的变迁——安徽小岗村调查》，上海人民出版社2007年版，第10页。 (33)国务院大幅度取消和下放行政审批事项，表明“‘把该放的权力放掉’才是最好的政府”(沈峰：《“把该放的权力放掉”才是最好的政府》，载《中国商报》2013年5月17日)。 (34)参见贺林波、李燕凌：《公共服务视野下的宪法权利》，人民出版社2012年版，第296页。 (35)参见孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社2009年版，第14页。 (36)参见高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，法律出版社2012年版，第296页。 (37)参见崔文星：《中国农地物权制度论》，律出版社2009年版，第174页。 (38)有学者认为，土地承包经营权流转中存在公共利益与个人利益、集体利益与成员利益、集体组织成员利益与非成员利益三组利益冲突需要协调(参见温世扬、兰晓为：《土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择》，载《法学评论》2010年第1期)。 (39)事实上，哪怕是在农村内部的宅基地使用权流转，只要不规定宅基地使用期限，在一定程度上也会造成集体土地所有制的变形。这涉及村集体所有与村内部各小组集体所有的区分、村民取得其他小组宅基地使用权后与自己原来所在小组以及与宅基地所在小组的关系等问题，限于文章篇幅，这里不再详述。 (40)王利明：《物权法研究(修订版)》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第15页。 (41)参见田传浩：《农地制度、农地租赁市场与农地配置效率——理论与来自苏、浙、鲁地区的经验》，经济科学出版社2005年版，第51页。 (42)参见龙浴玉、程帆：《以当事人角度为切入点对我国民事诉讼起诉条件的反思》，载《当代经理人》2006年第13期。 (43)参见范健、王建文：《公司法》(第3版)，法律出版社2011年版，第321页。标签：土地使用权论文; 集体土地论文; 公权力论文; 土地用途论文; 集体经济组织论文; 集体土地建设用地使用权论文; 土地管理法论文; 法律主体论文; 宪法修改论文; 组织保障论文; 农村论文; 农民论文; 法律论文; 国有土地使用证论文;