先买权制度论纲——兼评我国物权法草案建议稿中的先买权制度，本文主要内容关键词为：先买论文,制度论文,物权论文,法草案论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先买权是一项历史悠久、影响深远的民商法律制度。它是指特定人依法律规定或者约 定，在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同一条件或者特定条件先于他人而购买的权 利。从历史和比较的角度来看，虽立法例中的先买权类型存在差异，但大多规定了两类 主要的先买权：一是共有关系中各共有人的先买权；二是不动产用益关系中的先买权， 尤其是租赁关系中承租人的先买权。我国现行法没有对先买权作出一般规定，仅在民法 、商法(公司法)、行政法规和司法解释中承认了几项具体的先买权。(注：仅在《民法 通则》第78条第3款、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行) 》第92、118条、《合同法》第230条、《公司法》第35条第3款、1983年《中外合资经 营企业法实施条例》第23条、1997年《合伙企业法》第22条、1990年《城镇国有土地使 用权出让和转让暂行条例》第26条、1988年国务院住房制度改革领导小组在《关于鼓励 职工购买占有旧住房的意见》等处存在零散规定。)理论界对其性质、类型、行使条件 等问题也是众说纷纭。有鉴于此，笔者拟对其理论基础加以探讨，并以此对我国物权法 建议稿中的先买权制度加以检讨，以臻立法之完善。
一、先买权的性质与分类
对先买权性质的认识在理论和实践中具有重大意义，但民法学界对此并没有统一的立 场，代表性的观点有以下三种：其一为期待权说。该说认为，在某项财产出卖以前，权 利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使是不确定的，故法律赋 予某人先买权只是使其取得了某种期待利益。(注：参见王利明：《物权法研究》，中 国人民大学出版社2002年版，第350页。)其二为形成权说或附条件形成权说。该说认为 ，无论是法定还是约定的先买权，均可依据权利人的意思而形成以义务人出卖于第三人 同样条件为内容的合同，无须义务人(出卖人)的承诺。但此项形成权附有停止条件，须 待义务人出卖标的物于第三人时，始得行使之。我国台湾地区的司法实践中采纳此种见 解。(注：此说为德国通说，我国台湾地区法院的立场可以参见1971年度台上字第2438 号判决，“……惟查优先承买权之主要内容，乃赋予先买权人依附有条件之形成权…… ”。转引自王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》(1)，中 国政法大学出版社1998年版，第504页。)其三为物权说或者债权说。该说认为，先买权 依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性先买权，无论法定先买权还是约定先买权皆 有这两种性质不同的先买权。(注：参见郑玉波：《论先买权》，载《法令月刊》第25 卷2期，第338页。)但该说内部对基于共有关系等产生的法定先买权性质，意见不尽一 致。一种观点认为，共有关系所生的先买权附随于买卖关系，本质上仍然属于债权。如 我国台湾地区“最高法院”认为，“土地法”第34条之一所规定之先买权，“其立法旨 在防止土地之细分，并兼及消除共有关系而使地尽其利，仅有债权之效力。”(注：转 引自王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》(1)，中国政法 大学出版社1998年版，第508页。)另一种观点认为，共有关系所生的先买权具有法定性 ，发生对抗第三人的物权效力，应该在物权法中予以规定。先买权的核心是优先于他人 ，而他人是不特定的多数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权。(注： 转引自王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第351页。)
上述诸学说从不同的角度对先买权的性质进行了分析，并得出了迥然不同的结论。但 由于出发点不同，这些主张之间并不矛盾。先买权可依据民事权利的不同分类而有不同 的性质。民事权利依据其内容不同可分为财产权与非财产权，因先买权行使的结果将缔 结一项买卖合同，具有财产性，故先买权属于财产权。财产权又可以进一步划分为债权 和物权，先买权也因此具有债权的先买权与物权的先买权。民事权利依据其作用不同可 分为支配权、请求权、形成权与抗辩权，因先买权一经行使，即形成标的合同，因此其 又属于形成权。民事权利依据其实现与否可分为既得权与期待权，因先买权人的权利并 非可以现实主张的权利，只有当义务人出卖标的物时，才能取得先买权，因此其又属于 期待权。民事权利依据其依存关系还可以分为主权利与从权利，因先买权可不依赖其他 权利而单独存在，如可在没有其他法律关系的当事人之间缔结单独的先买权合同，也可 基于先前的法律关系而缔结先买权合同，因此既可以是主权利，又可以为从权利。
为深化对先买权性质的认识，有必要对以下两种分类加以详细探讨：
1.法定先买权和约定先买权。这是以先买权发生原因为标准进行的分类。所谓法定的 先买权系指法律上明文规定的先买权。而所谓约定先买权，是指由当事人以合同约定的 先买权。法定的先买权可以是物权性先买权，也可以是债权性先买权，而约定先买权原 则上只是债权性先买权。
2.物权先买权、准物权先买权与债权先买权。这是以先买权效力强弱为标准而为的分 类。物权的先买权可以对抗第三人，具有对物之效力，故此种先买权效力较强。债权先 买权指仅具有债权效力的先买权，债权只能在当事人之间主张，不能对抗第三人，故此 种先买权效力较弱。有疑问的是，物权先买权与债权先买权之间的界线是否泾渭分明， 是否存在某种先买权既具有债权性，也具有一定的物权性(我们姑且称之为准物权)?笔 者对此持肯定态度。若对约定的先买权予以预告登记，则依据预告登记的效力，对标的 物不利的处分为无效，并以此可以对抗第三人；而不予预告登记者则仅具有债权的效力 。在法定先买权中，如果其先买权不予登记，则因有法律明文之规定，也产生与预告登 记同等的效力；若加以登记，则产生完全的物权效力。经预告登记的约定先买权或者未 经登记的法定先买权没有追及力，而仅具有排他性。从效力上看，这类先买权便属于准 物权先买权。
由此可见，先买权的效力具有不同层次，不能单纯地划分为物权性或者债权性。也因 为先买权效力层次上的差异，故这种笼统的划分对先买权的行使并无实益。相比之下， 法定先买权与约定先买权的分类，在对先买权的性质认识和先买权的行使的诸多方面具 有更为基础的意义，笔者以下的论述也主要从这一分类加以展开。
二、先买权的意义与功能
历史上的先买权制度，以中国最早最完备。我国古代就有亲族先买权、地邻先买权、 典主先买权、佃租先买权或租主先买权等，其立法理由“或者符合家族观念和伦理观念 ，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工 商高度发达之社会其立法本旨仍有相当的注意之处。”(注：潘维和：《先买权之研究 》，载《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第170页。)但在我国目前条 件下，先买权是否仍有现实意义，有学者对此表示了两点疑虑：其一，先买权对所有权 作出了不合理的限制，不利于保护善意买受人的利益；其二，先买权妨碍交易形成，不 利于鼓励交易。(注：转引自王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版 ，第344页。)笔者认为，先买权的存废，应从社会习惯与先买权的制度功能两个方面加 以考虑。先买权制度在成文法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，(注：参见 梁治平：《清代习惯法》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。)理应得到立法的 尊重。在今日市场经济的条件下，先买权制度具有贯彻立法政策、淳化社会公序良俗的 重要功能，同时在经济方面还具有规避市场风险、促进资源高效配置和保护国有资产安 全的作用，(注：2002年4月28日，湖南公正拍卖有限公司受湖南省高级人民法院委托， 将2615433平方米土地使用权进行拍卖。长沙市房地产开发公司以每亩88万元，总额为3 452.3698万元成交。市国土管理局在办理该宗土地使用权手续时发现，该宗土地的拍卖 保留价为每亩100.25万元，保留总价为3933万元。该宗土地使用权的成效价明显低于保 底价，根据国有土地使用权出让和转让的有关政策和法律，湖南省高级人民法院决定该 宗土地的先买权由市国土管理局行使。参见http://finance.sina.com.cn，2003年3月1 7日浏览。)应为我国社会发展所需。
从理论基础与社会功能方面而言，约定先买权与法定先买权各不相同。约定先买权依 意思自治原则而自由约定或者依据交易习惯和惯例产生，通过双方的自愿选择规避交易 中的风险。而后者则是依据法律明文规定而产生，目的在于贯彻特定的立法政策。前者 体现了个人行为与个人行为之间的互动，而后者则为个人行为与社会规则之间的互动。 以下对此加以详述。
(一)约定先买权。约定先买权作为附条件选择权之一种，与其他选择权合同一样具有 规避风险的作用。约定先买权合同无论是否存在基础关系均可以订立。若双方当事人具 有特定合同关系(如租赁关系)，当事人取得先买权，可避免其因所有权人变动对标的物 利用带来的风险，当事人可作长期投资；即使双方当事人原无合同关系，一方依据约定 取得先买权，可以在与第三人同等条件下优先取得标的物所有权，免去额外的市场交易 成本。因先买权人与出卖人订立先买权合同时大多存在对价，且其愿支付第三人同等价 金，先买权人仍是对标的物出价最高的人，与市场经济的效率法则并不相悖。
(二)法定先买权。法定先买权大多为了达成某项经济目的而制订。立法者以资源高效 使用为原则，规定在一方出售其物时，他方有先买权。(注：参见谢哲胜：《论先买权 》，载《中正大学法学集刊》1998年创刊号，第147页。)法定先买权主要表现为共有关 系各共有人的先买权，以及不动产用益关系中的先买权(如租赁关系中承租人的先买权) 。在共有关系中，先买权有助于改变共有这一效率低下的产权安排模式，使所有权单一 化，同时还能发挥物的效用，减少共有人之间的纠纷，维护共有团体的利益。不动产用 益关系中的先买权，则使得用益权人能够长期经营，因此具有减少交易成本、发挥物之 最大效用的重要功能。例如，我国台湾地区土地法第34条第1项之先买权规定是为了所 有权单一化，土地法第104条之先买权规定是为了使所有权和使用权合一，二者均有助 于提高土地资源的使用效率。
三、先买权的构成与运行
先买权的构成与运行关系到先买权的成立与实现，有必要加以明确界定。
(一)先买权的构成
先买权为依法律规定或者合同约定，一方有权利在他方出卖某一财产时，以出卖人愿 意接受的第三人要约中的同一条件或特定条件向他方购买该财产的权利，为一种附条件 的选择权。先买权的内容为附条件的持续要约，权利人取得对该要约的承诺权。承诺权 一经行使，意思表示达成一致，即成立一个与该附条件要约内容一致的合同，即标的合 同。
约定先买权依合同而成立，该约定通常只是一个较复杂的合同中的附属条款，有时则 是合同的要素，无论怎样该先买权是有价值的。(注：Pincus,893 F.2d at 1549(此案 例显示，一个有拘束力的先买权可以是一个强有力的工具)；Boyd& Mahoney V.Chevro 年，614 A.2d 1191,1194(Pa.Super.Ct.1992)(先买权是一个有价值的财产权)。)其内 容为附条件的要约。其构成要件为双方意思表示一致，可细分为以下三项：1.先买权合 同的要约。要约是先买权合同构成的要素之一，但此处所谓的要约是指构成先买权合同 的要约，与构成标的合同的要约不同。2.先买权合同的承诺。承诺是先买权合同的要素 之一，但此承诺是构成先买权合同的承诺，而非构成标的合同的承诺，即与先买权合同 条件成就时所得行使的承诺权不同。3.标的合同的要约。前面两项已说明先买权合同的 要素，要约和承诺的意思表示一致，合同即已成立，而其内容则为附条件的要约，即标 的合同的要约。因为先买权合同的内容为有效的要约，先买权人才能在条件成就时，依 其一方的意思表示而与义务人缔结与该附条件要约的内容相同的合同。先买权是附条件 的承诺权，先买权的成立为先买权合同成立之时，而其生效则为出卖时。在先买权合同 条件成就前，权利人享有附条件的权利。
法定先买权由法律规定而成立，其内容也为附条件的要约。与约定先买权不同的是， 法定先买权为法律所规定，法律即代替当事人间的合同，而成立一个附条件的要约。其 成立要件如下：1.法律明文规定的基础关系发生。如法律明文规定的基础情形出现，例 如承租、承典等，则形成强制的附条件要约，而义务人对先买权合同的承诺则为法律的 拟制。2.强制的附条件要约。法律明文规定具有与当事人合同约定同样的效果，其内容 与约定先买权相同，均成立附条件的要约，即标的合同要约。
(二)先买权的运行
先买权的主要法律效力在于使义务人在出卖标的物时，必须依法律规定、合同约定或 第三人之要约条件，向权利人为要约的意思表示，先买权人应在规定或者约定的期限内 承诺，否则先买权即消灭。法定先买权与约定先买权除了构成要件不同外，在权利行使 、移转以及消灭方面均存在若干差异：
1.权利行使。约定先买权的行使期间依合同约定。在义务人出卖其标的物的要约引诱 提出后，第三人提出令义务人满意的要约、义务人表示愿意接受此要约时，先买权即可 行使。法定先买权应在法律规定期间为之，先买权人原则上仅在义务人出卖其物时，才 可以行使先买权。
2.权利移转。约定先买权是一种财产权，除依其性质不得让与或依合同约定不得让与 外，均可转让。如果约定先买权并无相应的基础法律关系存在，还可单独让与。法定先 买权均以一定法律关系的存在为前提，因此，此种先买权不得与当事人间的基础关系分 离而单独让与。
3.权利消灭。约定先买权消灭即指要约失其效力，其事由有标的物灭失、法令禁止、 期间届满和拒绝承诺等，但并不因先买权人或相对人死亡、丧失行为能力而消灭。法定 的先买权，其消灭依法律规定，事由有期限届满、拒绝承诺以及特定标的物灭失等。( 注：法定先买权既是法律所规定，如法律变更，否定此先买权存在，则法定先买权即无 由发生；但若条件成就，则先买权即已发生，其既然为法律所赋与的权利，基于法律不 溯及既往原则，即不至于因法令禁止而消灭。此外，法定先买权并不重视契约当事人为 何人，其目的均为达成一定法律政策，因此，法定先买权当事人的法律地位均无人身专 属性，当事人身份既然允许继承，则先买权不因当事人死亡而消灭。)
四、我国先买权制度草案建议稿之完善 我国现行法没有对先买权作一般性规定，目前提出的几个物权法草案建议稿则对先买 权均有所涉及，(注：参见梁慧星主持的《中国物权法草案建议稿》第181条第1项及第4 24-425页的说明部分(社会科学文献出版社2000年版)；孟勤国：《中国物权法草案建议 稿》第107、140、177、194以及第199条(载《法学评论》2002年第5期)；全国人大法制 工作委员会办公室编的《中人民共和国物权法征求意见稿》第95条；最为详细的是王利 明教授主持的《中国物权法草案建议稿及说明》，第192-200条及第325-333页的说明部 分(中国法制出版社2001年版)。)但除王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》(以 上简称《建议稿》)对此有全面的设计外，其他的几个草案建议稿先买权内容均较为零 散，因此笔者主要以王教授的《建议稿》为蓝本加以分析。
1.关于立法体例。
先买权立法体例主要有三种模式：一是物权法模式，《建议稿》即属于此种主张。该 主张认为，先买权主要是法定的而非当事人约定的权利，具有对抗第三人的效力，作为 一种物权，有利于加强对特定人利益的保护。由于先买权主要涉及的是所有权的取得问 题，因此，《建议稿》将先买权规定于所有权一章中。(注：参见王利明主编：《中国 物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第325-326页。)二是债法(合 同法)模式，该种模式为法国法、(注：在法国民法中，先买权一般通过预约的方式加以 解决。预约合同是一个含义较为宽泛的概念，可分为优先性协议、原则同意性协议以及 订立合同的单方允诺。其中第三种单方允诺预约就相当于我们所称的先买权，又称为选 择权合同(参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第56-57页)。)英美 法以及深受二者影响的美国路易斯安娜州民法典所采。该种主张认为，先买权是对附条 件的要约在条件成就时承诺的权利，行使的结果可以成立标的合同。因此，先买权原则 上仅具有债权效力，但其又非一般债的规定，应在民法债编各种之债中规定先买权。( 注：参见谢哲胜：《论先买权》，载《中正大学法学集刊》1998年创刊号，第158页。) 第三种为物权法-债法模式。该体例为德国、瑞士、日本等国所采。该体例中的先买权 是对出卖人所有权所施加的负担，设立先买权的目的，是确保先买权人获得某种物或者 权利的特殊利益，而保护先买权人的这一利益，对权利人个人和社会经济秩序的稳定都 具有十分重要的意义。(注：参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版 ，第169-171页。)秉承该认识，德国法上将先买权分为债权的先买权与物权的先买权， 并有将先买权制度向物权法倾斜的显著特征。
笔者主张“债权 + 物权 + 特别法”的分散立法体系，且其重心应落在债权法。首先 ，先买权性质上并非仅为物权。如前所述，先买权有约定与法定之分，二者既可以为物 权、准物权，还可以为债权。就一般情形而言，法定的先买权因具有公示性，故以物权 性者居多，而约定的先买权则以债权性者居多。将先买权仅规定或者主要规定于物权法 ，在逻辑上不能自圆其说。其次，从先买权的制度构成方面考察，债权性先买权只要双 方合意就可以达成，而物权性先买权则必须符合“合意” + “登记”原则。但实质上 后者不过在前者的基础上增加了一些条件而已，因此债权性先买权可以作为物权性先买 权的基础和前提，而物权性先买权可以被当作债权性先买权的特定形式。(注：参见孙 宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第171页。)这就为将先买权一般规 则置于债法提供了可能，也为债法的相应规定准用于物权性以及其他商事性先买权提供 了便利。再次，约定先买权以及债权性先买权在现实社会中并非少之又少，相反，在体 育运动员转会、(注：例如我国球员李铁租借到英超球会埃弗顿的合同中规定，李铁在 埃弗顿效力满一年后，同等条件下埃弗顿有优先购买权。参见http://sports.21cn.com /international/other/2002-10-23/807145.html。)珍稀物品和稀有资源买卖等场合显 示了其巨大的社会价值。从理论上而言，先买权债权色彩非常浓厚，除非先买权基于某 项政策的考虑不允许当事人自由约定外，先买权本身就是权利人在条件成就时获得的一 个允诺的权利。法国民法上的先买权作为一种附停止条件的预约，其适用非常广泛。在 英美法系中，这一制度被称为option of first purchasing、right of first refusal 和first right to buy，为附条件的选择权之一种，其内容为一个具有持续效力的要约 。(注：See Paskal,Rights of first refusal and the package deal,22(2)Fordham Urban L.J.464(Winter 1995).)从《建议稿》的具体内容来看，它们均为可自由约定的 债权性先买权。关于这点，《建议稿》第193、194、197、200条等相关条款内容即可证 明。最后，从规范性格而言，债法(合同法)与意思自治原则唇齿相依，先买权一般规则 在其中可以保持灵活与自由的性格。相反，如果置于物权法中，则不但可能与物权法定 原则发生潜在冲突，而且还会对物权体系的完整性和稳定性形成挑战。我国将先买权置 于债法已经有了先例(合同法第230条)，为贯彻立法思想的连贯性，也应采取物权债权 平行，并向债法倾斜的立法体例。这种立法体例看似比较分散，但实质上则比较切合先 买权制度之本旨，因为在市场经济中，过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相 容。
2.交易安全
《建议稿》对于交易安全并非全无考虑(例如一年除斥期间的规定)，但从效果上看却 是失败的。如第199条建议，第三人已依约占有标的物，因先买权人行使先买权致不能 取得权利而丧失占有的，第三人仅就其已经支付的价金请求出卖人返还。该条一方面没 有区分善意或恶意，因而也没有顾及善意取得制度的适用之可能与必要，第三人不论何 种情况下均需要返还，与交易安全之法律价值背道而驰；另一方面，对于占有标的物没 有区分动产与不动产，如果不动产先买权没有登记，(注：关于法定先买权，是否需要 登记有不同的观点。我国学者孙宪忠认为，法定先买权的成立必须遵守“合意” + “ 登记”的物权设立的一般原则，这是德国民法学者根据法典的规定所得出的一致看法， 物权先买权以登记时成立(参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，1 72页)；而台湾地区有学者认为，法定先买权具有物权效力，无需为预告登记，权利本 身即具有预告登记之效力(参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出 版社1998年版，第508页)。如前所述，笔者认为约定的先买权要具有预告登记的效力， 则应履行相应的手续，否则仅具有债权效力；而法定先买权若需要具有追及力，则应予 以物权登记，否则仅具有与预告登记同等之效力。)则第三人依赖登记买受不动产，依 然需要返还，则公信力受到严重挑战；如果是动产已经交付占有，则除法律另有规定或 者当事人另有约定者外，所有权一般已经发生移转，即使第三人出于恶意，权利人也只 能提起形成权侵害的赔偿之诉。更何况对于善意第三人而言，要求其返还不啻为故意侵 害其财产。此外，《建议稿》第195条第3项动议，不动产的先买权对于第三人具有为保 全该权利所产生的转让所有权的请求权作预告登记的效力。该条既没有区分不动产约定 或法定先买权，也没有规定在债权性先买权的情况下义务人应履行相关预告登记的手续 ，遽然认为“不动产先买权对于第三人具有……预告登记的效力”，置第三人利益于不 顾，有失公允立场。
3.关于先买权的顺位
同一标的物上存在数个先买权时，何者优先行使，体现了先买权制度的价值取向。《 建议稿》第200条对先买权的顺位设计如下：“共有人的优先购买权优先于其他优先购 买权；物权性的优先购买权优先于债权性的优先购买权……”。从《建议稿》的内容来 看，其坚持物权性与债权性的区分，以物权效力高于债权效力作为先买权行使顺位的基 础，其出发点是维护共有关系。对于这项制度安排的基础与立法目的，笔者不敢苟同。 如前所述，先买权并非仅有物权性或者债权性，其效力因预告登记与否而存在差异，因 此，并不能以物权优于债权来简单界定。同时，在共有人的先买权与承租人的先买权竞 存时，支持共有人胜出的做法也不利于贯彻先买权的效率价值。如台湾地区司法实务中 认为承租人享有先买权。王泽鉴先生也认为“明定共有人享有较优先权之优先承购权， 在立法上，似值考虑。”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(3)，中国政法大学出 版社1998年版，第352页。)上述观点有利于提高资源配置的效率，符合先买权制度对效 率价值的追求，《建议稿》宜依此加以修正。为全面解决先买权顺位的问题，笔者提出 下列原则以供使用：(1)法定先买权优先于约定先买权。(2)有数个约定先买权者，有预 告登记者优先，预告登记者之间以登记时间先后定之；如果均无预告登记，则以出卖人 意愿定之。(3)有数个法定先买权时，公示在先者优先行使；若均无公示，则用益关系 之先买权优先于共有关系之先买权。若有数个无登记的用益关系人均有先买权时，应由 全体先买权人行使之，其中一人或数人不行使者，不影响其他人以全体名义行使之；前 款规定，得准用于数个共有先买权之间。(4)前顺位的先买权人放弃先买权时，后先买 权人顺位递增。依据此顺位行使先买权，有利于贯彻特定的法律政策，同时还有利于提 高资源的使用效率。
4.先买权的行使条件、时点、期限及效力
关于先买权的行使条件，《建议稿》说明部分认为，“标的物出卖给第三人”以及“ 同等条件”都属于其行使条件。(注：参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》 ，中国法制出版社2001年版，第327页。)笔者对此不敢苟同。首先，先买权合同的内容 是一项附条件的要约(标的合同)，在条件成就时，原附条件尚未发生效力的要约即生效 ，先买权人即获得承诺的权利。因此，其行使条件为第三人要约已经发出或者合同已经 订立，而同等条件只是其标的合同的主要要素，属于标的合同的主要内容，而非其前提 。双方当事人已经就此达成了原则上的一致，不过待第三人将该项未决条款加以落实。 换言之，先买权在合同成立时成立，而在出卖时生效。其次，《建议稿》中对先买权的 开始时点的规定并不周延。《建议稿》第193条使用了“订立合同”一语，而第194条反 复提到的是“缔约”一语，揣摩《建议稿》本意，其开始时点似乎应从合同成立开始计 算，但该规定并不经济。笔者主张在第三人提出有效要约、出卖人意欲接受时开始计算 ，这样可以节约出卖人与第三人的缔约成本，并可以有效防止特定物在合同成立时发生 所有权移转所产生的法律纠纷。因此，建议修改为“出卖”或者“出售”等含义广泛的 概念，以使先买权人灵活把握。再次，《建议稿》194条规定，先买权在通知以及知悉 缔约事实后一年内不行使则告消灭，该条对先买权人利益考虑有欠周详。照此规定，如 果出卖人与第三人恶意串通，缔结高价位买卖合同后并不按此条件订立合同并办理所有 权移转，待先买权消灭后再以低价位购进，则先买权人利益便被其轻松规避。比较妥当 的方式应在合理期间内，若义务人未与第三人签订买卖合同并办理所有权移转的，先买 权并不丧失。最后，由于《建议稿》将先买权定位为物权，先买权均具有物权效力，这 一认识是不全面的。先买权性质上有物权性、债权性与准物权性的，故其效力也应相应 区分不同的层次。至于在实践中如何区分不同层次的先买权效力，有学者提出了效率的 区分标准，即对于共有关系中的先买权条款，因为所有权人并不一定使用该共有物，所 以并不必然导致效用提高，故可仅赋予其债权效力；而用益性权利所生的先买权则不同 ，为了物尽其用，应该赋予其物权效力。(注：参见谢哲胜：《论先买权》，载《中正 大学法学集刊》1998年创刊号，第148页。)但该标准依赖于法官对于法律关系是否具有 效率进行经济分析，难免众说纷纭，徒增法律适用上的烦扰。笔者以为，可以依据法律 技术手段加以解决：法定的先买权，如果不加以登记，则仅具有与预告登记同等之效力 ，即为具有排他性而没有追及力；进行物权登记的先买权，才具有追及力。约定的先买 权，如果要取得预告登记的效力，则应履行相应的手续，否则仅具有债之效力。在科学 界定先买权效力的基础上，可以对违反先买权的法律后果采取不同的救济手段。