证人拒证，良策何在——完善中国证人权利保障制度构想，本文主要内容关键词为：证人论文,良策论文,中国论文,保障制度论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年11月，广东省广州市中级人民法院对由花都市人民检察院侦破，经广州市人民检察院起诉的一起涉嫌重大职务侵占案进行了开庭审理。人民法院要求该案的主要证人出庭作证。该案的主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后要求检察机关对其人身安全进行保护。花都市检察院为此组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护。证人出庭作证完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港，保护任务即告结束。
此案经媒介披露后，引起社会各界的关注，一时间，制定相关法律保护证人权利的呼声一浪高过一浪。
一、中国证人权利及其保障的现状和分析
证人不愿出庭，是长期困扰审判工作和公诉工作的一大难题。一些数字说明了这一问题的严重性。上海黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中，证人出庭率只有5%。 江苏省某市法院虽经再三通知、说服证人出庭作证，但证人的出庭率不足被通知人数的10%。根据福建省检察机关1997年的一份调研报告：由于证人因出庭而支付的费用和人身安全缺乏保障，所以“证人不愿意出庭作证的现象相当普遍。永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅有25%， 受贿案件无一证人到庭。”“绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素。”有识之士指出，大量的证人拒绝出庭，将使刑事诉讼的直接言词原则变成空谈，并使刑事诉讼法确定的庭审改革发生了严重失败的危险。
同样不可忽视的是，我国刑事犯罪发展的严重性。从1979年到1982年，检察机关每年批准逮捕的犯罪嫌疑人约19.7万人，1993年为53.2万人，1994年为59万人，到1996年，更升至70.4万人。单是抢劫犯罪，就从1986年的1.2万件，上升到1994年的15.9 万件， 毒品犯罪1996 年比1995年上升了55.8%，达到13797件。令人关注的是， 近年中国的犯罪活动出现了团伙犯罪上升的趋势，境外黑社会组织也在加紧对大陆的渗透，为此公安部已成立了打击有组织犯罪的专门工作机构。可以预料，今后一个时期，我们面临的同犯罪进行斗争的任务将会更加艰巨，而我们对证人作证的需求也将与日俱增，更加迫切。
要改变证人拒绝作证的现状，根本出路在于尽快完善中国的证人权利保障制度。
应该承认，十年动乱之后，由于对保护公民权利的重视，由于加强社会主义法制的需要，我们在对证人权利及其保障问题的认识上，有了很大提高。司法机关为保障证人权利作了大量有效的工作。特别需要指出的是，在立法方面进步很大，证人权利保障方面无法可依的状况基本得到改变。比如：
规定了证人有依法作证的权利。刑事诉讼法第四十三条规定：司法人员“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”中国刑法第三百零七条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，处以有期徒刑或拘役。民事诉讼法第七十条规定：“有关单位的负责人应当支持证人作证。”
规定了证人及近亲属的安全权利。刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”刑法第三百零八条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”治安管理处罚条例第十七条规定，如属“对检举人、证人打击报复”而违反治安管理规定的，应从重处罚。
规定了证人用民族语言作证的权利。刑事诉讼法第九条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”，对于不通晓当地通用民族语言文字的诉讼参与人（包括证人），司法机关“应当为他们翻译”。
规定了证人有得到司法人员告知其权利义务的权利。刑事诉讼法第九十八条规定：侦查人员“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐慝罪证要负的法律责任”。第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐慝罪证要负的法律责任。”
规定了未成年证人的权利。刑事诉讼法规定，向未成年人取证，可以通知其法定代理人到场。
另外，有关司法解释中还规定了证人不出庭的条件。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》规定：未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接决定作用的及有其他原因的，经人民法院准许，证人可以不出庭。
中国司法机关在保障证人权利方面也做了一些努力，在文明执法方面取得了很大进步。检察机关在向人民代表大会的工作的报告中表示，要“依法保护证人权利”。而且在司法实践中，中国实际上已经有了证人特殊保护的事例。90年代中期，两名证人因为揭露、证实了一起重大经济集团犯罪，成为在逃犯罪分子追杀的对象。为保护两名证人，在中央领导的直接关照下，他们在领取了一笔奖金后，被异地安排了工作，过着平安的生活。可惜的是，这个典型案例未被深入研究，进而制定出证人特殊保护的制度，而仅仅作为一个特例受到知情者的关注。
在看到中国的证人权利保障方面的巨大进步的同时，也要承认中国现行证人权利保障制度仍是比较薄弱的。这表现在以下几个方面：
一是关于证人权利的法律意识仍然比较淡薄，还不能从法治国家权利保障的高度来认识证人权利问题。许多公民对证人问题的认识局限在作证义务和伪证责任上；证人自身的权利意识也有待加强；社会对证人权利也缺乏理解和支持；司法机关对证人权利也重视不够，个别司法人员还将证人作为提供证言、帮助司法机关侦破案件的工具对待，没有将证人作为独立的权利主体而予以尊重和保护。
二是立法不够完备。首先，法律对证人权利的设定存在严重欠缺。一些作为作证基本条件的权利，如经济补偿权利，虽然已被法学界公认是证人不可缺少的一项财产性权利，法律却没有明确规定，致使证人经济补偿问题无法可依，无章可循。诉讼法没有规定证人的拒证权，但行政法中已有先例：《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十四条规定：“外交代表没有以证人身份作证的义务。”外交代表的配偶及未成年子女，如非中国公民，也享有此项权利。《中华人民共和国领事特权及豁免条例》第十五条规定：“领事成员没有义务就其执行职务涉及事项作证。”“领事官员拒绝作证，不得对其采取强制措施或者给予处罚。”证人特殊保护制度在我国法学研究上还基本上是个空白，更不用说立法中予以规定了。其次，法律对有些证人权利的规定也过于笼统、抽象，缺乏可操作性。比如对证人打击报复要予以处罚，但“打击报复”显然是一个政治词汇，其法律涵义并不明确，有关人士只能解释为“利用职权进行迫害”，词义的不确切明白是不利于法律的实际执行的。再如，对保障证人安全的责任分配规定不明确，有的法院提出“只负责证人在法庭上的安全”，如此种种。再次，保护证人的措施基本上是事后惩罚性的，缺乏预防性保护。即便如此，有些措施的规定还存在不协调一致的地方，比如刑事诉讼法规定“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而刑法第三百零八条则只将保护对象限于证人，对证人近亲属的刑事保护在刑法中失去了法律依据。
三是证人权利保障机制未能充分发挥作用。由于司法人员执法素质的限制，不文明办案、违法办案的情况还大量存在，证人常常在诉讼中受到无礼的对待甚至虐待；为侦破案件而羁押证人的现象也并非仅见。由于执法效率比较低，一些包括证人受害在内的案件久拖不决，使证人的权利不能得到及时、公正的司法保障；由于国家财力的困难，司法经费严重不足，有的地方连法官的工资都无法如期支付，证人的经济补偿更是无从谈起。由于检察机关、审判机关均无力支付证人出庭费用，导致证人拒绝出庭，不少地方只好将案件长期搁置起来，久拖不决。如果连基本的证人权利都难以保障，那么对证人特殊权利的保护就更是天方夜谭了。我们每年都要面对数以百计的伪证案件，而办理的打击、侵害证人犯罪案件却廖廖无几，甚至难以找出一些典型的案例进行深入的分析，这并非由于侵害证人事件的少发，而是说明司法工作中证人的义务和权利关系扭曲和失衡的严重性，也反映了证人权利保障机制功能发挥的局限性。
二、完善中国证人权利及其保障制度的若干构想
建立中国的证人权利保障制度是个重要、急迫的课题，也是一个复杂的课题。既要立足国情，又要充分学习、借鉴国外的有益经验，既要考虑司法实际的需要，也要兼顾诉讼的效率和效益。应该本着一般保护和特殊保护相结合、社会保护和专门机关保护相结合、预防性保护和惩治性保护相结合的原则来进行。
（一）在基本的实体法和诉讼法中完善有关证人权利保障的内容
建议在诉讼法中明确规定公民有依法作证的权利，非经法定事由，不得剥夺或限制。
规定证人在法庭上的陈述不负民事责任。证人作证乃履行法定义务，由于主客观条件的限制，可能出现偏差，证人对于偏差的主观心态是善意或恶意，应由法官认定，或为错证，或为伪证。如果其他人也有权对此进行追究，则证人永远不能免于诉讼的威胁。这是限制而不是鼓励作证义务的履行。
增加证人拒证权的规定。拒证权的设立，是国际上的一个通例，事实证明，也是有益的和需要的。这样一个重要问题由行政法而不是由诉讼法规定，有失严肃。
刑法、诉讼法和其他法律对证人权利方面的规定应协调一致，相互衔接起来。刑法应将证人的近亲属增加为证人刑事保护的对象。
对于伪证问题，要明确规定：伪证的认定必须以证人所证案件事实的最终司法认定为前提条件；必须在所证案件的判决生效后，才能对伪证行为进行立案。否则就可能使侦查机关以对证人立案为理由，变相胁迫证人，索取证言。其实，我国刑事诉讼法的立法本意也正是这样。刑事诉讼法第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过询问、质证，经过查实，才能作为定案的根据。“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿证据的时候，应当依法处理”。严格地说，伪证的暴露和认定，至少在庭审中才能完成。而且，经过庭审之后，不但不会增加伪证者逃避追究的可能，反而会使伪证行为更易于证实。
（二）制定专门的证人保护法
证人权利及其保障问题既是公民权利问题；又不是一般的公民权利问题；既是诉讼性问题，但又不能完全由诉讼法予以规定。零散规定于多个法律中，不利于法律的统一和规范，也不利于对证人权利及其保障的重视。因此有必要制定专门的证人保护法，规定证人的权利和保障问题。
证人保护法应包括以下内容：
1、一般性规定。证人有依法作证的权利，证人权利不受侵犯。
2、国家保障证人权利。国家对证人权利承担保障义务， 追究侵害证人权利的行为，国家的保障义务由司法机关和专门证人保护机构负责。司法机关和专门证人保护机构根据证人情况采取相应保护措施。
3、保护措施。根据证人受威胁、侵害的性质和程度的不同， 保护措施可以分为两种类型，一是一般保护，二是特殊保护。
一般保护适用于所有的诉讼案件中的证人，所有证人都有权得到国家的一般保护。其具体方式为：
①设立保险制度。为保证因作证而受到意外人身伤害或者财产损失的证人能够得到补偿，国家应为证人投保专项的人身保险和财产保险；凡因作证而受到伤害的证人均可及时地获得赔偿，由保险公司向其支付赔偿的费用。保险公司再向侵害人转索此项费用。
②经济补偿制度。对证人因作证而支出的费用或受到的经济损失，由国家予以补偿；对证人在作证期间的个人生活费用困难也应予以适当补偿。
③无偿诉讼制度。对于证人因作证，本人或其近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应免除其诉讼费用；证人在此类诉讼中，需要法律帮助或需请律师予以代理的，应作为国家法律援助的对象，由指定律师提供帮助或代理。
④就业保障制度。证人不得因作证而被解职解聘，证人因作证而丧失原工作岗位，或者因作证不适宜从事原来的工作的，国家除保障证人按劳动保险规定得到其基本生活费用外，还应帮助证人参加职业培训，优先推荐、提供就业机会。
⑤侵害追究制度。对侵害证人或其近亲属的行为，证人有权要求司法机关和行政执法机关追究法律责任。有关国家机关发现此类侵害行为，应依职权予以追究。
特殊保护的对象是特殊的证人，对受特殊保护的证人除采取一般保护措施外，还可视情况采取特殊的保护措施。由于特殊保护措施工作复杂，耗费巨大，因此，不宜扩大特殊保护的范围。适用特殊保护的范围应当严格限定，必须是公诉案件中对指控犯罪具有关键意义和重要作用的证人；该公诉案件为特别重大的集团犯罪案件或共犯尚未归案的严重共同犯罪案件；并且有证据或迹象证明证人已经受到严重侵害或威胁。只有同时具备上述三个条件的证人，才可列为特殊保护证人予以保护。特殊保护措施包括：
①人身安全保护。对于这类重要的证人，至少在作证期间应由专门的保安人员对证人的人身进行安全保卫；或在征得证人同意的情况下，将证人转移到安全的地方生活。作证完成后，也要对证人的安全予以周到的安排。
②移居保护。对于面临高度、长期风险，确已无法在原居住地生活的证人，应为其提供完备的个人档案、证件和有关移居手续，同时支付给证人能满足基本需要的定居费用，秘密地将证人迁至与原生活环境很少联系的地方居住，并妥善安排好证人本人和家属的学习、就业问题。
要明确规定，对证人采取保护措施应充分尊重证人的意愿，征得证人的同意，不得在证人不同意的情况下强行保护。这样既有利于保护工作的顺利进行，也可以避免以保护为名，变相非法限制证人自由。
4、证人保护的程序。 证人的一般保护应自证人向司法机关提供证言时起，自动启动。证人的特殊保护，可由证人申请，经司法机关和证人保护机构决定后实施；也可以由司法机关和证人保护机构在征得证人同意后决定实施。证人对不对其执行特殊保护的决定应有申告权。证人拒绝作证或作伪证，应即停止适用保护措施。证人保护措施的有效期限可根据需要分为几类，由证人保护机构确定。
5、规定证人保护专门机构的设置和任务、职权。
6、法律责任的规定。要根据侵害证人权利行为的性质、情节、 后果等，具体规定侵害者应负的法律责任。其法律责任应包括刑事责任、民事责任、行政责任等几个层面。特别是对利用职权侵害证人权利的国家工作人员，必须从重处罚。对负有证人保护职责的国家工作人员，因渎职、失职造成证人受害的，也应严肃处理。
7、证人保护的费用。证人保护是一项耗费颇大的工作， 应由国家财政拨付相应的费用，否则，保护工作将是无米之炊。事实上，为保证证人作证而支付的费用，同犯罪得以惩治、诉讼得以顺利开展、法律秩序得以维护的巨大利益相比，是微不足道的；何况司法机关每年为国家挽回的经济损失是巨大的，仅检察机关每年在直接侦查的案件中就为国家挽回经济损失数十亿元。再者，证人保障的费用也并非完全由国家承担，侵害证人权利者的最终赔偿责任是不能免除的；民事诉讼中的证人补偿费用，也可以考虑由败诉方以支付诉讼费的方式承担。因此，虽然司法经费仍十分紧张，但是，国家拨付一定的证人保护专用费用还是可能的。据了解，只有6000万人口的菲律宾，1991年用于证人保护方面的费用就高达65万美元。对证人保护的费用应加强管理，专款专用，严格测算，避免浪费，不得挪作他用。
（三）建立证人保护机构
“徒法不足以自行。”法律的权利和现实的权利并不总是一致的。切实保障证人权利需要建立完善的证人保护工作机制。其中，司法机关要切实履行职责，一方面要严格依法办案，禁止在履行职务中侵害证人权利；一方面要恪尽职守，对于侵害证人权利的行为要依法严肃追究。但是，现在的公安、检察、审判机关分别担负着侦查、起诉、审判等阶段的诉讼职责，并不是专门的证人保护机关，由其中任一机关在诉讼全过程甚至诉讼后继续负责证人保护，确有勉为其难之处。各机关分阶段负责证人的保护，不利于证人保护的连续性和有效性，也会使诉讼更加繁琐复杂化。而且，刑事诉讼中指控犯罪的证人，只是诉讼中的一小部分证人，大量的民事诉讼中的证人和刑事诉讼中被告方证人的保护职责靠侦查机关、公诉机关、审判机关负责也有诸多不便。目前，司法机关均有责任但均又难以承担证人保护工作，在工作中互相扯皮、推诿的情况已经发生。因此，国家有必要设立专门的证人保护机构。
证人保护机构的职能是：为维护司法秩序，依法对证人采取保护措施，保障证人权利。证人保护是国家司法工作的一个组成部分，其工作具有明显的司法性质。
证人保护机构的任务是：受理证人保护申请；确定证人保护的措施、等级和期限；实施证人保护方案；受理证人受害案件的申诉；与其他司法机关协调证人保护工作。
证人保护机构的组织：证人保护机构是国家司法机关的一个组成部分，建议设立在司法行政机关内。司法部设专门的证人保护局，各省设立派出机构。证人保护机构可以内设申诉处、审查处、执行处和辅助机构。申诉处负责受理证人对侵害其权利的申诉和控告，将有关材料转请有关机关处理，并协调督促处理工作。审查处负责确定保护申请的适当与否，确定保护的方式和期限。执行机构负责具体承办各种保护任务，执行保护措施。辅助机构包括后勤、办公部门等，保障证人保护工作的正常运行。证人保护机构应以精干的原则配置人员，其工作人员应属警察，按照警察法予以管理。证人保护局长向司法部长负责，由司法部长任免。
证人保护机构的工作程序是：
（1）受理侦查机构提出的证人保护申请，并审查有关资料；
（2）经严格审查， 确定是否给予证人以特殊保护以及保护的措施和期限，制定相应的工作计划；
（3）经局长批准，实施证人保护工作计划， 由执行机构派出人员承办有关保护工作，并积极与有关政府机关、司法机关和社会团体协调，取得支持和帮助。
由于证人保护工作的特殊性，这项工作应在保密状态下高效运转，防止工作秘密的泄露和工作不及时造成的工作任务失败和其他损失。
（四）设立有力的证人权利救助社会体系
司法活动是一项社会性工作，只靠专门机关的工作，离开社会的支持，将难以进行。证人保护工作更是如此。法治环境的优劣、社会各界的支持与否，关系着证人权利能否真正得到保障。因此，需要设立有关的社会救助体系。比如，需要证人所在单位大力支持证人依法履行作证义务；需要一批企业与政府合作，向受到保护的证人提供工作岗位；需要律师积极为证人提供法律帮助，根据法律援助的安排为证人提供法律咨询，代理证人进行维护证人权利的诉讼；需要有关社会团体为证人提供义务服务，支持、帮助证人依法作证；需要社会舆论抨击侵害证人权利的不法行为，倡导依法作证道德风范，鼓励公民积极履行作证义务，坚决维护证人的权利。