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习惯在中国古代民事法律构成中占有重要的地位。对此，中外法学者均有论述。曾多年钻研中国民事法史的戴炎辉先生认为：“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法。”〔1〕著名比较法学家勒内·达维德也持类似看法：“自汉朝以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或刑事方面的条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。”〔2〕
还有其他一些法学家也持近似看法〔3〕。 正是因为习惯在中国古代民法中的重要地位，所以清朝末年进行民事立法时，立法者才特别强调传统习惯的重要性。由于立法者的强调，传统习惯对清末民事立法的思想、活动、内容及传承都产生了深刻的影响。这种影响反映了中国民事法律从传统走向现代化初期的特点，值得我们加以研究。
一、传统习惯对清末民事立法思想和活动的影响
光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性〔4〕。 在光绪三十一年沈家本会同伍廷芳向清廷奏设法律学堂的奏折中，再次强调法科学生既要精研比较各国法律的得失，又要融会贯通深入了解“本国法制沿革以及风俗习惯”〔5〕。光绪三十三年（1907年）七月， 湖广总督张之洞在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，迎合以“现在民情风俗”为念的谕旨，专门申述了自己的看法：“东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也。”〔6〕并建议“至目前审判之法，只可暂订诉讼法试办章程， 亦期于民情风俗—无阻碍而后可。”〔7 〕沈家本针对张之洞等地方督抚的意见，于同年十二月上书清廷，表明了自己的看法：“各国变法之初，岂必民智甚高，风俗尽美而当，其君臣定议决然毅然，上焉者下令如流水之源，下焉者奉令如从风之草，其始虽或有一二之不便，而积渐已久，寝成习俗，民亦相忘于不自知焉。此无他，法举其大纲。其几微之出入固应随时损益变通，乃渐臻于美善也。今朝廷亦既锐意变法矣，人民之程度容有不齐，端赖地方官广兴教育；风俗之习惯容有难强，惟在诸大吏善为转移。若黼小有参差，微生同异，遂至举一切之法而放弃之，废驰之，则法亦安有能行之一日乎。”〔8〕光绪三十三年五月， 新任大理院正卿张仁黼上书清廷，请求重新组织人员修订法律，认为：“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”〔9〕，“凡民法、 商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”〔10〕经过一番讨论后，光绪三十三年（1907年）十月，清廷再颁谕旨，强调修律中要“参考各国成法，体察中国礼教民情。”〔11〕遵照清廷谕旨的精神，沈家本等人于光绪三十四年（1908年）五月奏呈调查章程，奏折中称：“凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查”，“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知， 恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍， 与其成书之后多所推求，曷若削简之初，如意慎重。”〔12〕此调查章程为后来制定更为具体的民事习惯调查章程定下了原则。宣统元年（1909年）五月，沈家本、俞廉三与各军机大臣议商民商各法的修撰宗旨，认为：“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摈斥而不相容。故各地方之习惯，亦有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或采之为成文法。然所谓习惯，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯，可行于国内之一般；局地习惯，只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。”〔13〕宣统二年（1910年）正月，修订法律大臣奏请派员分赴各地调查民、商事习惯。奏折中说：“中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”〔14〕同时强调：“民事习惯视商事尤为繁杂，立法事臣，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，拟选派馆员分往各省，将关系民律事宜，详查具报。并分咨各省督抚。饬司暨新设之调查局，造具表册，随时报馆，庶资考证。”〔15〕此折得到清廷批准之后，他们制定了“调查民事习惯章程十条”作为进行调查的指导。章程中重申：“民事习惯视商事尤为复杂，且东西南北，类皆自为风气，非如商业之偏于东南，拟派员分途前往调查，以期详悉周知，洪纤毕举。”〔16〕并提出调查的具体办法：“调查民事必得该省绅士襄助，方得其详，调查员应与面加讨论。至应如何约合各处绅士会晤，临时与调查局或提法司按察司酌量办理。会晤时将本馆问题发交研究，询以有无疑义，有疑而质问者，应即为之解释，并示以调查之方法，答复之限期。”〔17〕章程规定了调查的主要内容：“各处乡族规、家规。容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访蒐集，汇寄本馆，以备参考。”“各处婚书、合同、租券、遗嘱等项，或极详细，或极简单，调查员应蒐集各抄一份，汇寄本馆以备观览。”〔18〕当时，各地调查员还设计了详细的调查问卷。如直隶武清县即制作有详细的“法制科民情风俗报告书”。此报告书中“礼俗”部分，有关于“家法”的调查问卷和回答，问卷中提到宗族裁判惯例的问题：“同姓有争斗口角细故是否先诉于房长、族长，听其判断？”答：“有房长则诉于房长，否则诉于族长，然皆素服家始有此判断之事。”〔19〕
宣统三年（1911年）九月，修订法律大臣俞廉三等在奏进民律草案时，专门陈述了编纂民律中采录习惯的经过，“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯前后奏明在案，臣等督饬馆员依据调查之资料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事。”〔20〕同时陈述了编纂民律的四条宗旨。第三条宗旨系专因风俗习惯而定：“求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分，矧其为亚欧礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚。致贻削趾就屡之诮。”〔21〕
习惯对清末民事立法思想的影响，不仅反映于中国立法者的议论，而且反映自外国法学家的看法。在光绪三十一年（1905年）五大臣出洋考察政治时，日本法学家伊藤博文曾对载泽说：“贵国幅员广大，各省民情风俗既殊，语言亦不能统一。且交通未辟，风气难开。欲定完全一致之法律，大非易事。”〔22〕
二、传统习惯对清末民事立法内容及传承的影响
在民事立法原则方面，《大清民律草案》第一条就对习惯问题作了规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”此条内容到民国十七年（1928年）编纂民法总则时，被稍作修改为：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”〔23〕并规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”〔24〕民国十七年编纂、十八年颁行的民法典虽然对习惯有所限制，但仍然予以重视。1982年，台湾修正公布后的民法典，仍在第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”〔25〕又在第二条中规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”〔26〕1982年，台湾修订的民法典还在专门用以说明确立民法原则的理由中，强调了习惯的重要性：各国民法“要皆各按己国风俗习尚之情形，而异其编制。”〔27〕并说明对习惯略加限制的理由：“谨按我国幅员寥廓，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶几存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯著。此本条所由设也”〔28〕。除民法典之外，民国年间的司法院解释、最高法院判例，都有不少涉及民事习惯的内容。如司法院第2078号解释：“关于族中事务之决议，必依族众公认之规约或习惯而为之者：始有拘束族人的效力。”〔29〕最高法院于民国十七年上字第613 号判例：习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础〔30〕。民国二十六年渝上字第948号判例。“依民法第一条前段之规定， 习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”〔31〕此项判例确立了习惯在特定情况下效力优先的原则。还有一些判例是专门针对宗族习惯而定的〔32〕。
关于权利能力和行为能力，《大清民律草案》从尊重夫权的传统习惯出发，在第4条、第9条、第26条等条文中，限制了妻子的权利能力和行为能力。这种限制，到民国年间采行男女平等主义之后，才作了删改。
关于民事责任年龄，《大清民律草案》采多数立法例及旧有习惯，规定“满二十岁者为成年人”〔33〕。
《大清民律草案》的物权编和债权编系延聘日本法学家松冈义正和志田钾太郎起草的，吸收中国传统习惯不多，但民国年间制定新的民法典时作了补充。如传统习惯中的典权，民国十八年颁行的民法典设立专章加以规定，并说明理由：“我国之有典权，由来已久，此种习惯，各地均有，盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典人于典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”〔34〕1982年，台湾新修订的民法典继续设置专章规定典权。
《大清民律草案》的“亲属”和“继承”两编，系修订法律馆会同礼学馆起草的，因而吸收传统伦理和习惯的内容较多。如“亲属”编中分亲属为宗亲、外亲及妻亲，规定“同宗不得结婚”，“结婚须由父母允许”，“亲等应持之服仍以服制图所定”，“行亲权之父母于必要之范围内可亲自惩戒其子”，等等。“继承”编中含有宗祧继承和遗产继承的区别，不规定女子有继承权，等等。
从上文引述的材料可以看出，传统习惯对清末的民事立法确实产生了深刻的影响，这种影响，使清末的民事立法具有显明的承前启后的过渡性时代特色。而清末立法者对传统习惯的强调，则突出地反映了中国古代民法走向现代化初期的特点。以今天的观点来看，制定现代民法时，重视吸收传统习惯中的一些合理元素也是必要的。因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。当然，传统习惯又多具有滞后性和保守性的缺陷，有的还具有分散性缺点。这些缺点不适应人民群众生活发展的需要，甚至会对社会发展起阻碍作用。这又是我们制定和修改现代民法时所应注意的。
* 法学博士，中国政法大学法律史研究所副研究员。 本文曾提交1993年6月在北京召开的中国法律史国际学术研讨会。
注释：
〔1〕戴炎辉：《中国法制史》自序，三民书局印行。
〔2〕勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》， 上海译文出版社，1984年，第489页。
〔3〕林咏荣：“历代所订颁之法典，均属刑法兼及行政法， 其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债，惟规定甚为简陋。民法既附丽于刑法，而商法更无其地位，于是民事与商事，多为相沿之礼或相沿之习惯所支配。”（林咏荣著《中国法制史》第九章）康·格·费多罗夫：“在皇帝统治下的中国，民法是非官方性质的。”（叶长良等译费著《外国国家和法律制度史》，中国人民大学出版社1985年版，第328页）
〔4〕李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社，1992年，第115页（下引该书简注为《长编》某页）。
〔5〕《长编》第132页。
〔6〕《长编》第167页。
〔7〕《长编》第168页。
〔8〕《长编》第195—196页。
〔9〕《长编》第218页。
〔10〕《长编》第220页。
〔11〕《长编》第247页。
〔12〕《长编》第277页。
〔13〕《长编》第313页。
〔14〕《长编》第329页。
〔15〕《长编》第329页。
〔16〕《长编》第330页。
〔17〕《长编》第330页。
〔18〕《长编》第331页。
〔19〕此报告书抄件现存于北京大学图书馆。
〔20〕《大清民律草案》奏折，修订法律馆刷印。
〔21〕《大清民律草案》奏折，修订法律馆刷印。
〔22〕钟叔河主编：《走向世界丛书》录载泽《考察政治日记》，岳麓书社1986年版，第582页。
〔23〕《中华民国民法》第一条，民国十八年颁行。
〔24〕《中华民国民法》第二条，民国十八年颁行。
〔25〕《中华民国民法》第一条，1982年修订。
〔26〕《中华民国民法》第二条，1982年修订。
〔27〕《中华民国民法》第一编，第一章：法例，1982年修订。
〔28〕《中华民国民法》第二条，附“理由”，1982年修订。
〔29〕引自刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局，1988年。
〔30〕民国十七年上字第691 号判例又作了补充规定：“习惯法则应以一般人所共信不害公益为要件，否则纵属旧有习惯，亦难认为有法的效力。”
〔31〕引自刘清景主编：《新编民事法规判例解释决议全集》，大伟书局，1988年。
〔32〕民国十九年上字第1710号判例：“房产应尽房亲之习惯，有背于公共秩序，不能认有法之效力。”又，民国十七年上字第39号判例：“姓族谱系关于全族人丁及事迹之纪实，其所订条款除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对于族众自有拘束之效力。”民国十八年上字第2265号判例：“谱例乃阖族关于谱牒之规则，实即宗族体团之一种规约，在不背强行法规不害公秩良俗之范围内，自有拘束族众之效力。”
〔33〕《大清民律草案》第十条，修订法律馆刷印。
〔34〕《中华民国民法》物权编·典权。民国十八年颁行本。