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中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2009)01-0014-11
一、犯罪是刑法中的归责对象
将归责理论发展成为刑法教义学①的中心问题的是普芬多夫(Pufendorf)，是他首先提出了“归责”（Zurechnung，拉丁语是imputatio）一词。根据普芬多夫的归责理论，只有当一个人的行为是建立在自由意志基础之上，并可以按照道义世界的标准加以评价时，该人才应当对其行为承担责任。根据普芬多夫将作为道义世界本源的人的行为自由与自然世界的自由行为相区分的做法，康德(Kant)在其《道德的形而上学》引论中写道，“归责……的道德意义是评价，评价的基础在于某人被视为被称为犯罪行为并且已经为法律所规定的犯罪行为的实施者；如果行为有法律后果，也许是一个有法律效力的责任，否则便只是评价的责任。有权进行具有法律效力的归责之人叫做法官，或者叫做法院……”根据康德的观点，“对其行为具有责任能力者，是主体。”凯尔森(Kelsen)对责任的描述略有不同：责任是“一种完全独特的要素的连结。”费希特(Fichte)则同时论述归责与罪过：“除了对于制定法而言以外，罪过和归责没有任何意义。强制社会利用人为的外力，以便阻止他的对大众的安全不利的动机之人，便是有罪过并要为自己的违法行为负责之人。”
由于归责的复杂性，因此，归责概念的背后有完全不同的意思。例如，有时候“归责”只是部分地与行为有关，从一开始就意味着放弃责任归属。有人则从个性结构中寻找归责的对象。最后，就归责与行为责任的关系而言，而只有当行为与行为人之间存在联系时，归责与行为责任的联系才是可能的。
现阶段，归责理论区分什么被归责和归责所应当依据的标准。第一点涉及结果问题。但同时也表明，这里只是指有结果的犯罪（结果犯），不包括犯罪未遂和危险犯。弥补这一缺陷的一种可能性，是将“结果”概念做这样的解释，即结果也包括所述犯罪或者犯罪种类。但是，如果不使得“结果”一词的意思变得空洞，这种做法便不可能实现。因此，又不得不重提这样一个问题：归责的内容究竟是什么？归责的内容应当涉及对象、现象、社会丑恶等。在刑法领域只能涉及犯罪行为本身。犯罪行为处在归责的中心。将对结果的疑问归结为犯罪问题的普遍性是不正确的。第二点涉及如何归责（客观或者主观）的标准问题。由于人们区分客观归责和主观归责，根据今天的解释，在犯罪概念之后，将不法与责任加以区分。在这一意义上，客观归责是关于不法的归责，而作为主观归责，则是对责任的归责的描述。
归责的对象是犯罪。实体的犯罪概念包括了应受处罚行为的所有事实范畴，先于刑法典存在，并告诉立法者他允许处罚什么。与之相对，犯罪行为体系或者犯罪体系由犯罪行为或者犯罪构成。它是一个刑事法学的思维方法，对法律的运用具有操控作用，但本身并没有规定在法律中。因此，犯罪论并不涉及犯罪类型的具体特征，而只是涉及犯罪概念的为所有犯罪所共同具有的组成部分。恩基希(Engisch)将“应受处罚行为（广义的犯罪）的构成要件概念，包括其特征及其亚种”称为“犯罪系统的关键”。
申言之，其共同性在于，每一个应受处罚的行为均必须是构成要件该当的、违法的、有责的和满足可能的其他可罚性条件的行为，并不需要深入讨论具体的犯罪体系。这样做并不取决于，分类的这种系统是否“源自于通过对种概念(Artbegriff)增加不同的特征”，犯罪论系统在此是否起到了一个模型的作用，行为概念是否被视为起点，紧接着是否通过加入不同的特征如“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”，逐步将犯罪作为种概念加以规定，或者是否给这种经典的体系下一个固定的定义，作一个在逻辑上有联系的界定，因为这将导致在明显被迫的演绎和推论过程中缺乏个别公正，所述的犯罪要素不能被放弃。从经典地划分犯罪的要素中发展起来的每一种以评价为方向的体系都是无可争议的，因此，正如罗克辛(Roxin)所指出的那样，均不能离开“教义历史的传统联系”来理解。传统的经典体系的基本范畴有助于目的论的以评价为方向的体系的形成，也许在内容上略有变化。只是产生了传统犯罪类型的其他结构。因此，韦尔策尔(Welzel)“将犯罪分解为三个要素，即犯罪构成、违法性和责任，是过去的一百年最为重要的教义学上的进步。”如果说在具体类型之间的关系方面还有争议的话，那么，在现代刑法教义学中，应受处罚的行为应当具备前述四个特征（行为实现了构成要件该当性、违法性、有责性和可能的其他应受处罚的前提条件）是没有争议的，换句话说，上述四个概念是犯罪行为的“支柱”。
二、贝林的古典犯罪概念
古典的犯罪概念依然是刑法中迄今为止关于无责的客观不法的主流观点，区分与之相关联的不法和责任，被称作是“最为重要的发现之一”。
古典的犯罪概念以其区分客观和主观，区分不法与责任，以及犯罪构成的剖析，作为犯罪要素或者阶段的违法性和责任，是符合科学的方法论的。自然科学的方向源自于在认识法律上的联系方面取得相应进步的希望。诺瓦科夫斯基(Nowakowski)对分析方法有十分清楚的描述，“犯罪概念只能源自于成文法。基于科学和实践的需要，必须将犯罪概念划分为具体的要素来加以分析。从逻辑上讲，各种不同的方法可能都是正确的。但关键是要使得意思和价值关系清楚明了。”
犯罪行为被划分为不同的具体的要素，以便能从中“制造”一个犯罪的概念。具体的要素如犯罪构成、违法性和罪责总是彼此严格区分，不具有丝毫共同之处，当然，它们都是犯罪概念这一整体的基石。迄今为止的犯罪论具有如此大的影响，恰恰要感谢这种博得好感的犯罪概念的一目了然性，而做到这一点的便是被称为现代刑法科学的创始人贝林(Beling)。
在其著作“犯罪论”中，贝林将犯罪界定为“构成要件该当的、违法的、有责的，应当给予相应的刑罚威慑并满足刑罚威慑条件的行为。”我们一眼就能看出，犯罪行为的概念不仅仅将行为作为出发点，而且被置于犯罪概念的中心位置。贝林这么做只是想得出一个定义，其“具体要素必须加以严格的区分，以符合系统讲授刑法的教学目的之需要。”这种区分的结果导致分解为客观的外在方面，即由有意识的身体运动造成的不法属于客观外在方面，和主观的内在方面，即所有精神的内心的反应和状态均属于主观的内在方面。在贝林那里，不仅严格区分不法和责任，而且“‘责任的归属’与行为问题无涉。”因此，责任只是“主观方面的意志活动的实现”，是“行为的心理上的错误性。”责任在贝林那里是“行为的特征”，但由于是指犯罪行为，因此，对于犯罪的概念并没有多少帮助。
（一）行为
贝林将行为称作犯罪，实际上他是想将犯罪行为从上位概念“行为”中分离出来。“逻辑上的纯粹性法则要求，行为概念应当脱离所有的取决于犯罪特征的混合。”结果是，在行为概念中不得含有“丝毫的责任”。如此，行为也被从构成要件该当性中分离出来，以至于“赤裸裸的构成要件本身并没有将行为时刻包含在内。”
关于建立在人的有意识的对外部世界的改变基础上的原因行为论的产生，我们无需赘言。如果贝林将犯罪概念描述为“无血的”或者“五色的”，这样的行为概念能够在多大程度上将犯罪包含在其中，贝林本人——但遗憾的是没有看到这一结果——作了阐述。作为犯罪论的基础，这样的概念是没有多少用处的，因为它只具有消极的功能：“在将不属于行为的所有情况排除在外时，作为对刑法而言从一开始就不予考虑的概念，进行任何一种进一步的刑法考察都是多余的。”
（二）作为体系范畴的构成要件的发展
在贝林看来，构成要件是犯罪类型的轮廓，是涉及某种犯罪的典型特征的总括。作为犯罪类型，犯罪构成只是对行为内容的纯粹的描述。这就告诉我们一个事实，就是贝林将构成要件理解为客观的和无价值的。因此，在贝林看来，“典型的”“违法的”行为的观点是不正确的。构成要件的实现无论如何不能被认定与实现了不法联系在一起：“认定实现了构成要件本身并不能说明什么。”在构成要件中“看不到违法的意义”。因此，构成要件“不具有任何的违法性要素”。虽然贝林也谈到构成要件的实现可能是违法性的标志，但他只是指，在很多情况下符合构成要件的行为也是违法的，但并不能认定构成要件该当已经表明将行为评价为违法。因此，对构成要件的研究是建立在严格的中立基础之上的。
由于迈尔(Max Ernst Mayer)发现了规范的行为要素，贝林的构成要件论受到巨大的震动，因为，如果立法者在构成要件中增加了评价要素，那么，人们不能再认为构成要件是同质的、纯粹的描述性的。所以，迈尔认为贝林的“在构成要件中不包含评价要素”观点是值得怀疑的。迈尔以刑法典第242条中规定的“他人的”要素为例，试图表明，规范的构成要件要素包含了对违法性的部分先决性的评价。所以，迈尔得出的结论是：“时而规定在法定的构成要件中，时而规定在违法性中的情况，具有双重的特征：它们是规范的（和不真正的）构成要件要素和真正的构成要件要素。”虽然这种评价在违法性层级才作出，但人们不能剥夺立法者将这些特征作为构成要件的组成部分的意志。
在其后的相当长一段时间里，越来越多的人将构成要件要素视为规范的要素，构成要件的价值在今天进一步得到承认。有一点是肯定的，即价值要素与存在要素被视为“彼此交织在一起”。如此，构成要件和违法性就被严格地区分开来，评价对象和评价本身维持了不长的时间。梅兹格(Mezger)对此有十分明确的观点。他将构成要件作如下分类：“……满足法定构成要件的行为……直接包含了违法性说明，不法的形成被作为特定的类型的不法。立法者通过构成要件的规定来制造特定的违法性：行为的构成要件该当性绝不单纯是认识根据，而且是特定的违法性的真正的存在根据。构成要件该当性使得行为成为违法的行为，但必须与缺少特定的不法阻却事由结合在一起（加以认定）……”，“构成要件是对相关行为及其不法的判断。”这一观点最终与贝林的构成要件无价值论决裂。因为正如考夫曼(Arthur Kaufmann)所说的那样，“无价值的生活中的事实情况和脱离存在价值是纯粹的思想的产物，但不是现实——我们要么在客观存在中‘淹死’，要么在价值中‘淹死’”。
（三）总结
今天，人们将因果上的行为概念与古典的犯罪论联系在一起，而因果上的行为概念以自然科学为方向，将人类有意识的身体运动作为犯罪的前提条件。当然，在进行这样的解释的时候，我们不能忽视一个事实，例如，冯·李斯特及其学派将行为本身描述为犯罪，如果行为将构成要件该当、违法和责任集于一身的话。因此，行为的有意识性关系并不表明行为概念，而只是表明一个——虽然是第一个——谈论行为的前提条件。因此，行为的有意识性只是认定中的第一步，在对所有问题的过滤之后，得出是否存在犯罪的结论。有一点是再清楚不过的，在将犯罪刻画为行为的特征之后，冯·李斯特对犯罪特征也即行为的特征做出了进一步的描述，并且首先提出了行为的一般概念。但是，他并没有继续将行为所具有的最低要求与这个一般概念相联系。行为的一般概念因此成为犯罪的最一般化的内容，也即行为。正如冯·李斯特认为的那样，行为概念不再是刑法上的案件审查的开始，因此也就不再包含相关特征。因此，古典犯罪论是作为犯罪的行为的理论。
这种分析性的犯罪概念在寻找犯罪行为的概念，但并不理解概念本身。因为在分析结束后，概念才会产生，也即概念在分析结束之前是不存在的。只是从不法的构成要件和违法性与责任的结合中才产生犯罪行为，同时，这些要素彼此并列或者相互交错。它们只是体系的基石，同时，两个要素之间并无关系，而且与行为之间也无关系。我们同样不能掩盖这样的事实，即构成要件、违法性和责任被正确地认定为行为的特征。因为起初在贝林那里，由于其消极功能，行为不被认为是犯罪。最后通过具体特征的结合作为犯罪出现的犯罪行为，由于方法论的问题，必须在内容上保持空洞。同时，随着区分不法和责任，行为和行为人被明确分离，作为消极评价的事实的不法与作为对此负责的主体的责任的结合，通过所谓的“归责”才有可能获得成功。如此，刑罚处罚的不再是过去存在的某人的行为，而只是将“可以为其他行为”作为处罚的理由。
三、威尔采尔的目的行为论
（一）威尔采尔目的行为论的逻辑结构
为了从古典犯罪论的内容空洞中摆脱出来，威尔采尔走上了一条完全不同的道路。他的科学计划从一开始就不以古典理论的分析方法为基准，而是借助于法学思考中的原因联系。他深入研究认识的对象——犯罪，并为实然中的表现形式的联系，为世界和社会中的联系打开了方便之门。他用事物逻辑结构建立了犯罪与存在之间的联系，他认为，事物逻辑结构是与世界层级构造的本体论相联系的。根据他的观点，需要加以认识的首先是“存在于所有法律话题中和每一种成文规定中均有规定的事物逻辑结构的提出。”如此，两者是彼此联系的：一方面是评价对象与对象评价的基础分离，另一方面是任意的实证主义被克服。因为只有当立法者的决定考虑到拟规定对象的事物逻辑结构，这种决定才是具有约束力的。威尔采尔正是基于这样的层级观点建立了一种崭新的犯罪体系和他的行为概念。最低层级是受因果关系范畴控制的因果事像；其上面的层级是目的事像，目的事像依据人的意志控制了全部因果事像；最上面的层级是人的精神，在这一层级上，人通过自我负责的自由决定形成自己的意志。威尔采尔尝试着将对于自然科学而言是理所当然的东西在法学中加以转化，也即关注实然，关注世界，易言之，关注描述的对象。将光的现象作为描述“光”的概念的根据，并以此为基础，将之理解为光波或者粒子的现象，对于物理学来说是必要的。对于法学而言这就意味着，法学不能借助某种方法从外部对对象进行细分，而是要接受对象本身所具有的不同。因此，法学必须有其方法，只不过是对象决定方法。
（二）威尔采尔的犯罪论
原因联系的科学理论被威尔采尔作为其目的行为论的法学理论基础。人的行为的三个层级，因果关系、目的性、自由的意志决定或者责任，被威尔采尔借用到犯罪行为上，结果是法律规范只能与人的行为有关。从本体上区分第二层级的目的性和对第三层级的自由的价值判断中，不可避免地得出不法与责任的分离的结论。在威尔采尔那里，不法总是指目的行为而言的，因此，除了外在的构成要件，威尔采尔还提出了内在的构成要件。“责任的本体论对象与行为因此界限分明，即后者将意志结果的目的从属性作为特殊的决定的因素，而前者关系到有利于实际行为的价值内容特定的价值判断。”“目的行为情况下的责任关系到有利于较低价值（无价值）与较高价值的意志判断”。根据前述威尔采尔提出的人的行为的事物逻辑的结构，作为故意的行为指引与作为动机控制的行为的评价，也即与对所实施行为的归责，被区分开来。由于引进了行为人意志，威尔采尔提出的犯罪体系是独一无二的。但是，威尔采尔未能对具体层级进行本体论证明。原因在于层次架构并不包含现实本身，而总是仅仅描述实际出现的层级，也即这里缺少关于现实的层级的特征。威尔采尔的目的行为概念不能统一地描述作为人的行为的犯罪，因为行为指引和动机控制被理解为两个不同种类的心理过程。伴随而来的是行为概念的空洞，这种空洞不能通过将行为归责于主体加以均衡。事实是，作为因果要素控制身体运动（行为指引）的意志以思考和评价过程为前提。“意志选择和阐明这一种或者那一种可能性，与关于具体可能的因果链的意志的目的关系无关，而是以对有利于目的——可能的行为方式的意志的情感性价值判断为基础。”然而，这并不能说明区分外在与内在、行为与归责、行为与行为人，以及不法与责任的理由。虽然意志的两种量度具有不同的内容，但两者毕竟源自于一个意志。这就表明，对于刑法评价而言，本体论的基础是这种（实现了的）意志，而且对于动机控制而言，不仅仅行为指引是根据。源自于本体论的关于不法和责任的顺序也是有问题的。威尔采尔以下列方式来建立其顺序：通过将无价值置于价值前面，“必须对行为价值的决定行为事先作出规定，对于这样的行为，意志终将表明是赞同或者反对。行为的无价值中还会增加责任的无价值”据此，得到承认的行为价值处于源头，恰恰不是单纯被评价的行为指引。正是这种矛盾表明了人的决定过程的复杂性，本体论的知识只在较小程度上是可供使用的。人是如何成功地决定，并将决定转化为行为，不仅仅具有过程特征，而且也部分地被决定。因此，给决定规定的价值已经根植于具体之人的意识中，因为教育、社会影响对于他的价值结构具有重要的影响力。这里，从价值到行为指引的决定过程得以实现。在权衡如何决定的过程中，意志的本体论结构处于下风。
存在的层级结构理论被不同的科学加以证明，并将其知识作为本体论的对象。但忽视了具体科学本身的对象所具有的较高的概念化程度，因此，不能直接借用到法的对象上，也即不能直接借用到犯罪上。
（三）总结
尽管将行为人纳入犯罪概念，但目的行为论仍然只是一种因果关系的行为论（不法论），因为它将不法理解为由意志决定的结果，因此而决定了行为概念。正因为如此，古典的犯罪论在今天仍具有顽强的生命力：作为案件的审理模型，一种从大量的人的具有最普遍特征的“有意性的身体运动”或者“行为”的行为方式，直至“动机”或者责任中，筛选出应当受刑罚处罚的行为。
目的主义的贡献，即将人及其行为纳入犯罪概念的思想，可以用格伦(Gehlen)的话给予恰如其分的描述，“人是正在行为的人。他是……不会被‘确定’的，也就是说他自己给自己任务。也可以这么说：他是自己拿主意的人。他的表态行为向外被我们称为行为，到此为止他还是给自己任务，自己拿主意‘决定做什么’。……人是……向外看的。他是……依赖遥远，依赖时空范围内的非眼前，他为——与动物相反——将来而活着，而不是为了现在而活着。这一分析属于正在行为的人的情况，在人的意识中本来意义上的人是什么样，必须这样来理解。”
威尔采尔的理论之所以富有吸引力，在于论据的原因联系和行为概念与犯罪发起者的联系。所欠缺的是将人的行为纳入社会，也即个人的社会决定。
四、当前的刑法理论
对于黑格尔的归责模式和源自于古典犯罪论的犯罪认识具有范例作用的，是雅各布斯和罗克辛(Jakobs und Roxin)的理论。
（一）罗克辛关于罪责与可责性
作为三层级犯罪结构的代表，罗克辛将责任无条件地从不法概念中剥离出来，并在“可责性”中给予其应有的位置。这里的“可责性”是指行为人承担刑法上所生产的责任。该体系中的可责性取决于行为人的罪责和法律所具有的刑罚处罚的预防必要。罗克辛将罪责描述为“具有规范符合性的不法行为。”罪责不能单独构成刑罚，最多只是构成刑罚的必要条件，但不是足够的条件。罪责只不过是决定刑法上的可责性的因素之一。除此之外还要考虑预防性的处罚必要性，以此使得罪责和预防性的处罚必要性彼此制约。罗克辛这样做的目的，在于将作为犯罪标准的犯罪要素与刑事政策的价值评价联系在一起，以此建立一个符合目的论的体系。对于罪责来说，这样的体系以刑罚目的为主旨。他试图在构建犯罪论的时候，实现刑事政策与刑法的体系上的统一。如此看来，罗克辛的预防概念和刑罚概念是以预防将来的犯罪行为为目标的，因此，很难将罪责理解为行为责任，更加不能将罪责理解为行为人责任。
对于这样一个计划，人们不禁要问，罪责究竟是什么，因为法律后果刑罚的根据主要是预防性的处罚必要性。也就是说，罪责不再是刑罚的根据，而（只）是其界限。但罗克辛本人对此也是有异议的，他将罪责视为“刑罚的必要条件之一”，反对将它作为刑罚的唯一根据。尽管有概念上的区分，罪责在内容上不再有什么意义，因为预防论将所有的限制性的要素集于一身，剥夺了（限制性）罪责原则的每一个适用范围。甚至在无责任能力情况下不影响考虑“罪责”问题，因为一个法治国家的刑事政策不能任意地处罚任何一个违法行为，而且在无责任能力情况下否定刑罚的预防必要性，因为“行为者”是危险的制造者但不是违法者。对于预防性处罚必要性目的而言，刑罚的科处也必须以符合预防目的为必要条件。如果从（刑法上的）行为指引的最宽泛的意义上来理解，基于这样的理由，也只允许对有责任能力者科处刑罚。作为刑罚的限制原则，罪责因此还没有出现。关于是否特定的行为使得处罚有必要，有各种不同的罗克辛想与之划清界限的观点。换句话说，罪责不再具有独立的功能，因为“预防的掌权者的聪明才智已经顾及到这一点。”可责性判断也就只能源自于预防的处罚必要性。因此，在一个以预防为目的的刑法体系中，罪责概念已经失去了其绝对的意义。
尽管如此，如果罗克辛还是留念于作为可责性判断的前提条件的“罪责”概念，那么，原因可能在于他混淆了国家的掌权者与预防论的适用者，因为罪责原则应当限制国家的干预权。因此，在这一意义上存在构成要件的确定性，就如同禁止不利于行为人的类推一样，禁止溯及既往的法律，反对任意司法并限制刑度。但是，正如罗克辛所要求的那样，通过预防理论将罪责原则作为自己的内容加以接受和消化，其结果必然是从罪责概念中彻底解脱出来。但是，阻却责任事由表明这是不可能的。罗克辛认为，立法者以在阻却责任的紧急避险情况下行为人缺乏罪责而不处罚的决定是错误的。主张阻却责任的根据更多地在于“缺乏预防性处罚的必要性”。如果罪责用“规范的应答”或者有为其他行为的可能性来描述，就会涉及责任能力而不是责任本身。让紧急避险的行为人有责任能力，以便能对其行为加以谴责，以便能证明其构成不法，并不涉及罪责的特别的问题，而只不过是需要将全部犯罪作为“行为”来看待。为了能将犯罪行为视为这样的“行为”，行为必须是由有责任能力者所实施，否则，行为就不具有犯罪性质。只是因为紧急避险者可以按照规范行为，且具有为其他行为的可能性，他没有罪责。仅仅责任能力的事实还不是对其有责地行为加以谴责的根据。责任能力（规范的应答）是有责地行为之人的特征。
在罗克辛的体系中，如果谈及罪责，总是涉及替代罪责的“可责性”的条件。从结果来看，罪责与责任能力，也即为其他行为的可能性，被等而视之，因此，罪责在可责性范畴不再具有限制性的功能。
（二）雅各布斯的刑法功能思想（概念）
雅各布斯的罪责理论，如同其犯罪论，具有规范的特征。他的归责理论的哲学基础源自于黑格尔。他从功能的角度将刑罚进行了界定，认为刑罚是对由行为人的行为所表现出来的违反规范意志的否定。除此之外刑罚没有目的，制裁本身就“实现了目的”。因此，在对个人的行为施加影响方面，通过刑罚来追求的目的被其予以否定。总有一天会选择的积极预防意义上的刑罚目的论之路因此而被放弃，刑罚的概念仅仅与“社会的未加改变的现实，也即未加改变的规范的现实”有关。他对积极的一般预防提出了异议，认为它过于的心理化了，因此，不能将刑罚理解为交往过程。刑法不是在个人的意识中发挥作用，而是在交往中发挥作用。社会本身就是“交往关系的构思”。根据雅各布斯的理解，社会由社会成员构成，因此，社会的同一性应当以组织规则来确定。不可能关涉利益或者情况，而总是关涉规范。从作为组织产品的社会本质中雅各布斯进一步得出结论认为，其他的组织也是有可能的，因此，交往关系必须“主张其组织反对不同的设计。”如此，雅各布斯将犯罪理解为交往关系的反方格图案，也即理解为规范违反者的世界设计，理解为对现实情况而言规范的无效主张。因此，并不是每一个这样的行为都会导致社会的变革，需要宣示犯罪人的主张的无足轻重的刑罚。
雅各布斯不是从交往组成的社会中剔除犯罪人，而是将犯罪人放进社会，并认真对待其交往论，正因为如此，雅各布斯没有将犯罪人理解为国家刑罚的对象，而是理解为自由的交往参与者，给予其刑罚表明是对他的尊重。这也导致雅各布斯区分社会与环境，或者说区分意图与自然：“……犯罪人用自己的行为要么设计交往上重要的意图，要么没有实现交往上的重要意图，仍然处于自然状态，私下里将这种自然状态视为意图；不存在第三条道路。”缺少责任能力、不可避免地缺少不法认识或者缺少应当合法行为的可能性，在雅各布斯那里将交往上的重要意图变成仅是个别现象，变成偶然，并基于这样的理解，变成自然状态（变成交往的环境）。如果雅各布斯是指刑法意义上的无责任能力者没有能力参与社会交往，自然应当赞同，因为刑法只对特定事件的刑事责任感兴趣。这种事件在缺乏责任能力的情况下被描述为“自然”，如果想由此得出在其他交往关系中这一行为意图的结论来，那只不过是一种误解。对不同交往范畴内的行为进行讨论之所以是可行的，是因为这个行为对于刑法而言是自然、偶然或者干脆就没有意义。在某种其他的联系中，这一行为则可能是交往，也可能是不法。对于刑法而言总是涉及平等主体之间的交往，在民法和行政法中，由于其不同功能和任务，不无例外情况。因此，需要确定交往联系，否则，人们往往会小看人的交往能力。因此，雅各布斯的犯罪论（交往论）并不缺乏说服力，因为从刑法功能的角度看，总是涉及作为某种意图的反应的犯罪，易言之，涉及的是应当涉及之事（指犯罪），而不是不应当涉及之事。
雅各布斯从作为社会中的交往之人的犯罪人角度和维护社会设计角度，推导出对于刑法而言的如下结论：只涉及与犯罪人的意图体现相矛盾的保证。易言之，对于同一个人，我们只能指望其缺乏罪责，也即只能指望其守法。因此，雅各布斯逐渐将罪责的标准描述为是客观的。“用罪责标准测量的不是主体，而是人，而且是可以想象到的最普通的人，其角色在于遵守法律。”
根据这样的构思，犯罪人的罪责在于违反了法律，也正因为如此，他应当为此受到处罚。他之所以受到处罚，是因为他破坏了命令性规范，并因此而危及到所有人的交往关系。还有一点同样是明了的，即刑法的行为指引功能是不能被否定的，否定的是刑罚的特征，如此才能实现刑罚的目的。只是行为指引的观点并不——如同预防理论所追求的那样——涉及预防将来实施的犯罪。行为指引更多的是旨在遵守命令性规范，因为犯罪人违反了命令性规范。科处刑罚是证明“社会的规范性状态”。“应当加以预防，但预防的不是将来的犯罪，而是不能再被理解为犯罪的犯罪，换句话说，预防的是社会现实的规范性结构被侵蚀。国家刑罚是对这种有效的解释模式的维护。”
从理论上对这种交往的社会的理想描述，雅各布斯是成功的，但是，他的理论的大部分依然停留在理论层面，因为被描述的只是那些已经发生的和想象到的事情，并没有将活生生的社会纳入其中。
五、对当代犯罪论中不法与罪责相分离的批评
不法与罪责的分离也可以用“客观”和“主观”、“外在”和“内在”或者“犯罪”和“犯罪人”的概念来表示。这种区分在刑法讨论中在很大程度上被假定，而在司法实践中被运用。这种招人喜欢的方法论，即突出古典的犯罪概念，借助于不同犯罪要素的发展，将体系秩序纳入刑法科学，自然是有其原因的，那就是这种分离得到大多数人的认同。另外一个原因是，从普通法的角度区分客观归责和主观归责，但并没有仔细思考，归责理论与今天所主张的客观归责理论是否存在兼容性。此外，在法学讨论中，将“客观与主观”概念搞混淆的情况并不鲜见，因为对于这些概念的含义并没有统一的意见。但是我们至少可以提出这样的问题：是否存在客观不法？客观不法是否意味着今天被广泛知晓的不法和罪责的分离的开始？
（一）民事或刑事不法的统一论
默克尔(Merkel)是将罪责从不法概念中分离出来的第一人，他坚持统一的不法概念（用今天的话说就是所谓的法秩序的统一），这个统一的不法概念既适用于刑法也适用于民法，但默克尔的不法概念原本也是包含罪责的。默克尔是这样阐述其统一的不法概念的：“难道不是在由民事后果伴随的违法中，如在每一个不法中，同样存在一个我们给予处罚的观念上的关系？”他自己回答说，“侵害主观的法但不涉及客观的法也许是可能的，如此，主观的法的存在必然不同于客观的法。但是，主观的法必须通过客观的法才得以存在，除将某种善德与客观的法联系起来考虑外，别无他求……。我们将客观的法理解为法律规定，从中可以引导出主观的法和法律义务；我们将主观的法理解为个人的意志权力，就其关系而言，涉及其保护的目标相同的客观化的共同意志。就具体关系而言，侵害主观的法就是侵害客观的法。侵害主观的法，但不违反产生主观的法的法律规定，意味着毁灭了某一类，但并不侵害其种的代表。因此，主观的法与客观的法脱不了多少干系，就如同种以外的类一样。”“刑事不法的普通构成要件与民事不法的普通构成要件没有什么两样。因此，不法的不同的基本形式也就无从谈起。”
默克尔反对客观的不法概念，这种不法概念将“作为客观存在的法秩序的法”和与之分离的以侵害特殊的或者主观的法或者法律状况的民事不法作为其内容。
如果人们对默克尔的不法概念进行深入的研究，对于这种统一的不法概念最后不得不区分不法与罪责，才可能理解。“不法的概念因法的概念而生，作为法的否定而存在……作为法的否定，不法将可归责性要素纳入其中。法被表述为命令性规范和禁止性规范的总称，不法被表示为对这种命令性规范的违反，即但凡谈及不法，一定关涉这种意志。与自然现象无涉，与不得强加于无责任能力者的意志的人类活动的结果无涉。通过思考每个人都必须明白，作为精神力量的法的统治不可能因为源自于自然现象的干扰而受到影响，因此，并不是每一个属于法的情况的干扰都可以纳入违法概念之中。不能够纳入只能靠理性去认识的人的意志的，是自然现象，也许还有因果联系。这里，相关的个人是作为事件的发起者出现的，不是作为思考的、意欲的和知道负责的生物，也即不是作为人，而只是作为自然力的总和的代表出现的。”因此，默克尔得出这样的结论：就与法定关系而言，自然事件和无罪责的行为同处在一个层面，或者换句话说，两者都是事件，不是不法。
（二）冯·耶林的批评
对事件的一视同仁的态度遭到冯·耶林(v.Jherins)的猛烈批评：“我们应当如何表述对他人的财物善意占有者的状态？他不是合法者，只能将之称为不法者。”对此，宾丁(Binding)在拒绝每一种“客观不法”情况下回答道：“我们如何才能控告意外事件？有一点是没有争议的，即允许对在‘不法’中没有罪责之人提出财产和人身方面的控告。或者善意占有人对所有人产生误解，处于最应当阻却责任的错误中的债务人主张自己不是债务人，相对于债权人不是‘处在不法中’？我的回答是否定的……”。“这种状况被认为具有不法性，但不是善意占有人的单方的行为。善意占有人在占有某物情况下的行为，相对于财物的所有人来说，既不能说是合法也不能说是违法；就如同在阻却责任情况下重婚者一样，善意占有人的行为缺乏法律上的资格……。”
冯·耶林同时对其批评加以证明：客观的不法虽然排除罪责要素，但不排除人的意志的要素。因此，冯·耶林将民事不法与人的意志联系在一起，并将罪责从中分离出来。这样一来，即使在善意占有的情况下，他依然可以将人的意志理解为不法状态的决定性的要素。所以他阐述到，“如果第三人善意占有我的财物，但拒绝交出此财物，这就是一种相对于我的人的意志，这一意志不仅仅扣留我的财物，而且有意或者无意地侵害了我的利益。”
如此，在基于人的意志善意侵害财物情况下的客观不法，就与主观（有责的）不法相剥离了。
（三）不同情况下的“客观”和“主观”概念
这种看问题的方法与今天流行的区分（客观的）不法与（主观的）罪责相当，是显而易见的。尽管如此，在刑法中将不法从罪责中剥离，不能算在冯·耶林名下。但是，他的客观的不法概念具有民法的特征，且恰恰与主观的刑事不法相区别，他认为刑事不法是不法与罪责的统一体，这与黑格尔对不法的理解相同是显而易见的。
学术上的争论进一步表明，“客观的—主观的不法”概念在两种不同的体系中具有不同的意义。在默克尔体系中，客观不法不是没有罪责，但意味着所有不法的整体；而在耶林体系中，客观的不法主要与民事不法联系在一起，以人的意志为充足的条件，而主观的不法与罪责联系在一起，主要涉及刑法领域。黑格尔及受到其影响的不法理论将客观的不法理解为法秩序本身，因此，如果有责，就认为是对法秩序的违反，伴随而来的便是民事不法与刑事不法的二等分。
从客观不法命题也即从民事不法和刑事不法的统一与坚持有责不法的紧张关系中，必然得出将客观不法与主观罪责明确地相分离的结论。这就导致一种自相矛盾的结果：不考虑罪责需要的不法概念的代表，由于坚持“客观的不法概念”，将客观不法理解为民事不法和刑事不法的统一体，甚至被迫转向李斯特／贝林的犯罪结构。但是，冯·耶林、黑尔希纳和宾丁的建议表明，这种情况并不是必然发生的。
（四）宾丁关于不法与罪责的统一和民事不法与刑事不法的分离
与默克尔一样，宾丁主张不法与罪责的统一。“作为规范违反性的不法一定是人的作为或者不作为。如果……有行为能力者违反了规范，不可能没有罪责，否则，他属于无行为能力者……。只存在有责的不法，不存在无责的不法。人们所说的客观不法，属于纯粹的意外事件。”
但是，宾丁是了解默克尔与冯·耶林之间的意见分歧的，且他清楚地认识到其原则的结论：“所有不属于人的行为的不法，所有在有行为能力人的行为中有其根据的不法，都被排除：属于不法的叫做不法(zu Unrecht heist es Unrecht)。”宾丁不是像托恩(Thon)那样在规范的接收入方面做文章，以避免无行为能力之人也即无罪责地行为之人实施不法，而是坚持认为刑法上的犯罪行为是不法与罪责的统一的观点。他在区分刑事不法与民事不法中寻求冲突的解决之道。“因此，不法区分为两大种类，即民法上的不法和公法上的不法，后者是指犯罪，是重要的亚种。”“民法上的不法和犯罪因各自的侵害对象和侵害方式的不同而有基本的不同。”最后，宾丁将“意外事件”理解为：不能从民法上进行评价的不法问题——也即一种不法状态，属于这种现象的有无责地行为之人。“对于不法的所有构成要件而言，意外事件完全不是不合格的主谋。”
由于宾丁要与其规范理论保持一致，认为法律具有绝对的不可违反性，由于法律是意志，不是权力和强制，他可以将所有不法理解为主观的法律状况的违反。犯罪被他描述为亚种，是“对统治权的公法的有责的蔑视。”所以，不法种类就如同主观的法律的种类一样多。基于上述考虑，刑事不法与民事不法才得以充分的分离。正如宾丁所说的那样，只有有责的不法对犯罪论具有意义，所有其他的对犯罪论而言只不过是“意外事件。”
宾丁坚持有责的不法，全然不顾冯·耶林的指摘。因为根据这样的构思，民事不法只纯粹存在于私法侵害方面，不是犯罪，所以，不具有丝毫的罪责要求。如此看来，根据宾丁的观点，在民事不法中“只有有意的和无意的私法的违反，没有故意的和过失的私法的违反。”
（五）黑尔希纳理论中的民事不法和刑事不法的分离
黑尔希纳起初承认客观不法是对“客观存在的法秩序的违反”，从中并不能得出他将不法与罪责剥离的结论。他更多地传承黑格尔的传统，采用了“间接的不法概念”和“直接的不法概念”，并在违法的客观性上寻找民事不法和刑事不法的差别所在。间接的不法表明，法的违反只有超越权利人的意志才能表现出来。法的违反的这种方式对于民事不法来说是确定的，因为民法秩序取决于私人的意志，制定法秩序之人的意志便是这里的私人的意志。直接的不法则表明直接地违反了法律，不需要通过主观的法的违反来表现。
黑尔希纳进一步发展了黑格尔的专门术语，将客观的不法从不客观的不法中区分开来，不客观的不法是有责的法的违反。因此，不能一概而论地割裂民事不法和刑事不法，因为客观的不法“不仅仅属于某一个法律生活领域。”如果黑尔希纳仅将财产权利纳入视野，则更多的是在民法和刑法领域进行划分：上述情况都属于民事不法，包括将财产权的要求作为内容无责的和有责的不法。在他的进一步的思考中，总是将不法问题与法律后果联系在一起。黑尔希纳区分基于过错产生的结果和那些“在过错前就已经产生的结果，如果有无责的不法存在的话。”关键的问题是：如果在侵害财产权利情况下可以恢复合法状态，作为建立被破坏的法律状况手段的刑罚不能起作用，是什么区分了民事不法与刑事不法呢？“如果有责的不法只是在某些情况下受到处罚，在另外一些情况下不受处罚，尽管通过处罚并不能使得行为不发生，对法益造成的损害也并不会因此而得到清偿，还是会加以处罚；在另外一些情况下同样会加以处罚，比如通过赔偿已经完全消除了损害，因此，无论是作为应当科处刑罚的过错还是其他不应当科处刑罚的过错，刑罚的目的一定是与赔偿的目的不一样的……。”他进一步得出结论认为，刑事不法多于对法益或者状态的损害。
在造成不法状态时，并不取决于责任承担者的责任，因为，例如，为了恢复合法状态只需要返还财物，在有责的违法状态下，需要作出进一步的反应，以便对作为责任的意志作出反应。正因为如此，刑罚被解释为“清偿罪责、消除违法意志”。犯罪超越了侵害具体的利益本身，因为它侵害了法秩序，而民事不法侵害单纯的财产权，是对他人的妨害。犯罪意志直接针对法律，因此，犯罪的本质与不法状态的可产生性没有联系。“一般的原因均存在于具体的犯罪行为之中，一个准则，一个源自于犯罪人的任意和他在实施犯罪过程中作为调整和控制其行为方式的与法律相矛盾的规范，存在于犯罪人以犯罪的方式破坏了法秩序中，以其任意替代法秩序，刑事不法的本质仅仅存在于其中。”
很明显，黑尔希纳从意志中看到了在本质上构成不法的要素。不法要求“在所有情况下都存在违反法律的意欲。”然而，这种意志总是与违反法律的特定的对象——个人的财产权利或者法律相关。仅“在无责的认识错误结果中”，如果“意欲合法且主张合法，但实际违法”，方可以认为是无责的不法。
不法可以在反应需要中加以区分。在民事不法情况下恢复受到破坏的法律状态足矣，而在刑事不法情况下会直接关注行为人的意志。因此，在黑尔希纳的理论中，与民事不法不同的是，无责的刑事不法是不可想象的。只是有责的行为对民事不法和刑事不法具有意义。因此，不仅仅无责的行为本身，而且还有无责的不法，都被从犯罪概念中被排除出来。“犯罪是有责的行为。”
六、对权力理论的犯罪概念的展望
上面的思考清楚地表明，在现时的德国，主流的犯罪概念也并不是没有矛盾。在“行为”、“构成要件该当性”、“违法性”、“有责性”范畴中，犯罪概念有其机能是必然的，但是由于区分不法和责任，它失去了实际联系，失去了内在的逻辑性和说服力。对于这样的损失，一个以规范稳定性为目标的犯罪体系是不能允许的。所以，我考虑将一个新的基本概念引入犯罪理论，并不涉及具体问题的解决或者法律技术的细节问题，而仅仅涉及使得体系得以稳定，使得体系内在统一，并使得体系在运用过程中有说服力。
“权力”以特定的方式适合在理论上作为基本的归责和免责的尺度，权力概念使得归责于个人成为可能，并通过将权力源坚定地纳入其中，使得复杂性简单化为实践中可操作的标准，而并不失去说服力。因为权力是社会学中预先确定的要素之一，是一个多学科的基本概念或者主要概念，因此，有将这一事实足有成效地运用于刑法的必要性。
权力在社会中以及对于社会而言所具有的意义，大家在认识上是完全一致的，但是，其他科学领域的研究迄今为止对刑法的帮助并不大。作为概念，“权力”虽然出现在归责讨论的不同地点，但是完全与主流体系的方法不同，且有形式化、规范化、内容上“只是”作为普通的概念构成的冲动。刑法学对权力理论的影响同样不大。这种现象要比权力概念以行为支配的模式为前提，且被接受要令人感到意外得多。只要“权力”概念被使用，就存在其前提条件，也就是说，权力的产生，在很多情况下并不明朗，或者是基于相应的较低的解释水平。
目前的归责理论试图解决与“自由和自治”也即“自我负责”概念的关系，其结果常常是非此即彼。实际的关系冲突常常在法学上被疏忽，以至于从教义学上很难领会其根据。在所谓的“行为人之后的行为人”的归责对象情况下尤其如此。自由信条——被理解为“零数字游戏”——必须加以放弃，以便能够对实际的权力情况作出正确的评价。
在刑法中吸收权力理论是对法律的一般要求，因为“只有当一个社会对所有的权力源依法规定并形成，只有当不再出现未被法律加以规范的权力要求，那么，法律才能认为已经完成了自己的任务。”现有的法律总是以对特定权力的规定为条件的。对于刑法而言是以特殊的方式发挥作用的。个人的行为是一种权力的表现。如果某人的行为表明是刑事不法，这种不法是客观存在的，因为该人将自己的权力滥用于犯罪。与此相适应，犯罪可以被理解为某人权力的滥用。因此，犯罪的所有表现形式都可以用权力理论来描述。故意的行为犯的本质是规范违反权力与行为权力的结合。这里，规范违反权力表明权力源“知道”现实化了的行为权力的结果。相反的是，过失犯罪是指行为人对现实化了的行为权力的结果应当知道，其行为表明他无组织自己的权限的资格。权力基础的可能性“知道”允许在过失犯情况下，同样可以谈及行为人的规范违反的权力，因为对自己行为后果的预见可能性属于行为人的权力范围，因此，是过失地实现不法的必要的前提条件。不作为犯罪的特征是缺少被现实化的行为权力，尽管有个人的可能性。未遂犯可以通过对被现实化的行为权力结果的了解来加以描述。
虽然个人权力的外化形式各不相同，但总是涉及犯罪和权力滥用问题，这些都是犯罪体系需要研究的内容。例如，对于构成要件该当性，可以用权力外化来描述，这种权力的外化可能与是故意地还是过失地了解行为人行为权力的结果无关。由于承认合法化事由，个人就享有了组织其权力关系的权限。其他的个人的权力基础涉及行为的可责性，因为只有当某人作为一个主体，有能力作出符合规范的判断时，权力的外化才有可能是被滥用。特别是权力基础“知道”作为现实的结果认识和对结果认识的可能性，对于犯罪特征的权力关系而言是一个极好的例子。如果没有权力基础“知道”，最终犯罪未遂不能被解释为权力滥用，但它清楚地反映了作为规范无效的表达的刑事不法的本质，因此，权力基础“知道”可以被界定为“规范违反的权力”。
注释：
①德文Strafrechtsdogmatik一词，本人习惯于译成刑法教义学，国内学界也有译成“刑法释义学”、“刑法解释学”的，译者著。