《投机倒把行政处罚暂行条例》适用问题的法律思考——从一起经销无合法证明进口商品行政处罚案谈起，本文主要内容关键词为：行政处罚论文,投机倒把论文,进口商品论文,暂行条例论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情
A省B市工商行政管理局C区分局（以下简称C区工商分局）以涉嫌销售无合法进口证明的商品为由，对甲电器有限公司（以下简称甲公司）立案查处。随后，A省工商行政管理局（以下简称A省工商局）针对B市工商行政管理局（以下简称B市工商局）的请示，作出（2001）501号《关于对甲电器有限公司经销无合法进口证明商品行为定性处罚的批复》（以下简称501号批复），认为对甲公司经销无合法进口证明摄像机、CD随身听及相关配件的行为，应当按照《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《投机倒把条例》）第三条第一款第（十一）项定性，比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》（以下简称《投机倒把施行细则》）第十五条第一款第（二）项的规定处罚。C区工商分局遂对甲公司作出（2003）第73号行政处罚决定（以下简称73号处罚决定）。该处罚决定认定甲公司自2000年10月至2001年9月间，购进日本产松下、索尼摄像机及配件、CD机等进口商品，同期向B市人民商场等单位销售，销售额7648839.10元。然而，其经销的该批进口商品无合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明，据此，C区工商分局认为甲公司上述经销无合法证明进口商品的行为属于《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项所指的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”（以下简称其他投机倒把行为），根据《投机倒把施行细则》第十五条第一款第（二）项规定，对甲公司作出如下处罚：1.没收当事人所经销的无合法进口证明的商品索尼摄像机9台、松下摄像机15台、松下CD随身听60台；2.没收销货款7648839.10元，上缴国库。
甲公司不服，向B市工商局申请行政复议。B市工商局的行政复议决定维持了73号处罚决定。甲公司向B市中级人民法院提起行政诉讼。
裁判
B市中级人民法院一审认为：甲公司以牟取非法利润为目的，经销无合法证明的进口商品，其行为违反了法律的规定，应受到相应的处罚。C区工商分局对其进行行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。据此判决驳回甲公司的诉讼请求。
甲公司不服一审判决，提起上诉。A省高级人民法院二审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定；没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。而C区工商分局73号处罚决定中，并未引用任何认定上诉人行为为其他投机倒把行为的法律依据，也未能向本院提供任何对经销无合法证明进口商品的行为应当进行行政处罚的法律、法规或规章。本案中，被上诉人C区工商分局认为A省工商局作出的501号批复对甲公司的行为性质进行了认定，可以以此作为其作出行政处罚的依据。但按照《中华人民共和国立法法》规定的上位法优于下位法的法律适用规则，对《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项和第二款，在适用时应当进行与其上位法立法法、行政处罚法有关原则和规定相符的解释，即依照上述条款作出的认定及行政处罚决定，不能与立法法、行政处罚法等相关法律规定相悖或抵触，否则应视为违法或无效。行政处罚法第十四条规定：“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”501号批复仅是工商机关的内部批复，并非行政处罚法规定的可以设定行政处罚的规范性文件，显然不能设定行政处罚。参照立法法第九条、第十条第三款，以及行政处罚法第十二条等有关规定精神，省级工商行政管理机关也不可能通过转授权而获得行政处罚设定权。此外，行政处罚法第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”501号批复是在上诉人甲公司经销行为发生之后作出的，且未经公布程序，不能作为行政处罚的依据。综上，认定被上诉人C区工商分局以501号批复作为其作出73号处罚决定的依据，属于适用法律错误。据此，判决撤销一审判决，撤销C区工商分局作出的73号处罚决定。
评析
本案中，C区工商分局将甲公司经销无合法证明进口商品行为认定为其他投机倒把行为并作出处罚决定，该处罚决定是否具有法律依据，是案件的争议焦点所在。由此个案引发的关于《投机倒把条例》适用以及如何进一步完善我国流通领域立法等宏观性问题，也值得深入地进行思考和研究。
一、经销无合法证明进口商品行为探源
“经销无合法证明进口商品行为”一词并无直接的法条来源，可资参考的概念是“经销无合法来源进口商品行为”。国家工商局2000年3月28日对深圳市工商局作出的工商公字[2000]第57号《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》称，“经销无合法来源进口商品行为”是指“当事人不能提供合法有效的进口手续、合法经销单位的合法发票、合法的处罚决定书任何一种证明而经销进口商品的行为”。
目前，工商机关通常将经销无合法证明进口商品行为纳入流通领域内的走私贩私行为范畴，并比照倒卖走私物品行为进行处罚，但实际上，无合法证明进口商品与走私物品是存在着本质的区别的。虽然走私物品必然没有合法证明，但相对人没有提交合法证明的进口物品并非必然是走私物品，两者不能混同。将经销无合法证明进口商品行为与倒卖走私物品行为明确地区分开来，因此造成了它们所受“待遇”的不同。根据《投机倒把条例》、《投机倒把施行细则》等法规、规章的明文规定，倒卖走私物品行为属于倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的投机倒把行为，应当由工商机关对其进行行政处罚；而对经销无合法证明进口商品的行为，虽然可以通过税务稽查、产品质量监督等途径进行规制，但我国现行的法律、法规和规章并无有关工商机关可以对其进行行政处罚的规定。
行政执法实践表明，流通领域中大量无合法证明的进口商品实际上就是走私物品，只是由于经过层层转手，走私源头已经难以查明。这给工商机关查处倒卖走私物品行为带来了极大的难度。因此，工商机关往往会根据《投机倒把条例》第三条第二款的规定，由省级以上工商行政机关将经销无合法证明进口商品行为认定为其他投机倒把行为，并据此作出行政处罚，以打击流通领域内走私物品的非法交易。本案即是此种情形。
二、501号批复不能作为行政处罚的依据
根据行政处罚法第三条第二款的规定，没有法律依据的行政处罚无效，这是处罚法定原则在该法中的体现。处罚法定原则要求“受到行政处罚的行为，必须是由法律规定的可罚行为，易言之，行政机关行使处罚权，也必须要有法律的依据”。（注：陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月第一版，第215页。）在本案中，C区工商分局作出的73号处罚决定，认定甲公司经销无合法证明进口商品的行为属于其他投机倒把行为，并对其进行了没收违法物品和销货款的行政处罚。但该处罚决定既没有引用任何直接认定甲公司行为为其他投机倒把行为的法律依据，也没有引用任何对甲公司行为应当没收违法物品和销货款的法律依据。
对此，C区工商分局答辩称：根据《投机倒把条例》第三条第二款的规定，省级以上工商行政管理机关可以根据国家法规和政策，对《投机倒把条例》第三条第一款第（十一）项所指的其他投机倒把行为进行认定；同时，《投机倒把施行细则》第十五条第一款第（十二）项规定，其他投机倒把行为由认定机关比照该条中最相类似的规定处罚。依据上述规定，A省工商局作出的501号批复认定甲公司经销无合法进口证明摄像机、CD随身听及相关配件的行为是其他投机倒把行为，并认为应适用《投机倒把施行细则》第十五条第一款第（二）项的规定对甲公司进行行政处罚。该批复就是C区工商分局作出73号处罚决定的法律依据。
仅就《投机倒把条例》和《投机倒把施行细则》而言，C区工商分局的答辩理由是完全可以成立的，但如果再进一步结合立法法、行政处罚法的有关规定，其答辩理由就难以令人信服了。
从501号批复的性质来看，是对一个市场行为的合法与否进行认定，并设定了相应的处罚措施，这实际上是在设定新的行政处罚。而根据行政处罚法的有关规定，仅法律、法规、规章有权设定行政处罚。该法第十四条还进一步规定，除上述三种规范性文件外，其他规范性文件不得设定行政处罚。因此，作为工商机关内部针对个案进行的批复，501号批复明显不属于行政处罚法规定的可以设定行政处罚的规范性文件；从认定主体看，根据行政处罚法和立法法的有关规定，A省工商局作为省级工商行政管理机关，既无权制订法律、法规和规章，也不可能通过授权或再授权而制订上述规范性文件，因此也就无权设定行政处罚；从认定程序看，501号批复是在甲公司经销行为发生之后作出的，且未经公布程序，而根据行政处罚法第四条第三款，未经公布的规定不得作为行政处罚的依据，显然，501号批复也明显违反行政处罚法规定的行政处罚公开原则。综上，501号批复不能作为73号处罚决定的依据。
三、《投机倒把条例》第三条第二款辨析
A省工商局作出501号批复的法律依据，是《投机倒把条例》第三条第二款。根据该款的文义，对其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为，由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定。一旦某种行为被认定为投机倒把，那么依据《投机倒把条例》第二条的规定，即应由工商机关依照有关规定予以处罚。这正是C区工商分局作出73号处罚决定的推理轨迹。
然而，将视野局限在孤立的法条的文义中显然是不妥当的，《投机倒把条例》的制定背景以及施行现状的特殊性，使我们必须将其放入我国法治的发展进程和统一完整的法律体系中考察。
《投机倒把条例》于1987年颁布施行，当时我国尚处于有计划的商品经济时期，其第三条第二款的立法初衷，实际上是授予省级以上工商局在管理投机倒把领域内设定行政处罚的权力。这在我国经济社会处于转型期，扰乱经济秩序的违法行为类型急剧增多，而法律体系还很不完备的情况下，是具有一定积极意义的。但由于当时我国对行政处罚设定权并无统一规定，行政处罚的设定主体、设定程序、权限划分等在一定程度上处于混乱和无序的状态，这与市场主体对权利的稳定性、市场行为的可预测性的要求是极不相符的。因此，我国在逐渐确立了市场经济的同时，逐步加强了对行政处罚设定权的规制。
1996年颁行的行政处罚法在我国首次确立了行政处罚设定的一系列原则，对行政处罚的设定进行了较为全面和严格的规范。根据行政处罚法的有关规定，对公民人身权、财产权予以处罚的设定权属于法律。只有经过法律授权，行政法规、地方性法规、规章才能设定行政处罚，其他规范性文件一律不得设定。在法律上明确规定了行政处罚设定的原则，对我国的行政法治进程具有重大意义，它明确了我国依法行政的法律优先原则和法律保留原则，即一切影响公民权利义务的各级各类规范都必须与法律保持一致；设定影响公民基本权利的规范，都必须有法律的授权。此外，行政处罚法还确定了行政处罚公开原则，要求设定的行政处罚必须进行公布。该法第四条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”基于法治国家的法律安定性原则，任何作为公权力法源的法规范，都必须经过公告的程序才能产生拘束力，这是形成法明确性的前提。因此，行政罚的法规都应该经过公布的程序，否则不能产生法规范的拘束力。（注：陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月第一版，第218页。）2000年颁行的立法法更是对各类规范性文件的立法主体、立法权限、立法程序等作了较为全面而明确的规定，间接地进一步加强了对行政处罚设定的规制。该法第九条、第十条的有关规定明确禁止授权立法的再授权，也间接要求行政处罚设定权不得任意转授。
因此，在我国社会经济形势已经出现巨大变化，行政处罚法律体系已经得到极大完善的情况下，如果仍然按照《投机倒把条例》第三条第二款的文义来对条文进行理解，则必然得出与其上位法立法法和行政处罚法相抵触的结论。C区工商分局对501号批复的错误认识，便是鲜活的实例。
尽管行政处罚法出台以后，国务院进行了多次法规清理，《投机倒把条例》却始终没有被废止。所以，我们必须超越法条的文义，充分考虑法律条文在整个法律体系中的地位，运用体系解释的方法，发现其应有之义，以维护整个法律体系的完整和统一。换言之，在行政处罚法和立法法颁行后，《投机倒把条例》第三条第二款的含义已经发生了变化，省级工商行政管理机关已经不能再通过认定其他投机倒把行为而设定行政处罚，其对其他投机倒把行为的认定，也不能再成为工商机关作出行政处罚的依据。
那么国家工商局对其他投机倒把行为的认定能否成为工商机关作出行政处罚的依据呢？对这个问题不能一概而论。行政执法实践中，国家工商局对其他投机倒把行为的认定有对某一类违法行为的认定和“一案一定”两种情况。（注：参见国家工商局1991年7月2日对福建省工商行政管理局作出的工商检字（1991）第211号《关于适用〈投机倒把行政处罚暂行条例〉第三条第一款第（十一）项有关问题的答复》。该答复认为：“省级以上工商行政管理机关在对第（十一）项行为进行认定时，一般应按《条例》和国家工商行政管理局〔1989〕366号文件的规定，针对某一类违法行为进行认定后，作为辖区内处理这类案件的依据；在特殊情况下，也可以一案一定。”）根据行政处罚法第四条第三款的规定，“一案一定”的认定由于违反了处罚公开原则和法不溯及既往原则，是不具有作为处罚依据的效力的。但对某一类违法行为的认定，如果符合立法法、行政处罚法以及其他有关法律的规定，就可以成为行政处罚的依据。因此，前文提到的国家工商局工商公字[2000]第57号《关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》，虽然是对某一类违法行为的认定，但由于其不属于行政处罚法规定的可以设定行政处罚的规范性文件，因此不能成为行政处罚的依据。
四、关于《投机倒把条例》的适用以及完善我国流通领域立法的思考
《投机倒把条例》是一部我国在经济体制转型期制定颁布的，以保障社会主义有计划的商品经济正常发展为立法指导思想的重要行政法规，在很长一段时间里，被视为政府对流通领域进行管理的“当家”法规，为国家加强对经济活动的监督管理、保护合法经营和正当竞争、保障经济体制改革的顺利进行发挥了重大作用。但该行政法规出台后不久，即迎来了我国经济体制改革的浪潮，特别是党的十五大以后，社会主义市场经济体制日益成熟和完善，已成为我国的基本经济制度。《投机倒把条例》作为计划经济时代的产物，其赖以生存的社会基础已经不复存在，其中的许多规定已经与市场经济和法治国家的要求明显相悖，其第三条第二款关于由省级以上工商机关认定其他投机倒把行为的规定就是一个突出的例证。这一规定允许省级工商机关在市场主体的市场行为作出后，再决定其行为是否违法并进而决定如何处罚，不仅破坏了国家法制的统一，也使行政行为存在极大的不确定性，为行政权力对市场行为的肆意干涉埋下了隐患。虽然工商机关依据这一条款，有力地打击了一些尚无法律规范制约的扰乱经济秩序的行为，如传销和变相传销、传播非法出版物等，但从市场经济全面和长远的发展来看，《投机倒把条例》的继续存在不利于全国统一市场的形成，严重抑制了市场主体参与市场交换的积极性，弊远大于利。况且，《投机倒把条例》中绝大多数内容已被相关法律取代，有关处罚种类、程序的规定与行政处罚法也明显抵触。在“暂行”了近20年之后，《投机倒把条例》已经日渐失去生命力，因此，近年来社会各界要求废止《投机倒把条例》的呼声不断。（注：曾宪刚：“人大代表上书全国人大常委会——建议废止投机倒把条例”，载2004年2月5日《法制日报》。）
同迅速发展的国民经济相比，我国流通领域越来越显得后劲欠缺，流通效率和竞争能力弱化，这在一定程度上是流通法制体系尚不健全造成的。市场经济呼唤打破部门垄断和地区封锁的全国大市场，呼唤公平透明统一的游戏规则，呼唤健全的流通立法。
笔者认为，通过监管立法促进流通发展，是流通领域法治建设的重要内容。目前，由于立法滞后，对流通领域中出现的一些具有相当社会危害性的行为尚难以通过有效的法律手段进行规制。以经销无合法证明进口商品行为为例，其在流通领域内的大量存在不仅助长了走私行为的猖獗，导致了国家关税的大量流失，而且造成了市场经济秩序的混乱，严重损害了我国民族产业的生存和发展。而工商机关作为目前流通领域内的最主要的管理机关，却陷入了缺乏执法依据的困境。因此，尽快出台一部具有能够体现时代特征和法治精神的新的市场监管法规十分重要、非常紧迫。
但由于《投机倒把条例》目前并未被有权机关明令废止，笔者认为，除非有关内容已被相关法律法规所替代，人民法院在审理适用《投机倒把条例》的行政案件中不宜直接认定该条例已失效。比较妥当的做法是对《投机倒把条例》的原有条款，依据其新的上位法，如行政处罚法、立法法的有关规定和确定的原则，运用体系解释等方法，赋予该条例的条文以符合时代特征的新的法律含义。